La distinzione fra negozi onerosi e gratuiti

Una delle distinzioni fondamentali, con riferimento alla causa, è fra negozi onerosi e gratuiti.

Il negozio è oneroso quando all’attribuzione (od all’eventualità dell’attribuzione) in favore di un soggetto, faccia riscontro un’attribuzione (ovvero l’eventualità dell’attribuzione) a carico dello stesso: altrimenti, è gratuito. (Santoro Passarelli F., Dottrine Generali del Diritto Civile, Jovene Napoli, 1974, pag. 224).

L’onerosità quindi presuppone che al sacrificio di un soggetto sia corrispettivo un vantaggio: in assenza di tale carattere, a contrario, si deduce il carattere gratuito del negozio.

Classici esempi di negozi onerosi sono la vendita, la locazione, il mutuo con interessi.

Negozi gratuiti sono la donazione, il comodato, il mutuo infruttifero.

Fra i negozi gratuiti, si ricorda in primis la donazione: che non solo è essenzialmente gratuita, ma importa uno specifico vantaggio patrimoniale per il donatario: il suo arricchimento (art. 769 C.C.).

Anche “essenzialmente” gratuita è l’attribuzione testamentaria, a titolo universale o particolare, istituzione d’erede o legato: artt. 587, 588 C.C., la prima, pur se c’è l’onere legale dei debiti e pesi ereditari: artt. 752, 754 C.C. ed il comodato: art. 1083 C.C. che (per Santoro) non costituisce una donazione, perché non determina un arricchimento del comodatario.

Naturalmente” gratuiti sono il deposito (art. 1767 C.C.) ed i negozi di garanzia del terzo (fideiussione, dazione d’anticresi, di pegno o d’ipoteca: artt. 1936, 1960, 2784, 1c., 2808, 2c.; cfr. art. 2091, 2c. C.C.).

Sono “naturalmente” onerosi, il mandato di cui il codice afferma che si presume oneroso (art. 1709 C.C.) ed il mutuo (art. 1815, 1c., C.C.).

Le espressioni virgolettate, utilizzate dalla dottrina, sembrano interpretabili come segue.

“Essenzialmente”: cioè la gratuità è la sua stessa essenza, quindi non può essere altrimenti; “naturalmente” gratuito, ove per sua natura tende a conformarsi come tale, ma può, senza snaturarsi, divenire oneroso: deposito che “si presume gratuito” e quindi può anche essere oneroso.

Per le profonde differenze di disciplina fra i negozi onerosi e gratuiti, si richiamano, in particolare, gli articoli 17 (ora abrogato), 534, 2c., 798, 1266, 1371, 1c., 1445, 1476, 1710, 1c., 1768, 2c., 1804, 1821, 2c., 1872, 1875, 1877, 1881, 2038, 2901 C. Civ.; 64, 67, 70 L. Fall.).

Per i richiami al concetto di gratuito nel codice vigente, cfr., artt. 379, 657, 711, 1260, 1266, 1371, 1547, 1681, 1710, 1767, 1868, 1803, 1816, 1821, 1862, 1881, 2038, 2356, 2866.

Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito

Con specifico richiamo alla materia contrattuale, la dottrina puntualizza la ricostruzione, solitamente proposta, ove si distingue il contratto oneroso, rispetto a quello gratuito, in quanto nel primo caso i vantaggi sarebbero reciproci al pari dei sacrifici, mentre nel secondo caso il sacrificio sarebbe sopportato solo da un contraente, a vantaggio dell’altro.

Chiarisce infatti la dottrina (Gazzoni F., Manuale di diritto privato) che Il contratto a titolo oneroso innanzitutto non è necessariamente a prestazioni corrispettive, non è, cioè, sempre basato sul sinallagma, con tutto ciò che ne consegue in termini di vizio per squilibrio tra le prestazioni.

Così è, ad esempio, per il mandato, là dove la prestazione del mandatario è collegata alla fiducia che è alla base del rapporto e non già al compenso, tanto ciò è vero che il mandato può essere anche gratuito.

Il contratto a titolo gratuito, poi, non è un contratto privo di utilità per chi sopporta il sacrificio. Esso, al contrario, è sorretto da un interesse economico che non si esprime però e non consegue ad una prestazione dell’altro contraente.

Si può quindi affermare che il negozio gratuito (in ciò differenziandosi dalla donazione) è sorretto comunque da un interesse patrimoniale, sia pur mediato ma giuridicamente rilevante (che non si situa quindi a livello di semplice motivo dell’attribuzione gratuita), laddove la donazione esprime un interesse non patrimoniale (ma l’intenzione di arricchire il donatario per spirito di liberalità).

Proprio perché negli atti gratuiti c’è un interesse patrimoniale, ripetesi, ancorché mediato, per questi ultimi non si richiede mai l’atto pubblico (Gazzoni, op. cit., pg. 533/534).

Vale già da ora sottolineare il c.d. interesse “debole” del donante in quanto interesse non patrimoniale, perché pur richiedendo la donazione lo schema contrattuale, si nega la base stessa della contratto, cioè la patrimonialità (art. 1321 C.C.): chi dona, a differenza di chi attribuisce gratuitamente, non intende fare un affare né in via diretta né indiretta.

Interesse “debole” e forma “forte”

◙ Il discorso, sul piano didattico (e quindi tematico), come è noto, è particolarmente spendibile: intrinsecamente collegato al problema della causa, si riflette in quello della forma e della distinzione basica fra atto pubblico e scrittura privata.

All’interesse c.d “debole”, si contrappone una forma “forte” richiesta per la donazione con l’atto pubblico, laddove per il contratto tale forma è richiesta solo per l’opponibilità mediante trascrizione di taluni contratti, ma giammai per la loro validità, essendo sufficiente la scrittura privata.

Si richiama l’art. 1350 C.C. ove si afferma: “Devono farsi per atto pubblico o scrittura privata, sotto pena di nullità: 1) i contratti che trasferiscono la proprietà..” e l’art. 2657 C.C. “la trascrizione non si può eseguire se non in forza di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata..”.

Per contro, l’art. 769 C.C. statuisce: La donazione deve essere fatta per atto pubblico, sotto pena di nullità”.

Va ancora precisato che, per la formazione dell’atto pubblico richiesto dalla legge a pena di nullità della donazione, è necessaria la presenza di due testimoni: art. 47 e 48 L. 16 febbraio 1913 n. 89 recante Ordinamento del notariato e degli archivi notarili.

L’assenza dei due testimoni rende nullo l’atto: art. 58 legge notarile.

Art. 47. 1. L’atto notarile non può essere ricevuto dal notaio se non in presenza delle parti e, nei casi previsti dall’articolo 48, di due testimoni.

2. Il notaio indaga la volontà delle parti e sotto la propria direzione e responsabilità cura la compilazione integrale dell’atto.

Articolo così sostituito dal comma 1 dell’art. 12, L. 28 novembre 2005, n. 246.

Art. 47-bis. 1. All’atto pubblico di cui all’articolo 2700 del codice civile, redatto con procedure informatiche si applicano le disposizioni della presente legge e quelle emanate in attuazione della stessa.

2. L’autenticazione di cui all’articolo 2703, secondo comma, del codice civile, è regolata, in caso di utilizzo di modalità informatiche, dall’articolo 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n 82

Art. 47-ter. 1. Le disposizioni per la formazione e la conservazione degli atti pubblici e delle scritture private autenticate si applicano, in quanto compatibili, anche ai documenti informatici di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 47-bis.

2. L’atto pubblico informatico è ricevuto in conformità a quanto previsto dall’articolo 47 ed è letto dal notaio mediante l’uso e il controllo personale degli strumenti informatici.

3. Il notaio nell’atto pubblico e nell’autenticazione delle firme deve attestare anche la validità dei certificati di firma eventualmente utilizzati dalle parti.

Articolo aggiunto dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 110.

Art. 48. 1. Oltre che in altri casi previsti per legge, è necessaria la presenza di due testimoni per gli atti di donazione, per le convenzioni matrimoniali e le loro modificazioni e per le dichiarazioni di scelta del regime di separazione dei beni nonché qualora anche una sola delle parti non sappia o non possa leggere e scrivere ovvero una parte o il notaio ne richieda la presenza. Il notaio deve fare espressa menzione della presenza dei testimoni in principio dell’atto.

Articolo così sostituito dal comma 1 dell’art. 12, L. 28 novembre 2005, n. 246.

Art. 58. L’atto notarile è nullo, salvo ciò che è disposto dall’art. 1316 del Codice civile (160):

 omissis

4° se non furono osservate le disposizioni degli artt. 27, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57 e dei nn. 10 e 11 dell’art. 51;

omissis

Fuori di questi casi l’atto notarile non è nullo, ma il notaro che contravviene alle disposizioni della legge va soggetto alle pene dalla medesima sancite.

Richiamando la distinzione fra donazione pura e particolari tipi donativi in relazione al motivo che li sorregge (donazione rimuneratoria, obnuziale, manuale, modale) si osserva peraltro che l’atto pubblico ha senso quando la donazione è pura, non esprime cioè il motivo e può così essere accostata ad un negozio astratto, dal quale non è desumibile la causa, che è quindi sostituita dalla forma notarile. Per la donazione motivata, viceversa, la forma solenne, sommandosi ad una giustificazione causale dell’attribuzione patrimoniale, è bensì necessaria, ma ha poco senso. (Gazzoni, op. cit. pg. 534)

Gratuito/oneroso: nel sistema del codice civile

L’art. 1218 C.C. detta una regola “rigida” (ma si risponde: perché dovrebbe essere più blanda? Posto che l’altra parte ha ancora meno responsabilità, essendo del tutto estranea al comportamento del debitore) regola che, tuttavia, il legislatore “mitiga” per adattarla alla varietà dei contratti e delle forme di inadempimento che non consentirebbero una disciplina uniforme. Perciò il codice civile ha dovuto aggiungere numerose disposizioni particolari che talvolta confermano la regola dell’art. 1218 C.C., ma talora la integrano o vi apportano deroga (articoli del C.C. 1494, 1557, 1578 comma 2, 1587, 1611, 1668, 1681, 1693, 1710, 1768, 1769, 1784, 1787, 1804, 1805, 1807, 1812, 1821, 1836, 2104, 2236) (Trimarchi P.). La dura regola oggettiva ex art. 1218 C.C. è temprata dalla diligenza (art. 1176 C.C.).

Qui si apprezza maxime la distinzione fra gratuito ed oneroso: ai sensi dell’art. 1710, I° comma,il mandatario è tenuto a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia; ma se il mandato è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore.

Gratuito/ oneroso nella interpretazione del contratto

Fra le più fertili operatività della dicotomia gratuito vs oneroso v’è certamente quella relativa ai cardini interpretativi del contratto: varie sono peraltro le indicazioni che provengono dalla giurisprudenza in tema di ermeneutica contrattuale.

Come afferma la Corte Suprema, “In tema di interpretazione del contratto, il procedimento di qualificazione giuridica consta di due fasi, delle quali la prima – consistente nella ricerca e nella individuazione della comune volontà dei contraenti – è un tipico accertamento di fatto riservato al giudice di merito, sindacabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione in relazione ai canoni di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 c.c. e segg., mentre la seconda – concernente l’inquadramento della comune volontà, come appurata, nello schema legale corrispondente – risolvendosi nell’applicazione di norme giuridiche, può formare oggetto di verifica e riscontro in sede di legittimità”: Corte di Cassazione, sez. III civile, 11 settembre 2014, n. 19161.

Altresì, “Nell’esaminare il contratto alla luce dell’intero testo negoziale, della condotta delle parti e del principio di buona fede, occorre attenersi ai seguenti principî di diritto: a) Il primo criterio da seguire nell’interpretazione del contratto è la ricerca della comune volontà delle parti, che deve avvenire non solo sulla base del testo negoziale, ma in base alla condotta delle parti ed al complesso dei patti contrattuali. b) Nell’interpretazione del contratto la regola in claris non fit interpretatio non è applicabile in presenza di clausole che, pur chiare se riguardate in sé, non siano coerenti con l’intenzione delle parti, per come desumibile dalle altre parti del contratto. c) Nel caso di collegamento negoziale tra più contratti, ciascuno di essi va interpretato tenendo conto della condotta tenuta dai contraenti nella stipula e nell’esecuzione dei contratti collegati, se reciprocamente nota. d) Se una delle parti del contratto manifesti la volontà di attribuire un certo significato ad una clausola ambigua e l’altra presti acquiescenza a tali manifestazioni di volontà, l’interpretazione del contratto secondo buona fede, ai sensi dell’art. 1366 c.c., impone di ritenere quella interpretazione coerente con la comune volontà delle parti”: Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 9 dicembre 2014 n. 25840.

In argomento, quale regola “finale” (qui da intendersi di “chiusura” del sistema e quindi espressiva delle coordinate generali dell’impianto codicistico) l’art. 1371 C.C. pone il principio che (se nonostante l’applicazione delle norme contenute nel capo IV del libro IV si resti nell’oscurità) il contratto debba essere interpretato nel senso meno gravoso per l’obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti, se è a titolo oneroso.

Nel mentre la norma espande nell’intero sistema la valenza dell’equità, leggibile in termini di proporzionalità (così rendendo testuale il passaggio alle parole–guida della “nuova” pubblica Amministrazione delineata dagli anni ’90 in poi ed al tema della dosimetria delle sanzioni penali ed amministrative), restando nell’ambito dell’art. 1371 C.C. è agevole notare che il contemperamento degli interessi contrattuali è “il fine cui tende la normativa di correttezza e buona fede” (L. Bigliazzi Geri) e, dunque, della sintetica regola aurea portata dall’art. 1366 C.C. ove si afferma che Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede.

La concreta valutazione della buona fede è, in termini generali ricostruttivi, raccordata ad un “giudizio di stampo qualitativo perché attento alla qualità degli interessi in gioco, al cui contemperamento risulta finalizzato: è giudizio implicante l’apprezzamento di tutte le circostanze anche sopravvenute del caso concreto in una dimensione caratterizzata dal costante aggancio ai principi generali dell’ordinamento e, segnatamente, a quelli di ordine costituzionale” (L. Bigliazzi Geri).  [in Commentario al Codice Civile, artt. 1362 ss. Giuffrè, 1991, pg. 358]

Richiamando ancora il tratto evolutivo contenuto nel diretto passaggio concettuale fra equità e proporzionalità, si può cogliere l’intero circuito argomentativo, rispetto al diritto sanzionatorio, in alcuni passaggi ricorrenti della giurisprudenza della Consulta in tema di sanzioni amministrative disciplinari.

Secondo il giudice delle leggi,

Corte Costituzionale 15 dicembre 2016 n. 268

Motivi della decisione – La giurisprudenza costituzionale è costante nell’affermare l’illegittimità costituzionale dell’automatica destituzione da un pubblico impiego a seguito di sentenza penale, senza la mediazione del procedimento disciplinare.

Questa Corte ha, infatti, chiarito che la sanzione disciplinare va graduata, di regola, nell’ambito dell’autonomo procedimento a ciò preposto, secondo criteri di proporzionalità e adeguatezza al caso concreto, e non può pertanto costituire l’effetto automatico e incondizionato di una condanna penale (sentenze n. 234 del 2015, n. 2 del 1999, n. 363 del 1996, n. 220 del 1995, n. 197 del 1993, n. 16 del 1991, n. 158 del 1990, n. 971 del 1988 e n. 270 del 1986), neppure quando si tratti di rapporto di servizio del personale militare (ad esempio, sentenze n. 363 del 1996 e n. 126 del 1995).

