Accanto alla distinzione fra onerosi e gratuiti, come nota la dottrina (Gazzoni F.), un ulteriore criterio peculiare della materia negoziale è dato dalla distinzione che oppone i negozi inter vivos a quelli mortis causa. I primi sono destinati ad avere effetto durante la vita del soggetto, i secondi a regolare le vicende successorie o a disporre per il tempo successivo alla morte del soggetto, per quanto riguarda sia i beni, sia gli interessi familiari ovvero a quelli collegati alla personalità ed ai diritti ad essa relativi (es., pubblicazione postuma della corrispondenza, ai sensi della legge sul diritto di autore).

Nota Gazzoni: Si discute se il testamento è atto negoziale o non negoziale. In ogni caso senza dubbio la disciplina dell’atto testamentario è del tutto peculiare ed è pertanto con grande cautela che può pensarsi ad una estensione delle regole proprie del negozio inter vivos a quello mortis causa, in particolare per quanto attiene alla rilevanza della volontà.

Lo spunto è degno di approfondimento perché si innesta sulla valutazione dell’intera sistematica codicistica.

Si nota, infatti, (Tamburrino G.) L’inquadramento del testamento – chiaro e pacifico per la teoria tradizionale (pur oggi massimamente seguita in dottrina ed in giurisprudenza) che ammette un concetto generale del negozio giuridico e che definisce il testamento come il caratteristico negozio giuridico unilaterale mortis causa – è stato recentemente posto in discussione sotto un duplice profilo, da un lato da quelle dottrine che più non riconoscono la sussistenza di una nozione unica e generale di negozio giuridico e dall’altro da quelle dottrine che, pur ammettendo tale nozione generale, la limitano agli atti tra vivi e negano che i suoi elementi fondamentali si riscontrino nel testamento.

Organizzando la sua critica in argomento, l’autore nota: Punto di partenza non può che essere la codificazione vigente, la quale – come è noto – differenziandosi dal codice germanico, non contiene una nozione ed una regolamentazione generale del negozio giuridico. Un concetto ed una regolamentazione generale ci sono ma sono dedicate al contratto che è il tipico atto bilaterale di carattere patrimoniale tendente a costituire, regolare od estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Riteniamo, sulla base delle disposizioni legislative, che il contratto non possa non concepirsi che come uno strumento dell’autonomia privata concessa ai soggetti dall’ordinamento: ciò appar chiaro dalle disposizioni sull’incontro dei consensi, sulla rilevanza della causa, sulla previsione dell’affidamento e sulla possibilità di effetti non voluti dai privati ma stabiliti dall’ordinamento. Nel senso che da un lato la legge predispone schemi contrattuali o fattispecie astratte determinandone il contenuto dalla base del normale commercio giuridico sicché le parti possono porre in essere fattispecie concrete che rispondano agli effetti voluti e che presentino, perché l’atto di autonomia sia riconosciuto dall’ordinamento, elementi corrispondenti e non contrastanti con quelli della fattispecie astratta, mentre dall’altro consente alla autonomia privata di concludere schemi contrattuali non previsti tipicamente (o di combinare diversi schemi tipici) per raggiungere gli effetti voluti purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1323 comma 2), costituendo questo interesse meritevole il controllo ed il limite stabilito all’autonomia privata, sottoponendo inoltre anche questi contratti atipici alle norme generali sui contratti (art. 1323). Inoltre nel codice si contengono anche atti unilaterali non contrattuali di carattere sempre patrimoniale (come il recesso unilaterale, le promesse unilaterali, i titoli di credito) che costituiscono pur sempre strumenti concessi dall’ordinamento all’autonomia privata. Poiché per tali atti unilaterali non soccorre una disciplina generale va fatto riferimento all’interessante norma dell’art. 1324 che estende agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (e cioè costitutivi di rapporti giuridici e di obbligazioni patrimoniali) le norme che regolano i contratti, si intende sempre che siano compatibili con la natura unilaterale dell’atto e che non vi siano diverse disposizioni di legge di carattere particolare. Interessante è la norma dell’art. 1324 in quanto da essa può ricavarsi un’intenzione (forse inconscia) del legislatore di addivenire ad una nozione generale degli atti tra vivi di carattere patrimoniale. A tale opera di generalizzazione ha bene proceduto la dottrina nella sua opera meritoria di inquadramento e di interpretazione sistematica. E bene tale prototipo generale di atto tra vivi di carattere patrimoniale può chiamarsi negozio giuridico essendo nel sostantivo insito il concetto di commercio tra vivi e di rapporto patrimoniale. Negozio giuridico come atto patrimoniale tra vivi strumento dell’autonomia privata, concesso a questa dall’ordinamento per il raggiungimento di effetti ritenuti degni di tutela.

Ciò posto e ritornando al testamento non crediamo che esso possa definirsi, come fa la teoria tradizionale, un negozio, sia pure mortis causa, come categoria distinta dei negozi. Guardando al concetto di atto mortis causa o di ultima volontà ed alla sua regolamentazione legislativa, troppe sono le differenziazioni concettuali che poi diventano sistematiche dagli atti tra vivi: basta richiamare le disposizioni sulla dichiarazione di volontà e sul suo valore, sulla revocabilità come caratteristica essenziale, sulla unipersonalità e divieto della reciprocità, sulla diversa ed autonoma regolamentazione delle clausole accessorie e delle cause di nullità, viste in relazione specifica a quell’atto ed ai suoi effetti post mortem, alla rilevanza assoluta della forma come estrinsecazione della volontà, alla non ricettizietà nel senso di inesistenza di un autoregolamento di rapporti (come è proprio del negozio), alla completa irrilevanza del principio dell’affidamento. Queste sono le ragioni testuali e sistematiche che vietano, secondo noi, la definizione del testamento come negozio giuridico, riservato al campo degli atti tra vivi e patrimoniali. Con ciò non neghiamo che il testamento non costituisca un atto volontario, in cui invece la dichiarazione di volontà avente efficacia post mortem è esaltata e che esso non sia un atto di autonomia. Per evitare che i rapporti giuridici rimangano pendenti dopo la morte del soggetto titolare, l’ordinamento permette che il soggetto disponga delle proprie sostanze (o dia disposizioni di carattere non patrimoniale determinate) per il tempo successivo alla morte e concede effetti giuridici a tali dichiarazioni di volontà. Non crediamo che la vocazione ereditaria sia unica, mentre crediamo che la vocazione testamentaria si effettui sulla base della dichiarazione di volontà riconosciuta come tale dall’ordinamento. Così come non aderiamo alla recente tesi di chi nega al testamento la natura di atto volontario di autonomia e dà rilevanza piuttosto per la produzione degli effetti all’evento morte: per noi l’effetto è sempre legato per volontà della legge (evidentissima da tutte le sue disposizioni) alla volontà del testatore, laddove la morte funge solo da accadimento (condicio iuris) che dà luogo temporalmente alla effettiva produzione di quegli effetti voluti dal testatore. In conclusione per noi il testamento è un atto volontario producente, per il tempo successivo alla morte del testatore, gli effetti da questi voluti e riconosciuti dall’ordinamento. Ma è un atto volontario caratteristico e tipico che si differenzia radicalmente dal negozio, atto tra vivi a carattere patrimoniale. Se c’è qualche punto od aspetto in cui il testamento e il negozio si avvicinano, ciò è dovuto al fatto che entrambi si presentano come atti volontari concessi dall’autonomia privata, ma si tratta di accostamenti di carattere generale che scompaiono quando si va ad analizzare il singolo aspetto, comparendo subito i tratti differenziali ineliminabili. Ecco perché non parleremmo in alcun modo di analogie possibili tra la regolamentazione del testamento e quella del negozio giuridico o più in particolare del contratto: l’essenza dell’atto mortis causa è troppo diversa da quella dell’atto tra vivi perché possa ammettersi analogia.

L’interpretazione

La distinzione fra negozi mortis causa et inter vivos ha evidenti, feconde applicazioni sul tema della interpretazione, con particolare riferimento all’interpretazione del testamento.