Solo eccezionalmente l’automatismo potrebbe essere giustificato: segnatamente quando la fattispecie penale abbia contenuto tale da essere radicalmente incompatibile con il rapporto di impiego o di servizio, come ad esempio quella sanzionata anche con la pena accessoria dell’interdizione perpetua dai pubblici uffici ex art. 28, secondo comma, cod. pen. (sentenze n. 286 del 1999 e n. 363 del 1996) o dell’estinzione del rapporto di impiego ex art. 32-quinquies cod. pen.

Queste ragioni di incompatibilità assoluta con la prosecuzione del rapporto di impiego – che giustifica l’automatismo destitutorio non come sanzione disciplinare, ma come effetto indiretto della pena già definitivamente inflitta – non sussiste in relazione all’interdizione temporanea dai pubblici uffici ex art. 28, terzo comma, cod. pen., connotata per definizione da un carattere provvisorio e, quindi, tale da non escludere la prosecuzione del rapporto momentaneamente interrotto.

Da qui l’intrinseca irrazionalità della disciplina censurata che collega automaticamente – senza possibilità di alcuna valutazione discrezionale sulla proporzionale graduazione della sanzione disciplinare nel caso concreto – una grave conseguenza irreversibile ad una misura temporanea che, di per sé, non la implica necessariamente.

6.3.– Né si versa, nella specie, in un caso in cui l’automatismo destitutorio si giustifica in vista della necessità di tutelare la collettività dalla pericolosità sociale del condannato, quale già accertata nel procedimento penale. 
Vero è che questa Corte, in nome di tale esigenza di protezione della collettività, ha ritenuto non illegittima la previsione – contenuta nell’art. 8, comma 1, lettera c), del d.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737 (Sanzioni disciplinari per il personale dell’Amministrazione di pubblica sicurezza e regolamentazione dei relativi procedimenti) – dell’automatica cessazione dal servizio del personale appartenente all’amministrazione di pubblica sicurezza a cui, in sede penale, sia stata applicata una misura di sicurezza personale (così, ad esempio, nella sentenza n. 112 del 2014).

È altresì vero, però, che la misura di sicurezza ha come presupposto necessario della sua applicazione l’accertamento in concreto della pericolosità sociale della persona che vi è soggetta. Sicché la Corte ha ritenuto non irragionevole la scelta del legislatore di prevedere una presunzione assoluta di incompatibilità con il rapporto di servizio nell’ambito dell’amministrazione della pubblica sicurezza, della persona sottoposta a misura di sicurezza personale. 
L’interdizione temporanea dai pubblici uffici – di cui si tratta nel caso sottoposto all’attuale giudizio della Corte costituzionale – non è, invece, una misura di sicurezza che si applica esclusivamente a persone socialmente pericolose, ma è soltanto una pena accessoria.

La donazione di organi

Basta qui un solo accenno al tema della donazione di organi per cogliere la tensione estrema che la più qualificata liberalità riflette sulla intera persona umana vulnerandola nella sua “sacrale” integrità psico-fisica:

Corte Costituzionale 14 dicembre 2016 n. 262

Data la sua incidenza su aspetti essenziali della identità e della integrità della persona, una normativa in tema di disposizioni di volontà relative ai trattamenti sanitari nella fase terminale della vita – al pari di quella che regola la donazione di organi e tessuti – necessita di uniformità di trattamento sul territorio nazionale, per ragioni imperative di eguaglianza, ratio ultima della riserva allo Stato della competenza legislativa esclusiva in materia di «ordinamento civile», disposta dalla Costituzione.

Considerato in dirittoOmissis 5.– Nel merito, le questioni di legittimità costituzionale sollevate in riferimento all’art. 117, comma secondo, lettera l), Cost., sono fondate.

5.1.– Le censure hanno a oggetto anzitutto le due leggi regionali nella loro interezza e su queste occorre in primo luogo soffermarsi. I due atti legislativi dispongono l’istituzione di un registro regionale per la raccolta delle dichiarazioni di volontà anticipate di trattamento sanitario e per la donazione di organi e tessuti post mortem, e ne disciplinano una pluralità di aspetti. Trattandosi di leggi caratterizzate da disposizioni dal contenuto omogeneo, dipendenti l’una dall’altra e integralmente coinvolte dalle censure di legittimità costituzionale (ex multis, sentenze n. 195 e n. 81 del 2015), occorre procedere a una valutazione complessiva della disciplina, come risultante dai due testi. 
5.2.– La legge regionale, nella sua formulazione originaria, affermava esplicitamente di intervenire «nelle more dell’approvazione di una normativa in materia a livello nazionale» e – al dichiarato scopo di «regolamentare in modo omogeneo su tutto il territorio regionale la raccolta delle dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario» (art. 1, comma 4, legge reg. Friuli Venezia Giulia n. 4 del 2015) – istituiva un registro regionale delle suddette dichiarazioni «in attuazione di quanto previsto dagli articoli 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, dall’articolo 9 della Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997, ratificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 145 e dall’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea» (art. 1, comma 3). Benché la clausola posta a chiusura di tale primo articolo prevedesse «un successivo adeguamento a seconda di quelle che saranno le disposizioni previste dalla normativa statale», l’obiettivo di colmare il vuoto legislativo, anticipando il legislatore nazionale con un proprio atto normativo in materia, era dunque inequivocabile.

Tale obiettivo non può ritenersi inciso – come, invece, la difesa regionale sostiene – dall’espunzione della esplicita dichiarazione di intenti disposta dalla successiva legge regionale n. 16 del 2016, che pure modifica il tenore testuale di alcune disposizioni della precedente legge regionale n. 4 del 2015.

La disciplina risultante dall’intervenuta legge modificativa prevede l’istituzione di «un registro regionale delle dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario (DAT) con accesso ai dati tramite Carta regionale dei servizi» (art. 1, comma 2, nella formulazione risultante dalla legge regionale n. 16 del 2015); favorisce la possibilità di rendere esplicita, contestualmente alla registrazione della dichiarazione anticipata di trattamento sanitario, la volontà in merito alla donazione post mortem di organi e tessuti (art. 1, comma 3), allo scopo di promuovere la possibilità di effettuare tali dichiarazioni e favorirne la registrazione (come si legge nella rubrica dell’art. 7); definisce l’ambito di applicazione soggettivo, individuandolo nei cittadini residenti o che abbiano eletto domicilio nella Regione Friuli-Venezia Giulia (art. 2, comma 1) e specificando che il cambio di residenza, anche fuori Regione, «non comporta la cancellazione dalla banca dati contenente le dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario» (art. 4, comma 3).

Essa inoltre stabilisce la forma, l’oggetto e i destinatari delle dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario. Infatti, ai sensi dell’art. 2, le dichiarazioni anticipate di trattamento debbono assumere la forma di un atto scritto, avente data certa con firma autografa, e debbono essere presentate alla azienda per l’assistenza sanitaria competente per territorio (art. 2, comma 3); possono essere registrate sulla Carta regionale dei servizi e sulla tessera sanitaria personale (art. 2, comma 2); il loro contenuto deve specificare la volontà del singolo di essere o meno sottoposto a trattamenti sanitari in caso di malattia o lesione cerebrale che cagioni una perdita di coscienza e volontà «permanente e irreversibile» (art. 2, comma 3); possono anche contenere l’indicazione dei soggetti a cui le dichiarazioni possono essere comunicate (art. 2, comma 6), e può essere disposta la nomina di eventuali “fiduciari” abilitati a interloquire con il Servizio sanitario regionale in ordine alle dichiarazioni rese dall’interessato (art. 3, comma 1).

Il successivo art. 4 disciplina la validità nel tempo delle dichiarazioni anticipate di trattamento e le modalità per la loro modifica e revoca da parte del dichiarante; precisa che le suddette dichiarazioni non necessitano di alcuna conferma successiva al rilascio e che il cambio di residenza non comporta la loro cancellazione dalla banca dati.

Quanto agli aspetti organizzativi, la legge prevede che le aziende per l’assistenza sanitaria locale ne curano la raccolta e la conservazione in una apposita banca dati (art. 6), l’accesso alla quale è affidato al personale autorizzato delle aziende medesime.

5.3.– A fronte di una legislazione così configurata, non può essere condivisa l’interpretazione offerta dalla Regione resistente circa l’asserita inidoneità della disciplina regionale a innovare l’ordinamento giuridico, essendo volta solo a “promuovere” e “incentivare”, ovvero a “educare” i cittadini – come affermato dalla difesa regionale nel corso dell’udienza pubblica – alla pratica di dichiarare la propria volontà sui trattamenti sanitari e sulla donazione di organi, per l’evenienza che intervenga uno stato di incapacità decisionale del soggetto interessato.

Né può ritenersi, come la difesa regionale sostiene, che la legislazione regionale, volta a offrire un servizio «meramente ancillare alle prestazioni ordinariamente erogate a carico del servizio sanitario regionale», avrebbe carattere amministrativo e si manterrebbe, perciò, nell’ambito della competenza legislativa e amministrativa regionale per la tutela della salute e della relativa organizzazione dei servizi pubblici.

Invero, come emerge dalla disamina dei suoi contenuti, la legislazione regionale censurata appresta una disciplina organica e puntuale delle dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario. La normativa regionale in esame, infatti, stabilisce la forma di espressione, nonché le modalità di annotazione e conservazione in un pubblico registro degli intendimenti di ciascun soggetto in ordine ai trattamenti sanitari, sottraendoli così alla sfera meramente privata. L’attribuzione di un rilievo pubblico a tali manifestazioni di volontà, espressive della libertà di cura (ex multis, sentenze n. 438 del 2008; n. 282 del 2002; n. 185 del 1998; n. 307 del 1990), implica la necessità di una articolata regolamentazione – come il complesso tessuto normativo delle due leggi impugnate testimonia – e interferisce nella materia dell’«ordinamento civile», attribuita in maniera esclusiva alla competenza legislativa dello Stato dall’art. 117, comma secondo, lettera l), Cost.

5.4.– D’altra parte, data la sua incidenza su aspetti essenziali della identità e della integrità della persona, una normativa in tema di disposizioni di volontà relative ai trattamenti sanitari nella fase terminale della vita – al pari di quella che regola la donazione di organi e tessuti – necessita di uniformità di trattamento sul territorio nazionale, per ragioni imperative di eguaglianza, ratio ultima della riserva allo Stato della competenza legislativa esclusiva in materia di «ordinamento civile», disposta dalla Costituzione. Il legislatore nazionale è, nei fatti, già intervenuto a disciplinare la donazione di tessuti e organi, con legge 1 aprile 1999, n. 91 (Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e di tessuti), mentre, in relazione alle dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario, i dibattiti parlamentari in corso non hanno ancora sortito esiti condivisi e non si sono tradotti in una specifica legislazione nazionale, la cui mancanza, però, non vale a giustificare in alcun modo l’interferenza della legislazione regionale in una materia affidata in via esclusiva alla competenza dello Stato.

6.– Per i motivi che precedono entrambe le leggi censurate devono essere pertanto dichiarate costituzionalmente illegittime per violazione degli artt. 3 e 117, comma secondo, lettera l), Cost., restando assorbiti gli ulteriori profili di illegittimità costituzionale sollevati. Omissis

Per contro alla solidaristica donazione, merita pure un cenno legislativo (art. 1) l’espianto violento di organi:

Legge 11 dicembre 2016, n. 236 Modifiche al codice penale e alla legge 1° aprile 1999, n. 91, in materia di traffico di organi destinati al trapianto, nonche’ alla legge 26 giugno 1967, n. 458, in materia di trapianto del rene tra persone viventi. (GU n.299 del 23-12-2016) Vigente al 7-1-2017

Art. 1 Introduzione nel codice penale del reato di traffico di organi prelevati da persona vivente 1. Dopo l’articolo 601 del codice penale e’ inserito il seguente: «Art. 601-bis (Traffico di organi prelevati da persona vivente). – Chiunque, illecitamente, commercia, vende, acquista ovvero, in qualsiasi modo e a qualsiasi titolo, procura o tratta organi o parti di organi prelevati da persona vivente e’ punito con la reclusione da tre a dodici anni e con la multa da euro 50.000 ad euro 300.000. Se il fatto e’ commesso da persona che esercita una professione sanitaria, alla condanna consegue l’interdizione perpetua dall’esercizio della professione. Salvo che il fatto costituisca piu’ grave reato, e’ punito con la reclusione da tre a sette anni e con la multa da euro 50.000 ad euro 300.000 chiunque organizza o propaganda viaggi ovvero pubblicizza o diffonde, con qualsiasi mezzo, anche per via informatica o telematica, annunci finalizzati al traffico di organi o parti di organi di cui al primo comma».

Negozio gratuito: segue

Ritornando sulla distinzione fra donazione e negozio gratuito, caratterizzato, ripetesi, da un interesse patrimoniale di chi si obbliga o trasferisce, si riferiscono (Gazzoni F., Manuale cit. 2013, pg. 840) i frequentati esempi del giovane pianista che si esibisce gratuitamente per farsi conoscere dal pubblico ovvero della sponsorizzazione, perché il c.d. ritorno pubblicitario se non può costituire di certo una controprestazione, atta a qualificare il contratto come oneroso, ne esclude però il carattere liberale.

Il richiamo alla sponsorizzazione esige tuttavia un chiarimento offerto dallo stesso Gazzoni che, trattandone specificamente, (Manuale cit. pg. 1328 ss.) precisa che “Una impresa o la p.A. .. al fine di promuovere nome, marchio, immagine, attività o prodotti, può finanziare atleti ovvero manifestazioni sportive, culturali o televisive. Questa fattispecie, detta sponsorizzazione , è definita ma non disciplinata dall’art. 8, n. 12 della L. n. 223/1990 in materia di spettacoli televisivi o radiofonici.” .. “Sul piano economico, il rapporto può consistere nell’attribuzione gratuita di merce da reclamizzare. Il tal caso l’atleta dovrà indossare quel certo abbigliamento sportivo fornitogli gratuitamente dallo sponsor. La dottrina parla al riguardo di sponsorizzazione interna, ravvisando in essa una liberalità modale, ma in realtà si è in presenza di un tipico contratto gratuito modale. Se invece lo sponsor versa allo sponsorizzato una somma di denaro, il contratto va qualificato come atipico oneroso ai sensi dell’art. 1322, II° c.”.

Si confronti la sentenza della Corte di Cassazione civile che in tempo risalente aveva già ben delineato l’istituto:

Corte di Cassazione; – sezione I civile – sentenza 11 ottobre 1997 n. 9880

Il cosiddetto contratto di sponsorizzazione, figura non specificamente disciplinata dalla legge, comprende una serie di ipotesi nelle quali comunque si ha che un soggetto, detto sponsorizzato, ovvero secondo la terminologia anglosassone, sponsee, si obbliga a consentire ad altri l’uso della propria immagine pubblica ed il proprio nome per promuovere un marchio o un prodotto specificamente marcato, dietro corrispettivo.

Motivi della decisioneomissis 2. – Osserva la corte che il cosiddetto contratto di sponsorizzazione, figura non specificamente disciplinata dalla legge, comprende una serie di ipotesi nelle quali comunque si ha che un soggetto, detto sponsorizzato, ovvero secondo la terminologia anglosassone, sponsee, si obbliga a consentire ad altri l’uso della propria immagine pubblica ed il proprio nome per promuovere un marchio o un prodotto specificamente marcato, dietro corrispettivo. L’uso di tale immagine pubblica può prevedere che lo sponsee tenga anche determinati comportamenti di testimonianza in favore del marchio o del prodotto oggetto della veicolazione commerciale.