Come nota la dottrina (Casella M.), nostro ordinamento non vi sono norme che contemplano il negozio giuridico in generale, né norme generali di interpretazione (giuridica) del negozio. Nell’ordinamento positivo italiano è contemplata l’applicabilità dei precetti dettati per i contratti in generale non tanto al «negozio giuridico», astrattamente considerato, quanto ai negozi giuridici nelle loro qualificazioni legali. Per i negozi unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale (art. 1324 c.c.), essa è espressamente prevista dalla legge; per gli altri è, invece, fondata sull’analogia, in considerazione della tipologia che accomuna gli atti della esperienza giuridica, classificabili come «precetti dell’autonomia privata rivolti a uno scopo pratico», con riguardo alle regole che ne governano la significanza (giuridica). Si ritiene, dunque, che ai canoni generali di interpretazione siano sottoposti tutti i negozi giuridici, con le limitazioni e le peculiarità (talvolta espressamente previste dalla legge, talvolta implicite) che derivano dalla applicazione del principio dell’affidamento. La ricerca del significato delle dichiarazioni plurilaterali e unilaterali recettizie trova un limite nell’affidamento del destinatario o nell’autoresponsabilità del dichiarante; nelle dichiarazioni non recettizie, più ampia e profonda è la ricerca dell’intento del dichiarante, e quindi la rilevanza di indici di significanza soggettivi.

Modelli paradigmatici di questa concezione sono l’interpretazione dei contratti e l’interpretazione del testamento: la prima riassume le regole o i canoni fondamentali applicabili a tutti i negozi giuridici, con le limitazioni imposte dalla recettizietà delle dichiarazioni; la seconda pone in evidenza le deroghe a tale disciplina, conseguenti dalla specie della dichiarazione, non recettizia, e quindi caratterizzata dal rilievo determinante dell’intento soggettivo dell’autore di essa. Non tutte le norme dettate dagli art. 1362 ss. c.c. sono, quindi, applicabili al testamento. Attraverso un giudizio di «compatibilità» vengono escluse quelle che, a tutela dell’affidamento, limitano la rilevanza della «volontà» del disponente (oltre a quelle che contemplano speciali situazioni).

A questo indirizzo si attiene, costantemente, la giurisprudenza della Corte di cassazione. E ribadita, in linea di principio e con insegnamento consolidato, l’applicabilità ai testamenti del precetto dell’art. 1362 c.c., pur nella ricerca dell’intento «vero» del dichiarante: «badando al significato specifico e concreto delle singole espressioni», «tenendo presente, nei casi dubbi, il complesso delle disposizioni in rapporto alla mentalità, alla cultura e all’ambiente di vita del testatore», mentre nessuna rilevanza va attribuita al comportamento dei destinatari. Il significato da ricercare non è quello, «comune alle parti», e quindi, in certo senso, obiettivo, proprio delle dichiarazioni contrattuali, ma quello aderente alla mens del disponente; al significato «medio-corrente» (cosiddetto significato «letterale»), infine, si può aver riguardo solo quando il significato «individuale» non consente di dissipare l’oscurità o l’ambiguità della dichiarazione o delle clausole.

Sempre riferendosi a questo indice «soggettivo» di significanza, sono applicabili al testamento anche le norme sussidiarie di interpretazione storica, di cui agli art. 1363, 1364, 1365 c.c. .

Quando l’ambiguità o l’oscurità della dichiarazione non può essere rimossa dall’interpretazione soggettiva, si fa ricorso a talune delle norme di interpretazione oggettiva: è escluso, invece, il ricorso agli strumenti dell’integrazione o della conversione oggettiva, e cioè la produzione di effetti di un atto di disposizione o di una clausola invalidi o inesistenti, per forza di legge.