 La pratica ha evidenziato nel mondo dello sport, in ragione della caratteristica notorietà dei suoi esponenti, una serie di fattispecie che realizzano il predetto schema. Comune a tali ipotesi è l’abbinamento che un campione sportivo, oppure un club sportivo, realizzano legando la propria immagine ad uno specifico produttore o ad uno specifico prodotto.

 È opinione pressoché unanime in dottrina, condivisa dal collegio, quella della piena patrimonialità ai sensi dell’art. 1174 c.c., di una tale obbligazione, rectius dell’oggetto di siffatta obbligazione, perché una tale commercializzazione del nome e dell’immagine personale si è affermata nel costume sociale, fino a divenire una possibilità commerciale del tutto normale. Tant’è che, come questa Suprema corte ha avuto modo di precisare, i compensi di tali attività di sponsorizzazione compongono l’imponibile di una società sportiva (Cass. n. 429 del 1996). Quale che sia peraltro la natura giuridica del contratto in questione, problema che esula dall’economia del giudizio che ne occupa, nel suo contenuto appare ordinariamente la previsione di un’esclusiva, ovvero dell’obbligo per le parti contraenti di non consentire, anche per un certo tempo dopo della cessazione del rapporto, almeno all’interno del medesimo comparto commerciale, analoga veicolazione.

 3. – Osserva ancora la corte che le cennate linee generali non fanno emergere che un contratto di sponsorizzazione debba indefettibilmente essere concluso da uno sponsor, il quale sia il produttore industriale di una determinata merce, ovvero dal titolare del diritto di marchio da veicolare, ben potendo il requisito della patrimonialità dell’obbligazione di cui innanzi si è detto sussistere in presenza di un contratto nel quale contraente sponsor sia altro soggetto, che tragga utilità dallo sfruttamento dell’immagine in questione effettuata allo scopo di veicolare un certo prodotto, ancorché diverso sia l’organizzatore della relativa produzione. Come accade quando uno sponsor è il rappresentante, ovvero il distributore del prodotto, in qual’ambito di mercato nel quale la veicolazione deve agire. Pertanto, mentre è possibile, come ritiene la ricorrente, che un contratto di sponsorizzazione venga concluso tra produttore e soggetto cedente l’uso dell’immagine per il tramite di un ausiliario del primo, non è tuttavia affatto escluso che il rapporto possa sorgere validamente tra un soggetto che benché legato da un rapporto commerciale con il produttore persegua un proprio distinto interesse commerciale. Cosicché, quando, come nel caso di specie, il distributore esclusivo per l’Italia di un certo prodotto conclude un accordo di sponsorizzazione per quel prodotto, dalla sua relazione di affari con il produttore, e dal fatto che anche questi trae vantaggio dalla maggiore penetrazione presso i consumatori del suo marchio, non può affatto trarsi una qualità di contraente per conto altrui. Questa qualità, se mai, va accertata in fatto. Omissis

La sentenza fu così commentata (Redaz. Foro It.):  La figura della sponsorizzazione ha ormai raggiunto un notevole grado di diffusione nella prassi commerciale, estendendo a dismisura il suo ambito applicativo dal punto di vista oggettivo e soggettivo (circa la possibilità per un ente pubblico di stipulare contratti di sponsorizzazione, v. Cons. giust. amm. sic. 4 novembre 1995, n. 336).

 A questa continua espansione non ha fatto peraltro riscontro un’adeguata risposta da parte del legislatore, se si eccettuano le regole dettate dall’art. 8 l. 223/90.

 Per quanto riguarda la sponsorizzazione nel campo dello sport, la Suprema corte se ne era in passato occupata solo occasionalmente o per aspetti marginali. Dopo che, qualche anno addietro, le sezioni unite si erano imbattute nella controversia promossa da un imprenditore nei confronti di una federazione sportiva per insorgere contro il diniego di autorizzazione all’abbinamento di sponsorizzazione, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo (Cass. 26 ottobre 1989, n. 4399), la Cassazione ha recentemente sancito l’assoggettabilità all’imposta sugli spettacoli dei proventi di sponsorizzazione per manifestazioni sportive (si vedano le due pronunce conformi rese in data 19 gennaio 1996, nn. 428 e 429).

Per la prima volta, dunque, i giudici di legittimità sono stati chiamati ad affrontare problemi di chiara impronta civilistica: definizione e natura giuridica del contratto di sponsorizzazione, patrimonialità delle obbligazioni assunte, soggetti che possono assumere la qualità di parte del rapporto.

La maggior parte delle risposte fornite dal Supremo collegio, le quali hanno più che altro valore di obiter dicta, si rivelano influenzate dalla copiosa elaborazione dottrinale in materia.

La dottrina (Gazzoni, op. cit. pg. 1329), in particolare, con riferimento al tema delle sponsorizzazioni sportive, si chiede “se lo sponsor possa risolvere il contratto quando le prestazioni sportive sono nettamente inferiori alle attese, con il rischio di una pubblicità negativa, ed è ravvisabile una gestione tecnica negligente della squadra. In caso positivo, da un lato, il rischio per l’investimento graverebbe anche sullo sponsorizzato e, dall’altro, lo sponsor potrebbe sindacare le scelte gestionali. Senonchè il contratto non è aleatorio ed il rischio grava, sul piano della scelta imprenditoriale iniziale, sullo sponsor, il quale può non già ingerirsi nella conduzione della squadra, ma, se del caso, pretendere un adempimento di buona fede ex art. 1375, difficilmente compatibile con gestioni negligenti”.

Più in generale, l’autore nota che “Lo sponsorizzato ha comunque l’obbligo ex art. 1375 di non tenere comportamenti sconvenienti e disdicevoli e di non rilasciare dichiarazioni denigratorie, sì da mettere in pericolo il ritorno commerciale, l’immagine e la reputazione economica dello sponsor”.

Corte di Cassazione – sezione III civile – n. 8153 8 aprile 2014

Il contratto di sponsorizzazione nasce un rapporto caratterizzato da un rilevante carattere fiduciario

Motivi della decisioneomissis 3.- Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 1175 e 1375 cod. civ., ed ancora omessa od insufficiente motivazione, nel capo in cui la Corte di appello ha disatteso la sua domanda di risarcimento dei danni all’immagine conseguenti alla cattiva prova data dalla Como Calcio nella stagione 2001-2002, nel corso della quale il campo è stato squalificato per intemperanze dei tifosi ed il Presidente ha rilasciato ai giornali interviste discutibili, all’esito delle quali la squadra è stata retrocessa in serie B. Richiama l’art. 19 del contratto di sponsorizzazione, che le attribuiva il diritto di recedere anticipatamente dalla sponsorizzazione in caso di ritiro o sospensione della società cedente dal campionato di serie A, e i doveri di correttezza e buona fede che impongono allo sponsorizzato di astenersi da comportamenti sconvenienti e da dichiarazioni denigratorie della società sponsorizzata, tali da mettere in pericolo i vantaggi commerciali e di immagine che lo sponsor si ripromette di ritrarre dal rapporto.

Assume che la gestione poco felice del Presidente P. ha comportato per la Como Calcio un buco di sei milioni di Euro, con il conseguente fallimento e l’imputazione di bancarotta fraudolenta, e che essa sponsor ha effettivamente subito un consistente calo dei profitti di impresa, a decorrere dal gennaio 2003, subito dopo la squalifica del campo del Como Calcio.

4.- Il motivo è inammissibile sia perchè non congruente con la motivazione della sentenza impugnata, sia perchè non sufficientemente specifico.

La Corte di appello ha respinto la domanda di risarcimento dei danni non sulla base di considerazioni di principio, ma perchè ha ritenuto non dimostrati i fatti da cui deriverebbero i lamentati danni all’immagine dell’impresa sponsor. Le affermazioni del ricorrente circa i comportamenti del Presidente della squadra e le sorti del campionato possono costituire fatto notorio fra i tifosi di calcio, ma non necessariamente in altri ambiti.

Nè la ricorrente ha dedotto e dimostrato, nelle competenti sedi di merito, l’effettiva sussistenza ed entità delle sue perdite di profitti e soprattutto il nesso causale fra dette perdite e le vicende della Como Calcio: il mero diffondersi di notizie clamorose, anche in negativo, attinenti alla società sponsorizzata, non è detto che abbia sempre e necessariamente effetti negativi per lo sponsor, sul piano pubblicitario. Il clamore e la notorietà fanno comunque circolare il nome e i segni distintivi associati al soggetto di cui si parla, in un mondo – qual è quello della pubblicità – ove non rileva tanto che si parli bene, ma che si parli, di chi vuoi essere conosciuto e ricordato.

La clausola 19 del contratto prevedeva il diritto di recesso in relazione ad una sola e specifica circostanza – la retrocessione della squadra dalla serie A – recesso che peraltro essa sponsor non ha esercitato.

E’ vero che dal contratto di sponsorizzazione nasce un rapporto caratterizzato da un rilevante carattere fiduciario, nell’ambito del quale assumono particolare importanza i doveri di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., e che tali doveri possono indurre a individuare obblighi ulteriori o integrativi rispetto a quelli tipici del rapporto (Cass. civ. 29 maggio 2006 n. 12801).

Ma non è sufficiente allo scopo richiamare generici doveri di salvaguardia degli interessi e dell’immagine dello sponsor, senza alcuna specificazione e prova dei comportamenti pregiudizievoli, della loro accessorietà rispetto all’accordo di sponsorizzazione e dei loro concreti effetti lesivi per lo sponsor, al fine di poterli considerare oggetto di obblighi di comportamento patrimonialmente valutabile ai sensi dell’art. 1174 cod. civ., tali da giustificare una richiesta di risarcimento dei danni. Omissis

Sulla sponsorizzazione – colta nella sua estesa portata applicativa– vale il seguente richiamo:

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria – 18 giugno 2002 – n. 6

L’interesse che muove l’Amministrazione nell’indire una gara per l’affidamento del servizio di tesoreria è, principalmente, che questo venga affidato all’operatore che meglio degli altri sia in grado di assolvere ai delicati compiti riconducibili all’espletamento dell’attività di cui si tratta, da un lato, sotto il profilo tecnico-operativo (possesso di adeguate strutture organizzative, di supporti informatici etc.) dall’altro, per le condizioni economiche offerte. Il che, peraltro, non conduce a considerare illegittimo il fatto che l’Amministrazione, nel bandire una gara siffatta, preveda l’assegnazione di un punteggio a favore di quei concorrenti che si dichiarino disposti a farsi carico anche di un contratto accessorio di sponsorizzazione.

Diritto – 1) – Con il presente appello è impugnata la sentenza con la quale è stato respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante – la Banca di Valle Camonica s.p.a. – per conseguire l’annullamento della deliberazione del Comune di Coccaglio di aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale per il periodo 1999/2003 alla Banca Popolare di Sondrio.

Secondo l’appellante, il TAR avrebbe errato, in primo luogo, nel ritenere legittima la lettera d’invito alla gara nella parte in cui prevedeva, tra le clausole da osservare, la voce – punto 5 della lettera d’invito – relativa alle “sponsorizzazioni” che l’istituto riteneva “di poter elargire in favore del paese per iniziative culturali, sportive, turistiche, sociali e assistenziali (importo minimo 40 milioni annui)”.

Tale clausola avrebbe richiesto, da parte dei concorrenti, una promessa di erogazione di somme del tutto inconferente ed irrilevante ai fini dell’aggiudicazione del “servizio di tesoreria comunale”; tale clausola, quindi, non avrebbe potuto essere considerata quale valida voce di offerta ai fini dell’aggiudicazione, sicché, spurgata la gara dalla clausola medesima, esso appellante sarebbe risultato aggiudicatario.

2) – La Sezione Quinta, nel deferire a questa Adunanza Plenaria la definizione, sul punto, della controversia, ricorda che, con decisione n. 937 del 20 agosto 1996 della stessa Sezione, è stato ritenuto che una clausola siffatta fosse estranea alla natura del contratto in quanto introduttiva di una sorta di prezzo per il conseguimento dell’appalto, con inversione della causa del rapporto contrattuale, che in principio dovrebbe essere oneroso per la P.A. e non per l’appaltatore.

La Sezione rimettente ha, peraltro, anche segnalato l’orientamento dalla stessa successivamente assunto, pur se solo in sede cautelare (ord. 21 novembre 2000, n. 5896), secondo cui il pagamento di un corrispettivo in danaro da parte dell’affidatario del servizio di tesoreria, ove previsto nella lettera d’invito, valeva a connotare in modo peculiare ma trasparente la struttura del contratto, senza alterare la par condicio dei partecipanti alla gara.

Viene ricordata, infine, la decisione della Sezione Sesta 3 giugno 1997, n. 838, in cui si afferma che le remunerazioni delle giacenze oltre il tasso ufficiale di sconto e i contributi a fondo perduto danno luogo al versamento di somme di denaro al bilancio dell’Ente e si risolvono, perciò, in vere e proprie controprestazioni di natura pecuniaria.

3) – L’ordinanza di rimessione è stata preceduta e seguita da due altre decisioni – della Sezione Sesta – con le quali sono state affrontate tematiche riconducibili a quella qui in esame (cfr. le decisioni 19 giugno 2001, n. 3245, e 4 dicembre 2001, n. 6073).

Per quanto specificamente attiene alla prima di esse, la Sezione Sesta ha ritenuto legittima l’assegnazione di punteggi in relazione a servizi ulteriori (che l’aggiudicatario avrebbe reso nel prevalente interesse proprio) ben determinati nella lex specialis della gara, riferiti alla disponibilità di spazi per la installazione di sportelli bancomat e di bacheche, di un terminale collegato con la borsa presso la Facoltà di economia e commercio, di spazi pubblicitari.

Con la decisione n. 6073/2001 la stessa Sezione ha ritenuto che il bando di gara per il servizio di tesoreria possa prevedere che un contratto di sponsorizzazione acceda allo stesso contratto di tesoreria e riservi a tale voce una quota del punteggio da attribuire agli istituti di credito concorrenti; presupposto di legittimità di tale operazione è che il pagamento di un corrispettivo in denaro per la sponsorizzazione e i criteri di attribuzione dei punteggi siano previsti espressamente nella lettera di invito, in modo che in alcun modo possa ritenersi lesa la par condicio dei partecipanti alla gara una volta tutti edotti della clausola e della sua parziale incidenza ai fini dell’aggiudicazione.

In termini analoghi si è espresso il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana con decisione 11 febbraio 2000, n. 49.

4) – Può prescindersi dall’esame delle questioni preliminari prospettate nei riguardi dell’impugnativa della clausola in esame attesa l’infondatezza nel merito delle relative censure.

Per servizio di tesoreria si intende – ai sensi dell’art. 209, comma 1, del T.U. di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che corrisponde all’art. 51 del d.lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, ora abrogato – il servizio che “consiste nel complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell’ente locale e finalizzate in particolare alla riscossione delle entrate, al pagamento delle spese, alla custodia di titoli e valori ed agli adempimenti connessi previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell’ente o da norme pattizie”; ai sensi del comma 2 dello stesso art. 209, poi, “il tesoriere esegue le operazioni di cui al comma 1 nel rispetto della legge 29 ottobre 1984, n. 720, e successive modificazioni”.

Le sponsorizzazioni a favore degli enti locali sono, a loro volta, specificamente disciplinate dall’art. 119 del citato T.U. n. 267/2000 che, richiamando la disciplina espressa dall’art. 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 – già operante, comunque, nei confronti degli stessi enti locali – dispone che “al fine di favorire una migliore qualità dei servizi prestati, i comuni, le province e gli altri enti locali……..possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti pubblici o privati”, sempreché tali accordi comportino “risparmi di spesa rispetto agli stanziamenti disposti….” e non diano luogo a conflitti tra interessi pubblici e privati.