Notevole rilevanza viene riconosciuta al canone ermeneutico posto dall’art. 1367 c.c. (principio di conservazione); nei testamenti è particolarmente «imperiosa» l’esigenza di assicurare effetti alla volontà del disponente. In una clausola o in un testamento ambigui, rimasta sterile l’interpretazione storica, va, dunque, preferita l’interpretazione che consente di evitare la nullità, rispetto a quella che a tale nullità conduce. Malgrado una contraria opinione dottrinale, la giurisprudenza non sembra ritenere, in caso di dubbio tra due significati ugualmente utili, preferibile quello che assicura la «massima utilità economica» del testamento o della clausola. La giurisprudenza pone [così] in luce i pericoli conseguenti a una eccessiva estensione del principio, nella sua astratta formulazione. Di «massimo risultato utile» si può parlare, ma già in termini di concreta relatività, a proposito dei contratti, nei quali la struttura della fattispecie e le eventuali deroghe espresse individuano anche l’interesse perseguito dalle parti. Il «massimo risultato utile» è, dunque, quello che corrisponde alla pienezza della soddisfazione di tale interesse, individuato attraverso gli effetti e quindi la funzione del contratto. Non è lo stesso nei testamenti, nell’interpretazione dei quali l’interesse dei destinatari non rileva e la «utilità» perseguita è quella che, in difetto di una sicura ricostruzione storica o soggettiva dell’intento, appare più prossima alla ratio che ispira la dichiarazione nel suo complesso (e che non è riferibile ad un’astratta funzionalità del negozio, obiettivamente considerato).

Escluso, per l’indubbia specificità del suo àmbito di applicazione, il ricorso alla norma dell’art. 1370 c.c., divergenze dottrinali e scarsi riferimenti giurisprudenziali lasciano dubbi quanto all’impiego degli art. 1368, 1369 e 1371 c.c.

La giurisprudenza ricorre agli usi e alle pratiche linguistici e semantici nell’interpretazione del testamento soprattutto nell’àmbito della ricerca soggettiva o storica (art. 1362 comma 2), ma non esclude l’applicazione del canone posto dall’art. 1368 c.c. . Essa, infatti, anche con riguardo alla dichiarazione testamentaria, presuppone un significato «letterale» o «chiaro» della dichiarazione, e cioè un significato aderente a quello che ai segni impiegati attribuisce, in un dato periodo, la funzione sociale del linguaggio: a questo significato deroga, per giungere allo specifico e peculiare «linguaggio del dichiarante», ma a questo significato ritorna, se la deroga individuale e specifica non appare «certa», o almeno affidante (e «motivabile»). Nel caso di oscurità o ambiguità della dichiarazione, non superata dal ricorso all’interpretazione soggettiva, l’art. 1368 c.c. può, quindi, essere utilmente impiegato.

Anche l’art. 1369 c.c., e cioè l’adozione del significato «più aderente al senso e alla natura del negozio» è ritenuto applicabile al testamento dalla Cassazione, in una prospettiva che si avvicina molto, se non si confonde addirittura, con quella dell’applicazione del principio di conservazione. Dissente un’autorevole dottrina, che ravvisa nella norma un’applicazione del principio dell’affidamento e che invita a non confondere con la mera forma del testamento i diversi negozi (ad esempio: obblighi o divieti di alienazione; remissione di debiti; assunzioni di obblighi altrui; costituzione di diritti personali e reali) che possono esservi contenuti.

Escluso, invece, il ricorso agli art. 1371 (dopo qualche oscillazione) e, soprattutto, 1366 c.c. . Quanto al primo, esso si riferisce specificamente a concrete fattispecie contrattuali: né sarebbe legittimo impiegarlo per risolvere un conflitto di interessi (ad esempio: se debba prevalere l’interesse dell’erede, rispetto a quello del legatario), che non trova nella struttura negoziale i criteri di prevalenza o soggezione. Quanto al secondo, esclusa l’efficacia integrativa, o «correttiva» della norma, si risolve nell’attribuzione alla dichiarazione del significato aderente alle esigenze di lealtà e chiarezza, e quindi costituisce la più rilevante e immediata applicazione del principio dell’affidamento, che non rileva, come s’è visto, nell’interpretazione del testamento.

In sintesi: applicazione peculiare (ricerca dell’intento individuale) delle norme di interpretazione soggettiva; applicazione di talune norme di interpretazione obiettiva nella prospettiva, soprattutto, della conservazione degli effetti del negozio mortis causa e della coerenza e adeguatezza del significato della dichiarazione oscura o ambigua, anche dopo l’applicazione delle norme di interpretazione storica, rispetto a quello «medio-corrente» e in certa misura «tipizzato» della fattispecie.

Corte di Cassazione – sez. II civile – sentenza 8 ottobre 2008 nr. 24813

Non ricorre un patto successorio vietato ex art. 458 e 589 c.c. nelle disposizioni testamentarie di due soggetti dirette a costituire un’unica fondazione e a nominarla erede universale, in quanto l’interesse perseguito dai testatori è di natura esclusivamente morale e non è ravvisabile il perseguimento di un vantaggio patrimoniale reciproco.

Diritto – (omissis) 7. – Con il primo motivo del ricorso principale, si lamenta violazione e falsa applicazione delle norme in materia di applicabilità dell’art. 17 c.c., ed insufficiente motivazione circa l’applicabilità della predetta norma al caso di specie. 

L’abrogazione, intervenuta nelle more del giudizio, dell’art. 17 c.c., che imponeva l’autorizzazione governativa per l’accettazione di eredità o donazioni o per il conseguimento di legati da parte della persona giuridica – per effetto della L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 13, nel quadro dello snellimento dell’attività amministrativa, non avrebbe carattere retroattivo, limitandosi il richiamato art. 13, a dare la possibilità di applicazione del nuovo assetto normativo a quelle procedure per l’ottenimento dell’autorizzazione ancora in corso alla data di entrata in vigore della legge. Nella specie, pertanto, troverebbe applicazione l’art. 17 c.c., in quanto i termini per l’espletamento dell’iter autorizzativo erano già decorsi alla data di entrata in vigore della disciplina abrogatrice.

Erroneamente, pertanto, la Corte di merito avrebbe ritenuto non più necessaria l’autorizzazione regionale.

8.1. La doglianza risulta infondata, alla stregua del rilievo che la L. n. 127 del 1997, art. 13, comma 2, invocato dai ricorrenti, prevede – nel testo sostituito dalla L. 22 giugno 2000, n. 192, art. 1, che “le disposizioni di cui al comma 1, si applicano anche alle acquisizioni deliberate o verificatesi in data anteriore a quella di entrata in vigore della presente legge”. Resta, con ciò, dimostrato il carattere retroattivo della disposizione abrogatrice della norma codicistica.

8.2. – Nè siffatta conclusione risulta posta in dubbio per effetto del richiamo alla sentenza di questa Corte n. 4779 del 2007, che ha escluso l’applicabilità della normativa di cui alla L. n. 127 del 2007, ad un rapporto già definito: invero, trattavasi, nel caso sottoposto in quella occasione all’esame della Corte, di un’autorizzazione già intervenuta prima della entrata in vigore della legge richiamata, e dalla quale era stato fatto decorrere il termine per la redazione dell’inventario, termine rispettato dall’ente autorizzato all’accettazione che su detto termine aveva fatto affidamento.

Correttamente, pertanto, nella specie, in cui nessuna autorizzazione era intervenuta all’epoca della entrata in vigore della L. n. 127 del 1997, la Corte triestina ha, invece, escluso la necessità di tale provvedimento anche con riferimento all’acquisizione di cui si tratta, anteriore a quella epoca, per la non configurabilità di un rapporto già definito con il compimento di una procedura autorizzatoria.