Si aggiunga che con l’art. 28 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, è stato previsto (commi 2 e 2bis) che gli enti locali riducano il proprio disavanzo, tra l’altro, attraverso il perseguimento di obiettivi di efficienza, aumento della produttività e riduzione dei costi nella gestione dei servizi pubblici e delle attività di propria competenza, sviluppando, in quest’ambito, anche iniziative per la stipula di contratti di sponsorizzazione previsti dall’articolo 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, allo scopo di realizzare maggiori economie nella gestione.

5) – Ciò premesso, osserva il Collegio che l’interesse che muove l’Amministrazione nell’indire una gara per l’affidamento del servizio di tesoreria è, principalmente, che questo venga affidato all’operatore che meglio degli altri sia in grado di assolvere ai delicati compiti riconducibili all’espletamento dell’attività di cui si tratta, da un lato, sotto il profilo tecnico-operativo (possesso di adeguate strutture organizzative, di supporti informatici etc.) dall’altro, per le condizioni economiche offerte.

Il che, peraltro, non conduce a considerare illegittimo il fatto che l’Amministrazione, nel bandire una gara siffatta, preveda l’assegnazione di un punteggio a favore di quei concorrenti che si dichiarino disposti a farsi carico anche di un contratto accessorio di sponsorizzazione.

Come si è ricordato, invero, l’art. 43 della legge n. 449/1997 (richiamato dall’art. 119 del T.U. n. 267/2000), emanato, si noti, in un momento successivo rispetto alla decisione della Sezione Quinta n. 937/1996, considera legittimo il contratto di sponsorizzazione quando sia capace di assicurare, tra l’altro, forme di economia per l’Amministrazione.

Appare, quindi, legittima, ad avviso del Collegio, l’indizione di una gara relativa alla messa a concorso del servizio di tesoreria in cui, tra i criteri di valutazione, sia prevista l’attribuzione di punteggio in relazione alla disponibilità, manifestata dal concorrente, a stipulare un contratto di sponsorizzazione e a farsi carico dei relativi oneri.

In presenza della manifestazione di una siffatta disponibilità da parte del concorrente risultato aggiudicatario si verificherà, in particolare, un caso di accessione del contratto di sponsorizzazione a quello relativo al servizio di tesoreria.

6) – Presupposto di legittimità di tale operazione è, comunque, come indicato anche dalla ripetuta decisione n. 6073/2001, che il pagamento di un corrispettivo in denaro per la sponsorizzazione delle indicate iniziative ed i criteri di attribuzione dei punteggi siano previsti espressamente nella lettera di invito, sicché in alcun modo possa ritenersi lesa la par condicio dei partecipanti alla gara una volta resi edotti della clausola e della sua parziale e potenziale incidenza ai fini dell’aggiudicazione.

Non di meno, l’attribuzione dei punteggi dovrà privilegiare, essenzialmente, gli aspetti relativi alla capacità tecnica, operativa e organizzativa del concorrente ed all’economia del servizio di tesoreria in sé considerato, dovendo l’Amministrazione individuare in proposito criteri in grado, almeno potenzialmente, di differenziare in modo significativo le offerte sotto i profili più strettamente funzionali ora detti; mentre il punteggio conferibile in relazione alle sponsorizzazioni dovrà essere modulato in termini più che altro residuali e tali da non costituire l’elemento discriminante principale e – per la sua oggettiva portata – tendenzialmente risolutivo dell’iter concorsuale.

Ne consegue che il conferimento di punteggio per tale voce dovrà muoversi – anche ad evitare che si alterino i principi della concorrenza e della trasparenza dell’azione amministrativa e che, in definitiva, si venga a disincentivare surrettiziamente una seria partecipazione alla gara medesima – nell’ambito di una forcella esattamente definita dalla lex specialis della gara ed ivi resa nota ai concorrenti, tale da non comportare in alcun caso l’attribuzione di punteggi aggiuntivi direttamente e illimitatamente proporzionali al crescere dell’entità dell’offerta per la voce stessa.

Ciò anche al fine di evitare che, per tale via, la procedura concorsuale venga convertita in una sorta di gara con offerte illimitate in aumento, essenzialmente legate alla sponsorizzazione, con aggiudicazione al soggetto disposto ad offrire, per essa, il rialzo più elevato, senza la previa definizione, a tal fine, di un ragionevole e bilanciato tetto massimo, coerente con gli effettivi benefici sinallagmaticamente ritraibili dal concorrente attraverso la sponsorizzazione, ma anche e soprattutto con il limitato rilievo che può assumere nella gara un elemento non costituente, come si ripete, indice di particolari capacità nell’espletamento dei servizi di tesoreria.

Si aggiunga che, nel riconnettere alla gara per l’affidamento del servizio di tesoreria la stipula di un contratto di sponsorizzazione, l’Amministrazione sarà, comunque, tenuta a rispettare le prescrizioni che il legislatore ha posto, con le disposizioni richiamate al n. 4 dell’esposizione che precede, a presidio della legittimità della previsione e sottoscrizione dei contratti di sponsorizzazione medesimi e fornire, tra l’altro, un quadro sufficientemente definito, sul piano quantitativo e qualitativo, in ordine alle iniziative da sponsorizzare, in concreto, nel periodo di validità del contratto.

In tali termini e limiti, il collegamento della sponsorizzazione all’affidamento del servizio di tesoreria neppure pregiudica le clausole tecniche che caratterizzano il contratto relativo al servizio stesso.

Le considerazioni che precedono conducono al rigetto delle censure che si appuntano avverso l’inserimento, nel bando di gara, della clausola sulle sponsorizzazioni.

7) – Quanto alla doglianza relativa al concreto conferimento dei punteggi, prospettata nel ricorso in appello non può condividersi l’assunto dell’appellante secondo cui già in primo grado sarebbe stata lamentata – senza, però, che il TAR si pronunciasse sul punto – la violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione delle offerte e che già in quella sede sarebbe stata evidenziata l’ingiusta attribuzione dei punteggi che hanno fatto prevalere su ogni altro criterio tecnico o, quanto meno, connesso al servizio, la mera promessa di elargire denaro.

Vero che, nel “titolo” del primo motivo dell’originario ricorso, vi era anche la voce: “violazione ed errata applicazione dei criteri di valutazione delle offerte”; ma nell’esposizione che seguiva non è stato in alcun modo contestato il criterio specifico delineato il 9 dicembre 1998 dalla P.A., nella delibera di G.M. n. 193, per l’assegnazione del punteggio relativo alla voce in questione, né la previsione di un minimo importo annuo da corrispondere per la voce stessa, né è stata posta in discussione la portata del punteggio in concreto attribuito, in proposito, alla controinteressata; al contrario, è stata ivi dedotta solo l’illegittimità dell’attribuzione di punteggio per la voce “sponsorizzazioni” in sé e per sé considerata.

Poiché, però, come detto, la valutabilità dell’offerta riguardante le sponsorizzazioni non è, di per sé, illegittima, ne consegue che il punteggio in proposito assegnato alla controinteressata non può essere messo concretamente in discussione; né le contestazioni mosse solo in sede di appello contro di esso e avverso i preordinati criteri valutativi o avverso la genericità dei contenuti relativi al contratto di sponsorizzazione o all’asserito mancato rispetto delle disposizioni relative ai contratti di sponsorizzazione e, in particolare, alle modalità con le quali i Comuni possono darvi corso, possono qui trovare spazio, trattandosi di censure nuove e, come tali, inammissibili, in quanto per la prima volta formulate in questa sede.

Né può condividersi la censura, svolta in primo grado e qui ribadita, di violazione e falsa applicazione dell’art. 769 c.c. (norma a mente della quale, secondo l’appellante, l’impegno a donare potrebbe essere considerato solo quale contratto preliminare di donazione, peraltro, nullo, per pacifica giurisprudenza, in quanto si verrebbe a concretare un vincolo giuridico che sarebbe in conflitto con lo spirito di liberalità posto alla base della donazione); qui non si tratta, infatti, di mera liberalità, ma di puntuale assunzione di un’obbligazione pecuniaria che si colloca all’interno di una fattispecie contrattuale direttamente disciplinata dal legislatore – contratto di sponsorizzazione – e con determinazione della cui legittimità si è detto, resa accessoria ad altra fattispecie contrattuale, pure espressamente normata – contratto relativo al servizio di tesoreria.

8) – Va, infine, dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnativa del cennato criterio di cui al n. 6 della lettera d’invito; come già segnalato dall’ordinanza di rimessione, infatti, non risulta che l’Amministrazione abbia inteso avvalersene, sia ai fini dell’esclusione dell’originaria ricorrente, sia a quelli dell’attribuzione di punteggio, sicché nessun effetto preclusivo della sfera dell’appellante risulta riconducibile al criterio in questione.

9) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e va respinto. Omissis

Consiglio di Stato – sez. VI 31 luglio 2013 – n. 4034 –

Ove una Pubblica amministrazione sia parte di un contratto di sponsorizzazione che non comporti alcun onere finanziario per l’Amministrazione stessa, l’accordo non è assoggettato alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici, pur restando applicabili i principi del trattato, in materia di scelta della controparte e più in generale in tema di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità”, come disposto dall’art. 27 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 per i contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti (nn. 17 e 18 del 2004), ma non anche ai principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell’Unione Europea.

Diritto. – 1. Il Collegio è chiamato ad esaminare un’iniziativa, assunta dal Commissario Delegato per la realizzazione degli interventi urgenti sulle Aree Archeologiche di Roma e Ostia Antica, ai sensi dell’art. 120 D.L.vo 22 gennaio 2004 n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio), secondo la disciplina di cui agli artt. 26 e 27 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici), con riferimento ad interventi di restauro da effettuare sull’Anfiteatro Flavio di Roma, più comunemente noto come “Colosseo”.

2. Vanno premesse alcune considerazioni in ordine al rito applicabile alla presente controversia. Le norme sopra indicate si riferiscono alla cosiddetta sponsorizzazione, da ritenere corrispondente ad un contratto atipico, in cui un soggetto (“sponsee” o “sponsorizzato“) assume, normalmente in cambio di un corrispettivo, l’obbligo di associare a proprie attività il nome o il segno distintivo di altro soggetto (detto “sponsor“, o “sponsorizzatore“), quale forma di pubblicità indiretta. Quando di contratti del tipo sopra indicato sia parte una Pubblica amministrazione (come specificamente previsto, per quanto qui interessa, in materia di beni culturali, a norma del citato art. 120 D.L.vo n. 42 del 2004) e la sponsorizzazione non comporti alcun onere finanziario per l’Amministrazione stessa, l’accordo – non qualificabile come contratto passivo – non è assoggettato alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici, pur restando applicabili i principi del trattato, in materia di scelta della controparte e più in generale in tema di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità”, come disposto dall’art. 27 del codice dei contratti pubblici, appunto per i contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti (2004/18/C.E. e 2004/17/C.E.), ma non anche ai principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell’Unione Europea (cfr. in tal senso Corte cost., 10 febbraio 2010 n. 45; Cons. Stato, Sez. VI, 10 ottobre 2002 n. 5442; Cons. Stato, Sez. III, 17 ottobre 2011 n. 5547; Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011 n. 16). Ai contratti in questione, pertanto, non risulta applicabile il rito abbreviato, di cui all’art. 119 Cod. proc. amm. (D.L.vo n. 104 del 2010), stante la tassativa elencazione delle fattispecie ivi previste, che appaiono riferite sotto il profilo in esame all’affidamento di lavori, servizi e forniture, implicanti prestazioni di natura onerosa per l’Amministrazione, con impiego di risorse pubbliche fornite dai contribuenti.

Con la sponsorizzazione, infatti, l’Amministrazione acquisisce una indubbia utilità finanziaria, controbilanciata da vantaggi di ordine pubblicitario per il soggetto finanziatore. Il collegio non ha proceduto, dunque, alla pubblicazione anticipata del dispositivo, come richiesto dell’appellante invocando l’art. 119 comma 5 Cod. proc. amm.

3. Nella situazione in esame, il 4 e 5 agosto 2010 veniva diramato sulla stampa, non solo nazionale, un avviso pubblico per la “ricerca di sponsor per il finanziamento e la realizzazione di lavori secondo il piano degli interventi del Colosseo di Roma”, con scadenza del termine per le offerte il 30 ottobre 2010. A detta scadenza risultavano presentate due sole proposte, ritenute irregolari e non ammissibili. Si avviava quindi una procedura negoziata con le imprese interessate (Tod’s S.p.a., Ryanair S.p.a. e Fimit S.p.a.), procedura conclusasi con contratto di sponsorizzazione, stipulato il 21 gennaio 2011 dal Commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti nelle aree archeologiche di Roma e Ostia Antica e dalla Soprintendenza speciale per i Beni archeologici di Roma con la società Tod’s S.p.a., rappresentata dal dott. Diego Della V.. Detto contratto, registrato il 20 giugno 2011, prevedeva un mero finanziamento di 25 milioni di euro, senza più alcuna diretta esecuzione di opere da parte dello sponsor, di modo che – come sottolineato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (cfr. nota n. prot. 0020292 del 24 febbraio 2012) – la fattispecie veniva ad essere regolata non più dall’art. 26 del codice dei contratti pubblici, ma dalle norme di contabilità di Stato, relative ai contratti da cui derivi un’entrata per lo Stato stesso (art. 3 regio decreto n. 2440 del 1923). La fase finale della trattativa risulta svolta nell’arco di un mese – e non, come prospettato dall’appellante, di sole 48 ore (riferite alla mera fase conclusiva). Il contenuto dell’accordo, come già ricordato, era quello di una sponsorizzazione pura, nell’ambito della quale lo sponsor si limitava a conferire un finanziamento, mentre il promotore e la Soprintendenza assumevano l’impegno di realizzare i lavori di restauro contenuti nel Piano degli interventi e di dare periodiche notizie allo sponsor sullo stato di avanzamento dei lavori. Si prevedeva, inoltre, un “piano di comunicazione”, che lo sponsor avrebbe potuto gestire direttamente o tramite una “Associazione/Fondazione senza fini di lucro … denominata, a titolo esemplificativo, Amici del Colosseo …. per promuovere e dare visibilità pubblica, a livello nazionale e internazionale, ai lavori di cui al Piano degli interventi … anche quale esemplificazione dell’attività culturale e del patrimonio storico-artistico italiani”; quanto sopra, allo scopo di rendere il Colosseo “sempre più accessibile alle categorie dei giovani, dei diversamente abili, dei pensionati e dei lavoratori”. Quanto alla composizione dell’Associazione sopra citata – per il cui Statuto si disponeva la successiva approvazione del promotore – era prevista la partecipazione dello sponsor e, su parere favorevole del medesimo, delle persone fisiche o giuridiche, nonché degli Enti pubblici, che intendessero “sostenere l’attività di restauro del Colosseo”, ovvero “iniziative di altrettanto rilievo, riferite al patrimonio archeologico e storico-artistico a livello nazionale e internazionale e, più in generale, l’attività dell’Associazione stessa”. Per lo svolgimento delle attività programmate, era altresì prevista la costituzione temporanea o fissa di un “Centro” “ubicato nelle immediate adiacenze del Colosseo”, sul quale lo sponsor avrebbe potuto apporre i propri “segni distintivi”per la durata degli interventi di restauro e nei due anni successivi, con possibilità di organizzare “campagne di comunicazione”, anche previ accordi o convenzioni con “associazioni, fondazioni, Enti di ricerca e università, o altre istituzioni o Enti pubblici o privati che perseguano e/o condividano, per i propri fini istituzionali, obiettivi analoghi a quelli dell’Associazione”. Quanto alle facoltà attribuite allo sponsor – ovvero alle utilità per il medesimo perseguibili – era innanzitutto prevista l’utilizzazione in esclusiva delle operazioni di restauro da effettuare, tramite immagini fotografiche o filmati, “nel rispetto del dettato degli artt. 106 – 108 del Codice dei beni culturali e del paesaggio”. All’Associazione sopra citata, inoltre, era concesso il diritto di utilizzare in esclusiva un logo raffigurante il Colosseo, con possibilità di registrare al riguardo un vero e proprio marchio, da utilizzare per la carta stampata ed in qualsiasi iniziativa promozionale o pubblicitaria. Direttamente allo sponsor, infine, erano accordati i seguenti diritti (riportati in sintesi): – ottenere l’accesso al Colosseo, con modalità da concordare con la Soprintendenza, di gruppi di persone, senza interferire con le ordinarie modalità di fruizione del monumento da parte del pubblico; – utilizzare la dizione “Sponsor unico per i lavori di restauro del Colosseo in base al Piano degli interventi”; – utilizzare il logo ed altri segni distintivi dell’Associazione sulla propria carta intestata; – inserire il proprio marchio sul retro del biglietto di ingresso al Colosseo; – inserire il proprio marchio – o comunque pubblicizzare l’erogazione del proprio contributo – sulla recinzione del cantiere, in forme compatibili con il carattere storico-artistico e con il decoro del Colosseo; – pubblicizzare l’erogazione del proprio contributo per la realizzazione dei lavori di restauro; – utilizzare il materiale e la documentazione realizzati dall’Associazione, anche attraverso la proiezione di immagini all’interno di propri spazi o nel proprio sito internet. La durata dei diritti attribuiti allo sponsor era fissata in corrispondenza alla durata di effettuazione dei lavori di restauro e dei due anni successivi, mentre per i diritti attribuiti all’Associazione la durata era di quindici anni, “eventualmente prorogabili mediante apposito accordo sottoscritto dalle parti”. Le clausole di esclusiva erano apposte con riferimento ai diritti attribuiti allo sponsor ed all’Associazione “per i lavori di restauro del Colosseo di cui al Piano degli Interventi”. Omissis