9. – Con la seconda censura, si deduce violazione e falsa applicazione delle norme in materia di accettazione con beneficio di inventario e di decadenza dal diritto di accettare, e contraddittoria motivazione relativa. Avrebbe errato la Corte nell’escludere l’applicabilità delle norme sull’accettazione beneficiata di eredità agli enti che vengono costituiti e dotati del patrimonio con lo stesso atto testamentario, attesa la inesistenza, in tale ipotesi, di quel pericolo di confusione tra patrimonio dell’ereditando e beni ereditari che l’accettazione con beneficio di inventario intende scongiurare. Osservano i ricorrenti che l’art. 473 c.c., prevede espressamente l’obbligo della redazione dell’inventario con riguardo all’accettazione delle eredità devolute alle persone giuridiche o ad associazioni, fondazioni ed enti non riconosciuti. Tale obbligo non subirebbe eccezioni con riferimento al caso di fondazione costituita con testamento, dovendosi comunque distinguere un negozio di costituzione, avente ad oggetto la erezione dell’ente, ed uno di dotazione patrimoniale, relativo al conferimento all’ente stesso delle risorse necessarie al raggiungimento dello scopo. Del resto, la redazione di un inventario costituirebbe elemento essenziale per il riconoscimento dell’ente, dovendo conoscere l’autorità tutoria la consistenza patrimoniale dello stesso. La procedura stabilita dalla legge avrebbe, poi, lo scopo di consentire un reale controllo sui patrimoni che vengono acquisiti dalle persone giuridiche onde evitare il formarsi di ingenti patrimoni (la c.d. manomorta), sottratti al circuito economico. Particolare rilievo assumerebbero le norme sull’accettazione beneficiata alla luce della intervenuta abrogazione dell’art. 17 c.c., essendo venuto a mancare il controllo dell’autorità pubblica: solo all’esito della redazione dell’inventario, potrebbe essere verificato se la istituita fondazione sia o meno dotata di un patrimoni, avuto riguardo alla possibile coesistenza di creditori del defunto e dell’erede. Infine, la mancata previsione dell’obbligo di accettazione con beneficio di inventario in caso di istituzione di fondazione con testamento renderebbe sostanzialmente impossibile la rinuncia all’eredità nel caso di eccessivo indebitamento del de cuius. Conseguirebbe a ciò, nella specie, la decadenza della Fondazione Coronini Cronberg dal diritto di accettare l’eredità di cui si tratta, non potendo la inosservanza dei termini perentori di cui all’art. 485 c.c., da parte di una persona giuridica comportare, come per le persone fisiche, la decadenza dal beneficio dell’inventario e l’accettazione pura e semplice, ma piuttosto la decadenza dal diritto ad accettare l’eredità, essendo la persona giuridica incapace di succedere puramente e semplicemente. Ne conseguirebbe, in definitiva, il diritto dei ricorrenti ad ottenere la restituzione del patrimonio ereditario. La illustrazione del motivo di gravame si conclude con la richiesta di accertamento incidentale della inefficacia di tutti gli atti amministrativi, di volontaria giurisdizione e di ogni altro tipo posti in essere nel corso della procedura di riconoscimento e di erezione della fondazione.

10.1. – La doglianza si appalesa infondata.

10.2. – Il vigente ordinamento giuscivilistico prevede espressamente l’ammissibilità e, quindi, l’efficacia e la liceità di “testamenti con i quali si dispongono fondazioni o si fanno donazioni o lasciti in favore di enti da istituire” (art. 3 disp. att. c.p.c., comma 1).

Alla luce del dato normativo in questione, si rivela corretto e meritevole di conferma l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità per il quale destinatari delle disposizioni testamentarie possono essere anche enti non esistenti di fatto e da istituire secondo le prescrizioni del testatore, eventualmente, con le modalità da lui indicate da un terzo (cfr., espressamente in termini, le risalenti Cass., sentenze n. 2850 del 1969, n. 1427 del 1975, n. 243 del 1995, n. 1806 del 1997).

10.3. – La questione sottoposta all’esame della Corte riguarda, in particolare, la assoggettabilità alle norme in materia successoria, ed in particolare, agli artt. 473 e 485 c.c., relative rispettivamente all’obbligo di accettazione con beneficio di inventario delle eredità devolute alle persone giuridiche, ed al conseguente obbligo, in tali ipotesi, di redazione dell’inventario entro tre mesi – alla fattispecie delle fondazioni costituite per testamento.

Alla questione la Corte di merito ha dato risposta negativa, avuto essenzialmente riguardo alla ratio della disciplina in esame ed alla superfluità della previsione dell’accettazione con beneficio di inventario per dette fondazioni, con particolare riferimento all’assenza di rischi connessi alla confusione del patrimonio dell’erede con quello del de cuius.

10.4. – Ritiene il Collegio che tale soluzione resista alle censure di cui i ricorrenti la hanno fatta oggetto.

La netta bipartizione, operata nella dottrina e nella giurisprudenza risalenti, tra l’atto di fondazione, diretto alla creazione di un nuovo soggetto di diritto, e l’atto di dotazione patrimoniale in favore dello stesso, costituente il contenuto tipico del testamento, ha lasciato spazio, nelle elaborazioni successive, ad una diversa ricostruzione del fenomeno, caratterizzata da una sostanziale inscindibilità fra i due momenti: sicchè, come già affermato da Cass., sent. n. 2958 del 1967, quando in un testamento l’attribuzione di beni immobili ad una costituenda fondazione esaurisce tutto il legato, questo deve considerarsi lo strumento necessario per l’attuazione del fine e perciò inscindibilmente connesso col negozio di fondazione e privo di una propria autonomia.

Così ricondotto ad unità l’atto di fondazione, che si compone attraverso una compenetrazione dei due momenti, quello della volontà di erezione dell’ente e quello dell’attribuzione patrimoniale – dell’atto di costituzione e di quello proprio di fondazione, in cui trova causa il primo, e che può dirsi realizzare un contenuto atipico del testamento, deve rilevarsi che esso presenta peraltro la caratteristica, che ha in comune con la istituzione di erede e con il legato, di costituire un atto a titolo gratuito, con la conseguenza della sua assoggettabilità alle norme relative alla riduzione delle disposizioni lesive della legittima, ed a quelle relative all’azione di separazione dei beni spettante ai creditori del de cuius a norma dell’art. 512 c.c., ma non a quelle sull’accettazione dell’eredità con beneficio di inventario, non versandosi in materia di istituzione di erede o di legato.

10.5. – A non dissimili conclusioni si perviene, del resto, ove si consideri la finalità dell’istituto dell’accettazione con beneficio di inventario, che è quella di evitare la confusione tra il patrimonio del de cuius e quello dell’erede. In tal modo, si consegue, per un verso, il risultato di non onerare l’erede del pagamento dei debiti ereditari oltre il valore del patrimonio acquisito con la chiamata all’eredità; per l’altro, di garantire i creditori del de cuius di essere soddisfatti a preferenza rispetto a quelli dell’erede. Ebbene, nel caso di fondazione costituita per atto testamentario, non disponendo l’ente, in quanto ancora inesistente prima di detto atto, di un proprio patrimonio personale, separato da quello del defunto, non si pone in alcun modo la necessità di evitare la confusione dei patrimoni.

Nè, per quanto si è già visto, gli eredi del de cuius sono privi della possibilità di chiedere la separazione dei beni, in tal modo vanificando ogni possibile pregiudizio per loro derivante dalla mancata previsione del beneficio dell’inventario.

11. – Con il terzo motivo, si deduce violazione e falsa applicazione delle norme in materia di nullità dei testamenti e patto successorio. Le schede testamentarie dei due fratelli C. C. erano, secondo i ricorrenti, nulle in quanto esecutive di un patto successorio istitutivo, come emergerebbe dalla sostanziale identità delle stesse (redatte a distanza di venti giorni l’una dall’altra) anche sul piano lessicale, e tali da far escludere, avuto riguardo alla reciproca nomina dei due testatori quali esecutori testamentari ed amministratori l’uno dell’altro, una spontaneità e libertà degli stessi nell’effettuare le proprie scelte. La circostanza sarebbe stata, poi, confermata da un teste che aveva riconosciuto come vera la circostanza secondo la quale i due fratelli si sarebbero accordati in vita per disporre in modo analogo del loro patrimonio. Risulterebbe, pertanto, raggiunta la prova sia della configurabilità, nella specie, di un patto successorio, sia che i fratelli C.C. avessero dato attuazione a tale accordo, ritenendolo vincolante, e così limitando la propria libertà di testare, con conseguente nullità dei due testamenti: nullità che deriverebbe altresì dall’applicazione, nella specie, dell’art. 589 c.c., relativa ai testamenti congiuntivi e reciproci.

12.1. – La doglianza non può trovare accoglimento.

12.2. – La Corte di merito richiama quell’orientamento, per la verità, alquanto risalente, della giurisprudenza di legittimità, secondo il quale il patto successorio, nella forma di patto istitutivo, consiste in una convenzione obbligatoria in astratto suscettibile di coazione giuridica ad adempiere, ma nulla (soltanto) per il divieto posto dall’art. 458 c.c., di cui la successiva disposizione testamentaria costituisca l’adempimento, e, pertanto, non ricorre quando nella scheda testamentaria siano inserite locuzioni generiche, rivelatrici di impegni di carattere affettivo e morale (come quella di accordi familiari o patti pregressi) in mancanza di prova degli elementi essenziali del patto, e cioè, delle parti tra le quali questo è intercorso, della controprestazione costituente il corrispettivo della istituzione, e della idoneità giuridica del vincolo a determinare, indipendentemente dalla nullità ex lege, la volontà del testatore alla istituzione medesima.