Gratuito/oneroso nei contratti pubblici: l’avvalimento

Consiglio di Giustizia Amministrativa – sez. giurisdizionale – ordinanza 19 febbraio 2016 n. 52

 Il contratto di avvalimento ha tendenzialmente natura onerosa perché, in caso contrario, non si giustificherebbe l’operazione per il tramite della quale l’ausiliaria, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara, debba gratuitamente mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti in questione, così procurando a quest’ultima la possibilità di partecipare alla gara e, se aggiudicataria, di ‘rafforzarsì in quel mercato.

Motivi della decisioneOmissis 5.2. In secondo luogo, partendo dal presupposto che si tratta di contratto atipico, a giudizio del collegio, va negata la piena assimilabilità [dell’avvalimento] al contratto di mandato poiché “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” è concetto non pienamente sovrapponibile all’obbligo del mandatario, ex art. 1703 c.c., di compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte, pur essendo consapevole il collegio che il concetto di “atto giuridico” non è oggetto di univoca interpretazione nel diritto civile.

Né pare pienamente accoglibile la tesi che assimila il contratto in questione a quello di affitto d’azienda o al contratto di sub-appalto. In relazione all’affitto di azienda giova qui evidenziare che l’impresa ausiliata non acquista la detenzione della azienda o di un suo ramo non scaturendo dalla conclusione del contratto di avvalimento un obbligo immediato del locatore (ex art. 1617 c.c.) di consegnare la cosa affittata. Più in generale, inoltre, non emerge il tratto tipico dell’affitto di azienda che, come è noto, ha per oggetto “il complesso produttivo unitariamente considerato, secondo la definizione normativa di cui all’art. 2555 c.c.” (Cass., III, 8 luglio 2010 n. 16138) e non un singolo strumento della produzione o addirittura dei requisiti di carattere economico-finanziario. Con riferimento al sub-appalto, sempre a giudizio del collegio, non ricorre tale figura sia perché si porrebbero «delicati problemi di coordinamento con la disciplina» in generale del sub-appalto sia perché l’istituto è lontano dallo schema tipico del sub-contratto che essenzialmente consiste nel reimpiego della posizione contrattuale già acquisita con il c.d. “contratto base” (come, ad esempio, nella sub-locazione).

Per il collegio nell’avvalimento ricorrono tratti del mandato – nella parte in cui prevede il compimento di alcuni atti giuridici da parte dell’ausiliaria (senza tuttavia poterlo a questo assimilare integralmente, come già detto) – nonché dell’appalto di servizi e interessanti aspetti di garanzia atipica da parte dell’ausiliario in favore della stazione appaltante per le prestazioni dovute dall’ausiliato. Sotto tale ultimo profilo si ricordi che, accanto alle figure tipiche dei contratti personali di garanzia, nella pratica sono emersi schemi atipici volti a garantire, con strumenti di carattere indennitario in senso lato, la mancata o l’inesatta esecuzione da parte del debitore principale di un fare (come già affermato da Cass., S.U., 18 febbraio 2010 n. 3947).

5.3. Giova ora esaminare il profilo causale del negozio in questione. Una volta inquadrato il contratto di avvalimento nel rapporto tra due operatori economici che potrebbero anche essere concorrenti tra loro, a giudizio del collegio e fermo restando il silenzio della legge sul punto, il contratto de quo ha tendenzialmente natura onerosa perché, in caso contrario, non si giustificherebbe l’operazione per il tramite della quale l’ausiliaria, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara, debba gratuitamente mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti in questione, così procurando a quest’ultima la possibilità di partecipare alla gara e, se aggiudicataria, di ‘rafforzarsì in quel mercato. Inoltre, trattandosi di contratti stipulati da operatori economici che tendenzialmente (e legittimamente) perseguono lo scopo di lucro sarebbe scarsamente comprensibile la ragione di tale ‘regalo’ o, sarebbe meglio dire, di questo atto di liberalità per definizione estraneo ai rapporti di impresa.

Accolta la nozione di causa in concreto (Cass. s.u. 6 marzo 2015 n. 4628; Cass., s.u., 18 febbraio 2010 n. 3947, Cass. 8 maggio 2006 n. 10490) – e una volta distinta la nozione di atto di liberalità rispetto a quella di contratto a titolo gratuito, contratto quest’ultimo caratterizzato da un interesse patrimoniale anche mediato o “dalla natura economica dell’interesse” anche in assenza di una specifica controprestazione – per il collegio va respinta la tesi della possibile gratuità del negozio. O il contratto di avvalimento è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Tutto questo per realizzare quel controllo sulla meritevolezza che il codice espressamente prevede all’articolo 1322, comma 2, c.c., tenendolo ben distinto dal giudizio di liceità, e allo scopo di evitare che, come detto dalla dottrina, “gli interessi perseguiti dalle parti contrast(i)no con gli interessi generali della comunità e dei terzi maggiormente meritevoli di tutela”. Ciò peraltro si pone in continuità con un indirizzo giurisprudenziale fatto proprio sia dal Consiglio di Stato (Cons. St., IV, 4 dicembre 2001 n. 6073) sia dalla Corte di Cassazione (Cass., III, 28 gennaio 2002 n. 982, che, per i contratti atipici, stabilisce che “non può certamente ritenersi che sia meritevole di tutela solo ciò che è oneroso”, purché rimanga ferma la necessità di una verifica della meritevolezza degli interessi perseguiti anche nell’ambito dei contratti gratuiti atipici). Omissis

Per incidens, si segnala la definizione di appalto nella più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia europea: “.. 36 Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, un appalto pubblico è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi di tale direttiva.

37 Alla luce di tale definizione, ai fini della possibile qualificazione come appalto pubblico di un’operazione articolata in diverse fasi, tale operazione deve essere esaminata nel suo complesso e tenendo conto del suo obiettivo (v., in tal senso, sentenza del 10 novembre 2005, Commissione/Austria, C 29/04, EU:C:2005:670, punto 41).” (CGUE C-51 – 21 dicembre 2016 Remondis GmbH; Co. KG Region Nord c. Region Hannover).

La giurisprudenza si è anche interrogata sulla esistenza (o meno) di un appalto pubblico gratuito:

T.A.R. Calabria/Catanzaro – sez. I – 13 dicembre 2016 – n. 2435

Deve darsi soluzione negativa alla questione giuridica, concernente la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, ovvero “atipico” rispetto alla disciplina normativa di cui al D.Lgs. 50/2016.

Svolgimento del processo – 1. Con il ricorso in oggetto gli ordini provinciali professionali indicati in epigrafe hanno impugnato la determinazione del Comune di Catanzaro n. 3059 del 24 ottobre 2016 con cui è stato approvato il bando e il disciplinare di gara aventi ad oggetto la “procedura aperta per l’affidamento dell’incarico per la redazione del piano strutturale del Comune di Catanzaro, ai sensi della L.R. Calabria 19/2002 e relativo regolamento edilizio urbanistico”, nonché la determinazione 2905 del 10 ottobre 2016, con cui è stato approvato il relativo capitolato speciale di appalto, nonché la deliberazione della Giunta Comunale n. 33 del 17 febbraio 2016 con cui è stata condivisa “la possibilità di formulare un bando che preveda incarichi professionali a titolo gratuito, delegando il dirigente del settore Pianificazione territoriale all’approvazione dello stesso con determinazione dirigenziale”.

2.Le diverse censure poste a fondamento della domanda di annullamento dei predetti atti – rubricate come violazione di legge con riferimento agli artt. 1655 e 2233 c.c., a plurime norme del D.lgs. 50/2016 (artt. 35, 95, 83, 93, 97), come violazione dei principi di trasparenza, economicità, imparzialità, buon andamento e come eccesso di potere, sotto molteplici profili, attengono tutte ad una medesima doglianza: l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui ha previsto la natura gratuita del contratto di appalto di servizi, cui è finalizzata la procedura, avendo il punto 2.1 del bando stimato il valore della prestazione pari ad “1,00 euro” e stabilito che “l’appalto è a titolo gratuito”, salva la previsione di una somma di euro 250.000,00 comprensiva di iva a solo titolo di rimborso spese per come indicato nel disciplinare di gara”.

In sintesi, ad avviso dei ricorrenti, la natura essenzialmente onerosa contratto di appalto è imposta non solo dalla disciplina civilistica (ai sensi dell’art. 1655 c.c.), ma anche dalle regole e principi che reggono gli appalti pubblici, le quali sono articolate sul presupposto della causa onerosa del contratto: così, in particolare, quelle che concernono l’individuazione delle soglie di rilevanza europea e dei requisiti di partecipazione con riferimento al fatturato minimo (artt. 35, 95 co. 3 e 83 co. 4 e 5 del D. Lgs. 50/2016); che impongono l’obbligo di prestare la garanzia fideiussoria (art. 93 del D. Lgs. 50/2016); che disciplinano il sub- procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 95 e ss. del D Lgs 50/2016); che stabiliscono il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il quale può – in determinati casi indicati dall’art. 95 c. 7 del D.Lgs. 50/2016, non ricorrenti nel caso di specie – articolarsi su un prezzo o costo fisso, che però deve comunque essere in quanto tale predeterminato. Omissis

Motivi della decisioneomissis 6. Il ricorso è fondato e va accolto. Omissis

8. Nel merito, ritiene il Collegio che alla questione giuridica, concernente la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, ovvero “atipico” rispetto alla disciplina normativa di cui al D.Lgs. 50/2016 sottesa alle doglianze di parte ricorrente, debba darsi soluzione negativa.

La qualificazione dell’oggetto della gara in esame– peraltro formalmente riconosciuta dalla stessa Amministrazione nel richiamo alle diverse norme del D.Lgs. 50/2016 – quale appalto di servizi è desumibile dalla natura imprenditoriale che si richiede all’organizzazione delle risorse, soprattutto umane, da parte dell’operatore economico partecipante, in considerazione della peculiare complessità dell’oggetto della specifica organizzazione e dalla predeterminazione della sua durata (cfr. Cons. St., sez. V, 11 maggio 2012, n. 2370 Cons., sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1019).

L’affidamento ha infatti ad oggetto la “elaborazione, stesura e redazione integrale del Piano Strutturale del Comune di Catanzaro” e di tutte le norme, discipline, atti, piani, programmi e accordi di governo del territorio, di settore e di programmazione, comunque correlati (ivi compresa la redazione del regolamento edilizio e urbanistico); ovvero la redazione di un atto di pianificazione territoriale, compresa la relativa necessaria “Valutazione Ambientale Strategica”, che non tenga conto solo del profilo urbanistico, ma anche dei diversi profili connessi (specificatamente indicati: geologici, idrogeologici, sismici, ambientali, culturali, tecnologici, storico-architettonici, socio-demografici, economici); la natura organizzativo-imprenditoriale è peraltro imposta dalla stessa stazione appaltante che richiede specificamente all’operatore di avvalersi di una pluralità di figure professionali, specializzate in funzione delle diverse competenze tecniche richieste dalla particolare complessità del servizio di progettazione (cfr. art. 1 lett. b n. 1,2,3,4,5,6,7, del capitolato speciale di appalto, all. 4 fascicolo parte ricorrente).

L’appalto pubblico di servizi rientra, come è noto, nella categoria dei “contratti speciali di diritto privato” connotata da una disciplina, di derivazione europea, derogatoria dei contratti di diritto comune, in ragione degli interessi pubblici sottesi e della natura soggettiva del contraente pubblico, e che trova la sua principale fonte nel cd. Codice di Contratti Pubblici (D Lgs. 50/2016). Non vi è dubbio che, alla stregua di tale normativa speciale, il contratto di appalto sia contraddistinto dalla necessaria “onerosità” e sinallagmaticità delle prestazioni, essendo connotato sia dalla sussistenza di prestazioni a carico di entrambe le parti che dal rapporto di reciproco scambio tra le stesse.

E’ sufficiente sul punto richiamare la definizione normativa di cui all’art. 3 co. 1 lett. ii di “appalti pubblici” di cui al D.Lgs. 50/2016 quali contratti a titolo oneroso e stipulati per iscritto; e, quanto alla tipologia dei “servizi di architettura ed ingegneria e altri servizi tecnici” alla definizione rinvenibile nell’art. 3 lett. vvvv come quelli “riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della Direttiva 2005/36/CE”.

A tale specifica tipologia di servizi fa inoltre riferimento anche la norma di cui all’art. 95 co. 3 lett. b del D. lgs. 50/2016 che stabilisce come obbligatorio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, nell’ipotesi di contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, e degli altri servizi di natura tecnica ed intellettuale, di importo superiore a 40.000 euro, così confermando la necessità che sia specificato il valore della prestazione richiesta, ovvero che sia previsto come elemento essenziale del contratto il corrispettivo.

Sul punto, come correttamente rappresentato da parte ricorrente, assumono particolare rilievo le linee guida n. 1 e 2 adottate dall’ANAC, rispettivamente con delibera del 14 e del 21 settembre 2016.

Con le prime, recanti “indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, e dirette a garantire la promozione dell’efficienza, della qualità delle stazioni appaltanti, della omogeneità dei procedimenti amministrativi ex art. 213 co. 2 del D.Lgs. 50/2016, si sottolinea l’esigenza che il corrispettivo degli incarichi e servizi di progettazione ex art. 157 Codice degli Appalti venga determinato secondo criteri fissati dal decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 “nel rispetto di quanto previsto dall’art. 9 co.2 del decreto 24 gennaio 2012 n.1, convertito con modificazioni dalla Legge 24 marzo 2012 n. 27, così come ulteriormente modificato dall’art. 5 della legge 134/2012”, al fine di garantire anche il controllo da parte dei potenziali concorrenti della congruità della remunerazione”.