12.3. – Nella specie, il Giudice di secondo grado, con apprezzamento non sindacabile nella presente sede, in quanto motivato in modo congruo e non illogico, ha escluso sia il carattere di reciprocità dei due atti testamentari, nel senso che gli stessi siano diretti a reciproco vantaggio dei rispettivi autori, sia che costoro si siano obbligati giuridicamente, ravvisando, piuttosto, nelle volontà dei due fratelli come trasposte nelle rispettive schede testamentarie, un impegno morale a destinare il patrimonio familiare a scopi di pubblica utilità: impegno liberamente assunto quale espressione di una precisa volontà in tal senso da entrambi coltivata.

12.4. – Al riguardo, anche la dottrina appare orientata ad escludere la configurabilità di un patto successorio in presenza di un impegno di carattere essenzialmente morale. Ed è crescente l’interesse verso gli enti non profit quali fondazioni in funzione di alternativa al testamento.

Del resto, è innegabile, negli ultimi anni, una progressiva erosione, sul piano dottrinale e normativo, della portata del divieto dei patti successori. Si tratta di una tendenza che si è evidenziata in modo particolare – salvi i diritti dei legittimari – con il recepimento nella normativa nazionale dell’istituto di common law del trust, e di altri schemi contrattuali – massimamente con la disciplina delle gestioni fiduciarie da parte delle S.I.M. ed altri congegni con riguardo alla trasmissione di quote di partecipazione sociale – finalizzati al rinvenimento di strumenti negoziali idonei a soddisfare le esigenze economiche dei processi produttivi, sottraendo all’applicazione delle regole tradizionali della disciplina successoria la scelta dei successori ritenuti idonei a garantire la funzionalità dell’impresa (si pensi, in particolare, all’art. 768 bis c.c. e ss., introdotti dalla L. 14 febbraio 2006, n. 55, recante “Modifiche al codice civile in materia di patto di famiglia”).

Nè la giurisprudenza è rimasta insensibile a tale evoluzione: già nel 1994 questa Corte si era espressa nel senso che la clausola statutaria che attribuisce ai soci superstiti di una società di capitali, in caso di morte di uno di essi, il diritto di acquistare – entro un determinato periodo di tempo e secondo un valore da determinarsi secondo criteri prestabiliti – dagli eredi del de cuius le azioni già appartenute a quest’ultimo e pervenute iure successionis agli eredi medesimi, non viola il divieto di patti successori di cui all’art. 458 c.c., in quanto il vincolo che ne deriva a carico reciprocamente dei soci è destinato a produrre effetti solo dopo il verificarsi della vicenda successoria e dopo il trasferimento (per legge o per testamento) delle azioni agli eredi, con la conseguenza che la morte di uno dei soci costituisce soltanto il momento a decorrere dal quale può essere esercitata l’opzione per l’acquisto suddetta, senza che ne risulti incisa la disciplina legale della delazione ereditaria o che si configurino gli estremi di un patto di consolidazione delle azioni fra soci, caratterizzandosi, invece, la clausola soltanto come atto inter vivos, non contrastante, in quanto tale, neanche con la norma dell’art. 2355 c.c., comma 3, che legittima disposizioni statutarie intese a sottoporre a particolari condizioni l’alienazione di azioni nominative (Cass., sentenza n. 3609 del 1994).

E, con riferimento alla clausola cosiddetta di continuazione automatica prevista nell’atto costitutivo di società in accomandita semplice – in forza della quale gli eredi del socio accomandante defunto subentrano, per intero, nella posizione giuridica del loro dante causa entro la compagine sociale, a prescindere da ogni loro manifestazione di volontà, questa Corte ha affermato che essa non contrasta nè con la regola stabilita dall’art. 2322 c.c., comma 1, che espressamente prevede la trasmissibilità per causa di morte della quota di partecipazione del socio accomandante, nè con l’art. 458 c.c., del quale viene sottolineato il carattere di norma eccezionale, non suscettibile di applicazione analogica – che vieta i patti successori, per non essere essa riconducibile allo schema tipico del patto successorio (Cass., sentenza n. 12906 del 1995). (omissis)

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