Con le Linee Guida n. 2 “Offerta economicamente più vantaggiosa”, si specifica che la valutazione dell’offerta sulla base di un prezzo o costo fisso è ammessa solo entro i limiti rigorosi dell’art. 95 co. 7 del Codice, ovvero o nell’ipotesi in cui esso sia rinvenibile sulla base di “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”, o, in mancanza, “valutando con attenzione le modalità di calcolo o di stima del prezzo o costi fisso. Ciò al fine di evitare che il prezzo sia troppo contenuto per permettere la partecipazione di imprese “corrette” o troppo elevato, producendo danni per la stazione appaltante”; fermo restando, in questa ultima ipotesi, l’obbligo di un particolare impegno motivazionale dal quale emerga l’iter logico comunque seguito per la determinazione del prezzo fisso, a garanzia della imparzialità della scelta del contraente e in generale dell’obiettivo che la concorrenza si svolga nel rispetto della sostenibilità economica e quindi “serietà” delle offerte.

La necessaria predeterminazione del prezzo del servizio oggetto di appalto, anche quando tale componente quantitativa sia valutata unitamente a quella qualitativa, nell’ottica del legislatore sia nazionale che europeo, è funzionale a garantire il principio di qualità della prestazione e della connessa affidabilità dell’operatore economico, rispetto al quale va contemperato e per certi versi anche “misurato” il principio generale di economicità, cui solo apparentemente sembra essere coerente il risparmio di spesa indotto dalla natura gratuita del contratto di appalto “atipico”.

Il principio della qualità delle prestazioni che l’amministrazione aggiudicatrice intende acquistare sul mercato e che, in termini economici, si traduce nella “serietà” dell’offerta sotto il profilo quantitativo, è infatti alla base della regolamentazione specifica dell’anomalia dell’offerta (ora disciplinata dall’art. 97 del Codice degli Appalti), poiché, anche nella prospettiva del perseguimento da parte dell’amministrazione del “risparmio di spesa”, le offerte che appaiono “anormalmente basse rispetto ai lavori, alle forniture o ai servizi potrebbero basarsi su valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico” (considerando 103 della Direttiva 2014/24 UE), così rischiando di rivelarsi, nel lungo periodo, poco convenienti, foriere di ritardi, inadempimenti, contenziosi giurisdizionali, (cfr. Corte Cost. 5 marzo 1998 n.40 i cui principi sono applicabili anche nel vigore delle norme attuali; cfr. anche TAR Brescia, sez. I, 9 luglio 2007 n. 621).

9. Alla luce della natura essenzialmente onerosa del contratto di appalto pubblico di servizi, devono ritenersi pertanto fondate le censure di violazione delle norme del Codice degli appalti sopra indicate, che, come indicato in premessa, costituiscono applicazioni specifiche del principio di onerosità del contratto di appalto di servizi.

10. Per mera completezza di motivazione pare opportuno aggiungere che ad una diversa figura contrattuale, quella del contratto di opera di prestazione professionale intellettuale ex art. 2230 e ss.cc. si riferisce invece la delibera della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Calabria del 29 gennaio 2016 n. 6, cui rinvia espressamente la determinazione del Comune 3059 del 24 ottobre 2016. La considerazione che, almeno per una parte della giurisprudenza civilistica, il corrispettivo in tale tipo contrattuale sia considerato quale elemento “naturale” e non essenziale del contratto non rileva nel caso di specie, poiché, anche alla stregua della disciplina civilistica, il contratto in controversia deve essere invece qualificato come appalto di servizi, poiché connotato dalla organizzazione dell’attività di servizi in forma imprenditoriale (cfr. Cass. 12519/2010); in quanto tale “tipicamente” oneroso e commutativo anche secondo la disciplina civilistica, come attestato dall’art. 1657 c.c. che, in caso di mancata determinazione del corrispettivo, rimette in via sussidiaria tale determinazione al giudice; né il contratto di appalto pubblico di servizi “gratuito” potrebbe essere configurato facendo leva sulla generale capacità dell’amministrazione di stipulare contratti atipici ex art. 1322 c.c., la quale deve essere comunque esercitata compatibilmente con la realizzazione degli interessi pubblici, ostandovi, da un lato, la natura “speciale” e vincolante della disciplina pubblicistica dei contratti di appalto; dall’altro, la considerazione che, proprio alla luce dei principi di imparzialità, tutela della concorrenza ed economicità dell’azione amministrativa cui risponde il requisito della “onerosità” del contratto di appalto di servizi come sopra indicato, il contratto di appalto pubblico di servizi “atipico” perché gratuito non supererebbe comunque il vaglio di meritevolezza ex art. 1322 comma 2 c.c. omissis

L’accesso agli atti amministrativi

Di ampio respiro ricostruttivo è l’accostamento fra l’accesso agli atti amministrativi ed il regime di gratuità della stesso.

Basta qui ricordare che l’accessibilità è veicolo della trasparenza, declinazione del Buon Andamento e della Imparzialità ex art. 97 della Costituzione sicchè il regime gratuito per l’accesso agli atti si rende concretamente servente alla attuazione di tali valori:

Tribunale Amministrativo della Toscana – sez. I – 9 gennaio 2017 n. 11

Il principio tendenziale in tema di diritto di accesso ai documenti amministrativi è la gratuità.

Diritto – Omissis 3 –Nel merito delle altre censure il ricorso è, invece, fondato per violazione del principio di tendenziale gratuità del diritto d’accesso, nei termini che seguono.

Occorre partire anzitutto dalla linea difensiva dell’amministrazione resistente, secondo la quale nessuna tariffa verrebbe prevista per accedere agli atti dell’Archivio: la delibera impugnata non si riferirebbe, se non in parte, al diritto d’accesso, peraltro per stabilirne la gratuità; per questa parte la richiesta del privato è effettivamente gratuita (“nessun diritto”).

3.1 – Non sarebbe, quindi, possibile confondere – al di là di connessioni occasionali e strumentali – tra accesso agli atti amministrativi e “visione di pratiche”, che costituisce la parte più consistente e significativa della delibera qui censurata.

3.2 – Infatti – sempre secondo quanto osservato dalla difesa dell’amministrazione – mentre il diritto di accesso ai documenti amministrativi sarebbe istituto di garanzia del cittadino direttamente e personalmente interessato alla conoscenza di atti e documenti che lo riguardano, nell’ambito dei principi di trasparenza e partecipazione riferiti all’agire delle amministrazioni, la richiesta di visione o rilascio di copie di atti contenuti nelle “pratiche” degli archivi comunali sarebbe riferita ad una platea di soggetti legittimati più vasta ed indeterminata. Si tratterebbe, solitamente, di richieste presentate da professionisti o “terzi” privati, i quali, rispettivamente, preferiscono, per loro comodità, compulsare direttamente gli archivi pubblici anziché il committente, ovvero integrare lacune o smarrimenti dei fascicoli personali.

3.3 – Tale ultimo (prevalente) aspetto non avrebbe, pertanto – sempre a detta dell’amministrazione – alcuna attinenza con le finalità di partecipazione e di trasparenza perseguite dalla L. n. 241/1990, costituendo, piuttosto, strumento di lavoro e conoscenza per professionisti e cittadini in genere, comportante per l’amministrazione spese differenziate, da coprire con specifici “diritti” e “costi”.

Infatti, come espressamente evidenzierebbe la delibera qui impugnata, l’attività suscitata dalle richieste di visione delle pratiche comporta “…un indiscusso incremento dei costi del personale e delle attrezzature…”, trattandosi spesso di ricerche difficoltose, di fascicoli voluminosi, formatisi in epoche anche assai risalenti; per tale ragione il comune ha deciso di recuperare quei costi istituendo appunto delle tariffe/diritti.

3.4 – – Si rivelerebbe, quindi, inconferente il richiamo, operato dal ricorrente, allo Statuto comunale ed al Regolamento sul diritto di informazione e di accesso del medesimo comune.

3.5 – Ugualmente errato sarebbe il richiamo all’art. 103 del D.lgs. n. 42 del 22.1.2004 (Codice dei beni culturali), il quale si riferisce alla diversa materia dell’accesso gratuito “…alle biblioteche e archivi pubblici per finalità di lettura, studio e ricerca…”: cosa ben diversa dalla “visione di pratiche”.

4 – La predetta linea difensiva non appare convincente anzitutto proprio dalle sue stesse argomentazioni, che pretendono di fondare la legittimità del provvedimento su una distinzione di impalpabile consistenza, almeno per come è formulato il provvedimento: quella fra diritto d’accesso riservato ai diretti interessati e richiesta di visione di pratiche formulata da “professionisti e terzi”.

Si tratta di distinzione non percepibile alla stregua di almeno tre considerazioni:

a) anche il “diretto interessato” può accedere agli atti del procedimento mediante richiesta di visione della pratica, che è strumentale ad “esame ed estrazione di copia” (cfr. T.A.R. Campania Salerno, II, 22/12/2010, n. 13807;T.A.R. Piemonte, I, 16/03/2009, n. 754 ), costituenti contenuto del diritto in questione (art. 25, comma 1, L. n. 241/1990);

b) anche il “professionista o terzo interessato” possono far valere un proprio diritto d’accesso o per sé o per conto ed interesse di altri direttamente interessati (cfr. art. 7 comma 5 DPR n. 184/2006 recante il Regolamento sul diritto d’accesso) , ad esempio, ad una pratica edilizia od urbanistica;

c) anche il titolare del diritto d’accesso è sottoposto alle stese tariffe di “professionisti e terzi” qualora gli atti della pratica non siano “direttamente disponibili” (v. Allegato alla delibera n. 400).

5 – Il provvedimento impugnato sembrerebbe supportare la predetta distinzione, evocata dalla difesa dell’amministrazione, tra richiesta dell’interessato e quella di professionisti o “terzi” ma solo sotto il profilo quantitativo e non anche soggettivo.

5.1 – In effetti, la delibera giuntale n. 400 prevede, nell’Allegato A,”diritti di ricerca” a seguito di “richiesta di visione” per un importo di 39 euro “sino a tre pratiche correlate”, oltre le spese di riproduzione in caso di estrazione di copie ”ove richiesto dal privato” per gli Archivi di edilizia privata. I diritti salgono a 65 euro per le sedi di via della Colombaia e S. Filippo degli stessi Archivi.

5.2 – La stessa misura di 65 euro viene prevista per gli altri due Archivi “Deposito di S. Filippo” e “Storico”, ferme restando le altre caratteristiche (sino a tre pratiche correlate, spese di riproduzione su richiesta del “privato”).

5.3 – Come si vede non si fa nessuna distinzione tra richieste fatte da professionisti a scopi lucrativo-professionali e richieste fatte da “privati” a fini di accesso alla documentazione. Tant’è che lo stesso provvedimento parla, indifferentemente, di richiesta di “privati” per le spese di riproduzione.

D’altronde, in presenza delle riportate disposizioni piuttosto vaghe e confuse non si capisce quale sarebbe il criterio discretivo per distinguere tra l’una e l’altra ipotesi, potendo il professionista agire nell’interesse di un privato per far valere una posizione giuridicamente rilevante di quest’ultimo per legittimarne il diritto d’accesso. Per converso, non si capisce perché un privato che si ritenga leso dal rilascio di più permessi di costruire su terreni finitimi debba pagare 39 o 65 euro per ciascuna pratica edilizia, in quanto “non correlata”.

6 – Risulta in tal modo violato anzitutto e principalmente (oltre le varie fonti locali richiamate nel motivi di ricorso) l’art. 25, comma 1, della legge n. 241/1990, il quale stabilisce che l’esame dei documenti è gratuito.

E’ pur vero che lo stesso comma aggiunge, con una sorta di singolare ossimoro, che “il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, “salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura”; ed è altrettanto vero che l’art. 6 del citato DPR 184/2006 (Regolamento sul diritto d’accesso) prevede che “la copia dei documenti è rilasciata subordinatamente al pagamento degli importi dovuti ai sensi dell’articolo 25 della legge n. 241/1990 secondo le modalità determinate dalle singole amministrazioni”.

La norma deve essere letta in modo sistematico e razionale, affinché il “principio” di gratuità non venga di fatto cancellato da un semplice “criterio” di remuneratività.

L’amministrazione non può, infatti, imporre diritti in misura contrastante con il ricordato principio di tendenziale gratuità del diritto d’accesso, ribadito nella specie anche dall’art. 12 dello Statuto comunale.

Quei “diritti”, dunque, non possono essere svincolati da criteri di ragionevolezza e proporzionalità. Nel caso di ordinarie ricerche di atti chiaramente indicati o agevolmente individuabili l’importo che può essere applicato è inevitabilmente assai modesto, anche per non trasformare l’onere economico in un ostacolo al fondamentale e ormai diffuso esercizio del diritto di accesso o in una misura deterrente. Non è poi possibile duplicare i diritti attraverso la voce delle spese. Su questo punto la norma è chiara nel consentire soltanto il recupero delle spese di riproduzione (normalmente le fotocopie), il che vincola l’amministrazione a commisurare l’importo alla quantità di copie richiesta, senza la possibilità di introdurre delle soglie minime. Anche in questo caso occorre poi tenere in considerazione i criteri di ragionevolezza e proporzionalità, e dunque la somma richiesta non potrà eccedere i prezzi medi praticati sul mercato, escluso ovviamente qualsiasi utile, non potendo l’amministrazione ricavare profitti dall’esercizio di un’attività istituzionale connessa al diritto di accesso (T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, 16-06-2008, n. 640).

7 – Che nella specie i predetti limiti al già di per sé eccezionale potere impositivo dell’ente locale siano stati superati lo dimostra la stessa difesa erariale ed il preambolo dello stesso provvedimento, laddove: a) si invoca una (inesistente) distinzione tra professionisti e terzi privati, i quali sarebbero sottoposti ad una tariffa ben maggiore ai semplici costi per l’accesso e, al contempo, si sottopone alla stessa più elevata tariffa anche il titolare del diritto d’accesso quando gli atti non siano “immediatamente disponibili”; b) non si fornisce spiegazione o motivazione alcuna sul come si sia deliberata l’imposizione dei sopra ricordati 39 e 65 euro.

8 – A salvare l’impugnata delibera n. 400 neppure vale il richiamo ai regolamenti di altri comuni versati in atti (Torino, Messina, Bolzano). In primo luogo, taluni atti regolamentari di confronto, come quello di Messina, fissano tariffe differenziate per cittadini ed operatori professionali, introducendo una distinzione ben chiara, inesistente nel confuso provvedimento qui impugnato.

In secondo luogo, taluni di quei regolamenti attengono alla diversa materia dei “contributi dell’utenza per i servizi pubblici non essenziali” disciplinata dall’art. 43, comma 4, L. 27/12/1997, n. 449 (finanziaria 1998). Qui si tratta dei c.d. “diritti di istruttoria” inerenti ai costi sostenuti dalle amministrazioni per erogare “prestazioni” in favore di richiedenti provvedimenti amministrativi, soprattutto nel settore dell’edilizia e delle altre attività sottoposte all’esame dello SUAP. Omissis

Negozi gratuiti e società commerciali

Molto importante (sempre in chiave di spendibilità tematica) è il versante, fortemente vagliato in giurisprudenza, dei casi in cui negozi gratuiti si inseriscono in dinamiche societarie.

E l’ipotesi del socio che rimette un debito o una fideiussione in favore della società per facilitarne l’attività e quindi accrescerne gli utili da ripartire, ovvero quello in cui una società del gruppo dà fideiussione o cede un credito ad altra società del gruppo.

Corte di Cassazione – sezione I civile – sentenza 5 dicembre 1998 n. 12325

L’assenza di corrispettivo, se è sufficiente a caratterizzare i negozi a titolo gratuito (così distinguendoli da quelli a titolo oneroso), non basta invece ad individuare i caratteri della donazione, per la cui sussistenza sono necessari, oltre all’incremento del patrimonio altrui, la concorrenza di un elemento soggettivo (lo spirito di liberalità) consistente nella consapevolezza di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi in alcun modo costretti, e di un elemento di carattere obbiettivo, dato dal depauperamento di chi ha disposto del diritto o ha assunto l’obbligazione. Ne consegue che, quando un atto viene posto in essere da una società “controllata”, va esclusa la ricorrenza di una donazione e non è necessaria l’osservanza delle forme richieste dall’art. 782 c.c. se l’operazione è stata posta in essere in adempimento di direttive impartite dalla capogruppo o comunque di obblighi assunti nell’ambito di una più vasta aggregazione imprenditoriale, mancando la libera scelta del donante.

Motivi della decisione. – (omissis) Nell’ambito della problematica di cui questa corte è investita, assume carattere preliminare l’esame congiunto dei tre motivi del ricorso incidentale, complessivamente volti a contestare, sotto diversi profili, la statuizione del giudice di merito in ordine alla validità delle promesse di fideiussione rilasciate, in favore della Banca di Roma, dalle società Ton. Metalli e Ton. Alluminio a garanzia delle obbligazioni assunte dalla soc. A. Ton. e C. nei confronti della banca medesima: è evidente, infatti, che l’eventuale accoglimento di tali censure farebbe venir meno le ragioni delle doglianze riguardanti l’operatività di dette promesse, prospettate dalla Banca di Roma con il ricorso principale. (omissis)

La questione centrale riguarda la validità dell’impegno assunto dalle società controllate, involgendo la rilevanza e l’incidenza del c.d. interesse di gruppo nei rapporti con la società controllante, anche in relazione alla configurabilità o meno di un collegamento tra l’assunzione di garanzia e l’oggetto sociale delle società controllate.

 Dottrina e giurisprudenza hanno da tempo posto in rilievo che, nell’ambito del più generale fenomeno della partecipazione tra società e, in particolare, della c.d. holding pubblica o privata, non può disconoscersi l’esistenza di una comune azione, ispirata ad una direzione unitaria da parte della capogruppo, che implica necessariamente un interesse (talora definito «logica») di gruppo, inteso come perseguimento di scopi comuni, anche trascendenti dagli obiettivi delle singole società appartenenti all’aggregazione. In realtà, le odierne ricorrenti non negano l’esistenza e la rilevanza di siffatto interesse, ma intendono limitarne la portata – con riferimento alla problematica posta dalla fattispecie – all’assunzione di impegni di garanzia da parte della società capogruppo, negando la legittimità del fenomeno inverso. La tesi, tuttavia, non può essere condivisa.

 Non si tratta, invero, di mettere in discussione l’autonomia giuridica e, per più di un aspetto, patrimoniale delle singole società controllate nell’ambito del gruppo, sovente affermata da questa corte (ad esempio, in tema di fallimento, ai fini dell’accertamento dello stato d’insolvenza), ma di ammettere la possibilità che una società controllata assuma obbligazioni a favore di altra società del gruppo o della stessa controllante-capogruppo: sotto questo profilo, non v’è ragione per escludere la validità di tale impegno, salva l’ipotesi in cui esso non rappresenti, per la società medesima, un vantaggio neppure mediato o riflesso. In altri termini, il concetto di sinallagma non può non configurarsi in modo peculiare, dovendosi tener conto, per un verso, della logica di gruppo (che si riflette nell’attività delle singole società controllate) e, per altro verso, dell’interesse economico che, sia pure in via mediata, viene a realizzare la società che assume l’obbligazione.

 Se così è, non può sostenersi che, nel caso di specie, la promessa di fideiussione assunta dalla Ton. A. fosse priva di causa, intesa come funzione attribuita dalle parti al negozio e connotata di sinallagmaticità, sì da trasformarla in una promessa di donazione: la corte di merito, infatti, ha esattamente osservato che il meccanismo si sostanziava nella garanzia che la banca riceveva per le obbligazioni assunte nei suoi confronti dalla A. Ton. e C., cui forniva i mezzi necessari per svolgere la funzione di «polmone finanziario» a favore delle società controllate, sicché queste ultime, in tanto potevano espletare la loro attività, in quanto la banca, garantita per il soddisfacimento del proprio credito, erogasse alla capogruppo i mezzi finanziari necessari. Neppure va taciuto che, quand’anche non fosse ravvisabile un preciso corrispettivo, non per ciò solo sarebbe configurabile una donazione (e, dunque, una promessa di donazione), occorrendo comunque un quid pluris, costituito dallo spirito di liberalità che deve conformare l’atto dispositivo: il depauperamento, poi, non sussiste nell’ipotesi in cui, mediante l’assunzione dell’impegno, la società controllata miri a conseguire un risultato rispondente ad un suo preciso interesse economico.

 Con la sentenza 11 marzo 1996, n. 2001, resa in fattispecie analoga a quella oggetto del presente ricorso (trattavasi di cessione a titolo gratuito di crediti da una società ad altra appartenente al medesimo gruppo), questa corte ha affermato che, «quando l’atto viene posto in essere da una società controllata, occorre considerare, da un lato, che essa opera sotto l’influenza dominante di un’altra società che, appunto per questo, è in grado di indirizzare l’attività nel senso da essa voluto; dall’altro, che detta società, per il fatto di essere inserita in un’aggregazione più vasta creata per esigenze obiettive di coordinamento e di razionalizzazione dell’attività imprenditrice, viene non di rado a conseguire dei vantaggi che la compensano dei pregiudizi eventualmente subiti per effetto di altre operazioni».

Nella sentenza è precisato che, se l’atto obbedisce ad una logica di gruppo, non è possibile ravvisarvi gli estremi soggettivo ed oggettivo della donazione, non soltanto perché l’obbligo assunto nell’ambito di una più vasta aggregazione imprenditoriale non può essere informato da spirito di liberalità, ma anche perché occorre collocarlo nella complessiva situazione che, nell’ambito del gruppo, fa capo alla società controllata, il cui intervento, per quanto gratuito, è preordinato «al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pure mediato e indiretto e, quindi, ben diverso da quello preso in considerazione dall’art. 769 c.c.».

 Da questi princìpi non v’è motivo di discostarsi: dovendosi ulteriormente precisare che, ai fini della liceità dell’obbligo assunto, deve trattarsi di interesse proprio della società controllata, non essendo necessario che sia anche esclusivo. Da ciò consegue, con riferimento all’impegno assunto dalla Ton. A., l’irrilevanza del fatto che la garanzia si sarebbe estesa agli interventi della capogruppo in favore di tutte le società del gruppo (a tacer, poi, della possibile reciprocità di tale impegno) e che l’interesse della stessa Ton. A. a veder espletati dalla controllante, per suo conto, i servizi di tesoreria e finanza elimina alla radice ogni possibilità di configurare la fideiussione – che, al ricorrere di determinati eventi, sarebbe scattata a favore della banca – come atto di donazione, onde l’impegno assunto di rilasciare detta fideiussione non è qualificabile come promessa di donazione.

 A diversa conclusione non può condurre la circostanza che trattasi di (promessa) di fideiussione omnibus, atteso che ciò non vale a collocare l’impegno nell’ambito di una promessa di donazione. Una volta riconosciuta, infatti, la validità di una fideiussione omnibus, alla stregua del costante indirizzo di questa corte e con riferimento alla normativa precedente alla l. n. 154 del 1992 (cfr. le fondamentali sentenze 18 luglio 1989, n. 3362; 20 luglio 1989, n. 3386 nonché, tra le molte, Cass. 23 marzo 1996, n. 2577; 20 ottobre 1994, n. 8582; 15 settembre 1993, n. 9534), non si vede come l’assunzione dell’obbligo di rilasciarla possa ritenersi «abnorme», sì da privare di giustificazione l’impegno medesimo. La mancanza di causa non può essere ravvisata, inoltre, nella circostanza che la promessa era destinata ad operare solo al verificarsi della scissione o dell’indebolimento del rapporto tra capogruppo e controllata, perché l’impegno è stato comunque preso nel periodo in cui sussisteva il controllo della capogruppo ed è valso a realizzare, nello stesso periodo, l’interesse della società controllata. (Omissis)

Corte di Cassazione – sezione I civile sentenza – 11 marzo 1996 n. 2001

Il trasferimento a titolo gratuito di risorse (nella specie, cessione di crediti) da una società ad altra appartenente al medesimo gruppo non costituisce una donazione ai sensi dell’art. 769 c.c. e non necessita dei relativi requisiti di forma qualora l’operazione sia stata posta in essere in adempimento di direttive impartite dalla capogruppo, ovvero risulti preordinata al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, anche mediato ed indiretto, della società cedente.

Motivi della decisione. – (Omissis). -Come si è già posto in rilievo, la nullità della cessione si fonda sulla considerazione che il trasferimento del credito, essendo stato disposto senza alcun corrispettivo, sarebbe privo dei requisiti formali richiesti dall’art. 782 c.c., a pena di nullità, per la stipulazione delle donazioni.

 Tale assunto non può esser condiviso. Invero l’assenza di corrispettivo, se è sufficiente a caratterizzare i negozi a titolo gratuito (così distinguendoli da quelli a titolo oneroso) non basta invece ad individuare i caratteri della donazione, la cui essenza, come si ricava dall’art. 769 c.c., «sta appunto in ciò, che per puro spirito di liberalità una persona opera una diminuzione del proprio patrimonio e un incremento del patrimonio di un’altra» (Relazione, § 372). Per la sussistenza di tale contratto è pertanto necessaria, oltre all’incremento del patrimonio altrui, la concorrenza di un elemento soggettivo (lo spirito di liberalità), consistente nella consapevolezza di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi in alcun modo costretti, e di un elemento di carattere obiettivo, dato dal depauperamento di chi ha disposto del diritto o ha assunto l’obbligazione. Ed è proprio nella ricorrenza di tali elementi, e quindi in una esigenza di difesa del donante, che va ravvisata la giustificazione del maggior rigore della disciplina della donazione rispetto a quello dei negozi a titolo gratuito.

 Orbene, quando l’atto viene posto in essere da una società «controllata», occorre considerare – da un lato – che essa opera sotto l’influenza dominante di un’altra società che, appunto per questo, è in grado di indirizzare l’attività nel senso da essa voluto; dall’altro, che detta società, per il fatto di essere inserita in un’aggregazione più vasta creata per esigenze obiettive di coordinamento e di razionalizzazione dell’attività imprenditrice, viene non di rado a conseguire dei vantaggi che la compensano dei pregiudizi eventualmente subiti per effetto di altre operazioni. Se, pertanto, l’atto obbedisce ad una «logica di gruppo» (ed è quindi espressione di una politica imprenditoriale volta al perseguimento di obiettivi che trascendono quelli delle singole società partecipanti) appare ben difficile ravvisare gli elementi che, dal punto di vista soggettivo e da quello oggettivo, sono necessari per la sussistenza di una donazione secondo quanto stabilito dall’art. 769 c.c. Sia perché, se l’operazione è stata posta in essere in adempimento di direttive impartite dalla capogruppo o comunque di obblighi assunti nell’ambito di una più vasta aggregazione imprenditoriale, non può affermarsi che essa è stata compiuta «per spirito di liberalità», dal momento che la sussistenza di tale requisito postula che l’attribuzione gratuita sia dovuta alla libera scelta del donante, la quale non è ipotizzabile in presenza di un vincolo giuridico o anche di un semplice dovere extragiuridico rilevante per legge (Cass. 3 giugno 1980, n. 3261; 9 aprile 1980, n. 2273). Sia perché, nell’ipotesi considerata, al fine di verificare se l’operazione abbia comportato, o meno, per la società che l’ha posta in essere un depauperamento effettivo occorre tener conto della complessiva situazione che, nell’ambito del gruppo, a quella società fa capo, potendo l’eventuale pregiudizio economico che da essa sia direttamente derivato aver trovato la sua contropartita in un altro rapporto (Cass. 25 febbraio 1959, Sansonetti): in tal caso l’intervento, per quanto gratuito, compiuto in favore di altra impresa del gruppo andrebbe considerato non come espressione di spirito di condiscendenza o di liberalità, ma come atto preordinato al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pure mediato e indiretto e, quindi, ben diverso da quello preso in considerazione dall’art. 769 c.c. (Cass. 14 settembre 1976, n. 3150). (Omissis)

 Come è stato notato (Breccia U., Il contratto in generale, pg. 66) –l’argomento sarà sviluppato in seguito– il confine tra donazione e scambio è traguardato tramite una indagine sulla causa, sulla portata del concreto affare, sulla “attenta considerazione del senso globale di una operazione economica complessa”.

L’altro rilevante aspetto che le sentenze pongono in evidenza è dato dall’accenato disvelamento della causa “nel contesto del collegamento con altri contratti”: “tutti sanno ormai che il problema di una revisione della categoria del collegamento contrattuale non è ristretta a un solo settore dell’esperienza giuridica ma interferisce costantemente con le analisi sulla nozione di causa” (Breccia U.).

Ritorna sul tema degli atti di disposizione fra società, inquadrandolo nel più generale profilo dello squilibrio contrattuale:

Corte di Cassazione – sezione I civile – sentenza 4 novembre 2015 n. 22567

La giurisprudenza e la dottrina prevalenti escludono che lo squilibrio originario delle prestazioni possa invalidare per carenza della causa i contratti di scambio.

Svolgimento del processo. — Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Trieste ribadì il rigetto della domanda proposta da Mariella Sp. e Massimo Sp. per l’esecuzione specifica dell’obbligo assunto il 26 febbraio 2003 da parte di Domenico Sp., Paolo Sp., Francesca Zan. e Patrizia Ger. di acquistare per il prezzo di euro 990.000 il quarantacinque per cento delle quote della Mobilificio Sp. s.r.l., di cui i convenuti detenevano già il cinquantacinque per cento.

 Ritennero i giudici del merito che il contratto era da dichiarare nullo per difetto di causa, attesa l’abnorme sproporzione tra il valore effettivo delle quote cedute, determinato da c.t.u. in euro 168.452 alla data del 31 dicembre 2002, e il prezzo convenuto per la cessione, anche in considerazione del fatto che il controllo della società era già nella disponibilità degli acquirenti. Sicché, essendo tutti i contraenti evidentemente consapevoli della precaria situazione patrimoniale della società, avviata a una procedura concorsuale, doveva escludersi che i venditori fossero in buona fede, con la conseguenza che, in parziale riforma della decisione di primo grado, la condanna alla restituzione della somma di euro 100.000 incassata a titolo di caparra da Mariella Sp. e Massimo Sp. dovesse essere estesa anche all’obbligazione accessoria degli interessi in misura legale. Omissis

 Contro la sentenza d’appello hanno proposto ricorso per cassazione omissis

Motivi della decisione. — 1. – Con il primo motivo i ricorrenti principali deducono violazione e falsa applicazione degli art. 1418, 1325, 1174 c.c., lamentando che i giudici del merito abbiano considerato privo di causa il contratto in ragione del solo squilibrio delle prestazioni.

 Sostengono che la nullità del contratto per carenza di causa si può ipotizzare solo nel caso di inesistenza in concreto di una delle prestazioni oggetto di scambio. Non è compatibile con l’ordinamento vigente il principio enunciato dalla sentenza impugnata per cui è nullo per difetto di causa un contratto nel quale vi sia sproporzione tra le prestazioni, posto che la rescissione del contratto per una sproporzione considerevole tra le prestazioni presuppone, quale condizione ulteriore dell’azione, anche l’approfittamento della stato di pericolo (art. 1447 c.c.) o di bisogno (art. 1448) di uno dei contraenti.

 Infatti la giurisprudenza ha escluso la rilevanza anche ai fini dell’annullamento di una compravendita di quote societarie finanche dell’errore sull’effettivo loro valore. E lo squilibrio tra le prestazioni rileva solo quando sia imprevedibilmente sopravvenuto alla stipulazione (art. 1467 c.c.). Neppur può considerarsi rilevante il fatto, valutato dai giudici del merito, che le quote cedute non erano necessarie a ottenere il controllo della società da parte degli acquirenti, posto che una minore utilità del contratto non può tradursi in inesistenza della prestazione. Se si assegnasse rilevanza a utilità ulteriori rispetto a quelle derivanti direttamente dalla prestazione, l’art. 1418 c.c. risulterebbe incompatibile con l’art. 41 Cost. (Omissis)

 2. – Il primo motivo del ricorso principale è fondato e assorbente rispetto a tutti gli altri motivi del ricorso principale; come a entrambi i motivi del ricorso incidentale, con i quali viene censurata la decisione di compensazione delle spese del giudizio.

 Secondo quanto prevede l’art. 1418, 2° comma, c.c., il contratto è nullo quando manchi di alcuno dei requisiti prescritti dall’art. 1325 c.c., inclusa la causa.

 Ammesso che possa ipotizzarsi un contratto privo di causa, piuttosto che avente una causa diversa da quella apparente (Cass. 7 luglio 2003, n. 10684), come ad esempio nel negotium mixtum cum donatione (Cass. 3 novembre 2009, n. 23297), la giurisprudenza e la dottrina prevalenti escludono che lo squilibrio originario delle prestazioni possa invalidare per carenza della causa i contratti di scambio.

 Nei rari precedenti nei quali si è attribuito rilevanza allo squilibrio originario delle prestazioni, si trattava piuttosto di impossibilità giuridica di una delle prestazioni oggetto del preteso scambio: «come quando una delle parti si obblighi ad una prestazione senza che, in cambio, le venga attribuito nulla di più di quanto già le spetti per legge» (Cass. 27 luglio 1987, n. 6492) o in ragione di altro vincolo contrattuale (Cass. 8 maggio 2006, n. 10490).

 Secondo la giurisprudenza più recente, in realtà, lo squilibrio economico originario non priva di causa il contratto, perché nel nostro ordinamento prevale il principio dell’autonomia negoziale, che opera anche con riferimento alla determinazione delle prestazioni corrispettive. Si ritiene dunque che, salvo particolari esigenze di tutela, «le parti sono i migliori giudici dei loro interessi». Sicché, ad esempio, «solo l’indicazione di un prezzo assolutamente privo di valore, meramente apparente e simbolico, può determinare la nullità della vendita per difetto di uno dei suoi requisiti essenziali, mentre la pattuizione di un prezzo notevolmente inferiore al valore di mercato della cosa venduta, ma non del tutto privo di valore, pone solo un problema concernente l’adeguatezza e la corrispettività delle prestazioni ed afferisce, quindi, all’interpretazione della volontà dei contraenti ed all’eventuale configurabilità di una causa diversa del contratto» (Cass. 19 aprile 2013, n. 9640).

 Lo squilibrio economico iniziale tra le prestazioni può rilevare così ai fini della rescissione del contratto a norma dell’art. 1447 c.c. o dell’art. 1448, in considerazione dello stato di bisogno o di pericolo di alcuno dei contraenti; come può rilevare ai fini dell’annullabilità a norma dell’art. 428 c.c. del contratto stipulato da persone incapaci. Ma in linea di principio lo squilibrio iniziale delle prestazioni non determina di per sé la nullità del contratto.

 D’altro canto, contrariamente a quanto pure si è ipotizzato in passato (Cass. 20 novembre 1992, n. 12401), la giurisprudenza più recente ha ben chiarito che occorre distinguere non solo tra negozio a titolo gratuito e negozio a titolo oneroso, ma anche tra gratuità e liberalità (Cass. 5 dicembre 1998, n. 12325).

 In particolare l’assenza di corrispettivo, se è sufficiente a caratterizzare i negozi a titolo gratuito (così distinguendoli da quelli a titolo oneroso), non basta invece a individuare i caratteri della donazione, per la cui sussistenza sono necessari, oltre all’incremento del patrimonio altrui, la concorrenza di un elemento soggettivo (lo spirito di liberalità) consistente nella consapevolezza di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi in alcun modo costretti, e di un elemento di carattere obiettivo, dato dal depauperamento di chi ha disposto del diritto o ha assunto l’obbligazione (Cass. 12 marzo 2008, n. 6739; 24 giugno 2015, n. 13087).

 Si può dunque avere un negozio che, benché gratuito, non è manifestazione di liberalità. Ma l’assenza del corrispettivo, che connota di gratuità il negozio, non ne comporta per ciò solo la nullità, come dimostra ad esempio l’esperienza dei rapporti negoziali tra società collegate (Cass. 11 marzo 1996, n. 2001; 24 febbraio 2004, n. 3615; 14 ottobre 2010, n. 21250).

 Nel caso in esame pertanto l’accertamento del notevole squilibrio tra le prestazioni delle parti non può giustificare di per sé la nullità del contratto. Sicché la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte d’appello di Trieste in diversa composizione, perché, adeguandosi agli enunciati principî di diritto, si pronunci sugli ulteriori profili della controversia. Omissis

  La sentenza è stata così commentata (R. Pardolesi): A fronte di un vistoso squilibrio (nell’ordine di uno a sei) fra prezzo pattuito nel preliminare di acquisto di quote di società (che avrebbero assicurato il controllo totalitario a chi già deteneva quello di diritto) e loro valore effettivo, come determinato in sede di c.t.u., la sentenza riformata – App. Trieste 5 novembre 2010 – raccoglieva una sollecitazione che, al torno del millennio, era parsa sul punto di schiudere nuovi scenari in chiave di giustizia contrattuale. Veniva, infatti, sconfessato l’orientamento, per così dire tradizionale, a tenore del quale occorreva distinguere fra pattuizioni recanti l’indicazione di un prezzo meramente simbolico e convenzioni caratterizzate da un corrispettivo irrisorio o vile, ma comunque tangibile (nulle, le prime, per carenza dell’elemento causale; inattaccabili le seconde, in nome dell’imperativo di salvaguardare il dispiegarsi dell’autonomia privata, a dispetto dello «sfacciato disequilibrio dei rispettivi sacrifici»); veniva sconfessato, dicevamo, l’orientamento tradizionale e prospettata una radicale rivisitazione, intesa a svelare il fragile formalismo insito in qualificazioni labili quali prezzo non serio, simbolico, da un lato, ed inadeguato o vile, dall’altro, con la conseguenza di far scattare in entrambi i casi la caducazione del contratto per carenza del requisito funzionale.

 Mentre, dunque, l’approccio per l’innanzi pacifico si ancorava, per sancire la nullità, all’insussistenza di qualsivoglia corrispettività, perché al più ridotta — vendita nummo uno — a simulacro soltanto formale o apparente (sì che il discorso impingeva ineluttabilmente sui confini con la stipulazione donativa o con la convenzione gratuita atipica: distinzione scandita anche dalla sentenza in epigrafe, ma senza riflessi decisivi sul nodo della questione), la nuova traiettoria faceva discendere la crisi del requisito causale dal difetto di equivalenza, almeno approssimativa o comunque tendenziale, delle prestazioni: non spinta sino a postulare la necessità di un equilibrio obiettivo, ma orientata alla doverosità di una «logica congruenza» (con il che l’area di criticità si spostava dall’insussistenza del corrispettivo alla scivolosa differenzazione tra prezzo semplicemente ingiusto e prezzo intollerabilmente inadeguato).

 Dibattito nettissimo nelle intenzioni, ma impalpabile sul piano applicativo e ambiguo sotto altri rispetti (segnatamente di coerenza col sistema): come confermato dalla successiva produzione giurisprudenziale, oscillante fra la tesi espansiva — talora evocata soltanto di scorcio: cfr. Cass. 7 giugno 2006, n. 13349; 4 novembre 2005, n. 21389; 7 luglio 2003, n. 10684 — e quella rigoristica intesa ad attribuire rilievo al solo «prezzo assolutamente privo di valore», secondo la formulazione di Cass. 19 aprile 2013, n. 9640 in motivazione, e ribadita da Cass. 8 settembre 2015, n. 17746 cui si accoda la pronunzia in epigrafe. Con ulteriori variazioni sul versante della «causa concreta», che aspira a porsi come «grimaldello per superare il principio della tendenziale insindacabilità dell’equilibrio economico del contratto e per affermare in linea generale che un contratto con divario di valore fra prestazione e controprestazione può ritenersi nullo per mancanza di causa».

Ancora le dinamiche societarie offrono un rilevante approccio al tema del gratuito nell’ottica della legge fallimentare con particolare riguardo all’art. 64 di detta normativa:

Corte di Cassazione – sez. I civile – 6 maggio 2016 n. 9128

Tra gli atti a titolo gratuito, come tali ricompresi nell’ambito di applicazione dell’art. 64 della legge fallimentare, si deve considerare l’atto di costituzione del fondo patrimoniale, disciplinato dagli articoli 167 ss. C.C. .

Motivi della decisioneomissis 7.2. – Il secondo motivo si conclude con il seguente quesito di diritto: “Se la costituzione di fondo patrimoniale, in presenza di elementi concreti idonei a far ritenere la finalizzazione di quanto disposto ai bisogni della famiglia e non già a sottrarre beni alla garanzia generica del credito, possa concretare un atto compiuto in adempimento di un dovere morale o sociale, come tale espressamente non efficace, e conseguentemente escluso dalla revocabilità in favore della massa dei creditori ai sensi e per gli effetti dell’art. 64 legge fallimentare”.

Con il motivo si sostiene, in breve, che la Corte d’appello avrebbe sbrigativamente affermato che dottrina e giurisprudenza prevalenti, ai sensi del citato art. 64, non attribuivano all’atto di costituzione del fondo patrimoniale la natura di atto di adempimento di un dovere morale.

8. – Il ricorso va respinto.

Stabilisce l’art. 64 della legge fallimentare che: “Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito, esclusi i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante“.

Tra gli atti a titolo gratuito, come tali ricompresi nell’ambito di applicazione della norma, questa Corte stabilmente considera l’atto di costituzione del fondo patrimoniale, disciplinato dagli articoli 167 ss. c.c. .

In tal senso occorre anzitutto rammentare Cass. 15 gennaio 1990, n. 107, secondo cui la natura di atto di liberalità della costituzione del fondo patrimoniale ricorre non soltanto quando a costituire il fondo sia un terzo od uno solo dei coniugi, ma anche quando entrambi i coniugi conferiscano al fondo beni già di loro proprietà, rinunciando essi in modo gratuito alle facoltà insite nel diritto di proprietà in favore della famiglia, mediante il vincolo di indisponibilità dei beni e la destinazione dei frutti ai soli bisogni familiari. Anche in seguito l’orientamento di questa Corte è rimasto fermo nel considerare la costituzione del fondo patrimoniale atto a titolo gratuito, sia quando provenga da un terzo o da uno solo dei coniugi, sia quando provenga da entrambi i coniugi, poichè, oltre a mancare un obbligo giuridico di provvedere alla costituzione, non sussiste alcuna contropartita in favore dei costituenti (Cass. 18 marzo 1994, n. 2604; Cass. 25 luglio 1997, n. 6954; Cass. 22 gennaio 1999, n. 591; Cass. 23 marzo 2005, n. 6267; Cass. 8 agosto 2013, n. 19029; Cass. 23 febbraio 2015, n. 3568). Nè la qualificazione di gratuità può essere esclusa adducendo che i coniugi, con la costituzione del fondo patrimoniale, adempiono un obbligo (anche) giuridico, ossia quello di fare fronte ai bisogni della famiglia: difatti l’obbligo dei coniugi di contribuire ai bisogni della famiglia (art. 143 c.c.) non determina alcun obbligo di costituire il fondo patrimoniale, che ha essenza e finalità diverse ed ulteriori, consistenti nel vincolare alcuni beni al soddisfacimento anche solo eventuale di tali bisogni, sottraendoli alla garanzia generica di tutti i creditori (Cass. 18 marzo 1994, n. 2604; Cass. 2 dicembre 1996, n. 10725; Cass. 20 giugno 2000, n. 8379; Cass. 8 settembre 2004, n. 18065; Cass. 2 febbraio 2006, n. 2327).

La costituzione del fondo patrimoniale è perciò di regola suscettibile di revocatoria, in quanto ricompresa tra gli atti a titolo gratuito previsti dall’art. 64 della legge fallimentare (e lo è a maggior ragione nel caso in esame in cui i beni sono stati conferiti da un solo coniuge), il quale fa salva la dimostrazione, da parte del fallito, dell’esistenza, in concreto, di una situazione tale da integrare, nella sua oggettività, gli estremi del dovere morale e, sul piano soggettivo, il proposito del solvens di adempiere unicamente a quel dovere mediante l’atto in questione (Cass. 8 agosto 2013, n. 19029).

Resta perciò da stabilire se la costituzione del fondo patrimoniale possa in generale essere qualificato come atto compiuto in adempimento di un dovere morale e se, nel caso di specie, ricorrano i menzionati requisiti di ordine soggettivo e di proporzionalità.

In effetti, non può in astratto escludersi che, avuto riguardo all’obbligo (anche) morale (oltre che, ovviamente, giuridico) di provvedere ai bisogni della famiglia, la costituzione del fondo patrimoniale possa rappresentare una delle diverse modalità attraverso le quali i coniugi prestano osservanza a tale obbligo: ed in tal senso Cass. 18 settembre 1997 n. 9292, ha per l’appunto affermato che l’atto di costituzione del fondo patrimoniale, quando compiuto da uno o da entrambi i coniugi, può rispondere “all’adempimento di un dovere morale e, segnatamente, ai doveri di assistenza e contribuzione ai bisogni della famiglia, che però non sono soltanto doveri morali, ma anche giuridici: artt. 143, 147, 148 c.c.”.

Tanto premesso dal versante dell’oggettiva finalizzazione dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale all’adempimento di un dovere morale, ricorrenti, sotto il profilo soggettivo e con particolare riguardo all’atto posto in essere, non hanno fornito alcun argomento utile a dimostrare l’erroneità del ragionamento svolto dalla Corte d’appello, la quale aveva ritenuto del tutto privo di prova che, in concreto, i coniugi F.- D. fossero stati mossi al compimento dell’atto dall’intento di adempiere tale dovere e non da quello di sottrarre i beni alla garanzia dei creditori: ciò con la ovvia precisazione che la destinazione dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale all’adempimento di un dovere morale si colloca dal crinale dei fatti impeditivi dell’operatività della revocatoria di cui all’art. 64 della legge fallimentare, con conseguente onere probatorio a carico del fallito il quale resista alla domanda di revoca.

Ed infatti, come già osservato dalla Corte d’appello, la cui motivazione è stata perciò dai ricorrenti a torto giudicata insufficiente, la circostanza che beni conferiti al fondo patrimoniale provenissero da una donazione effettuata in favore del D. da suo padre, non rileva affatto per i fini del soddisfacimento dell’onere probatorio provenissero da donazioni ricevute dal D. ed il proposito del solvens di adempiere unicamente a quel dovere mediante l’atto in questione.

Dopodiché, a rincalzo delle considerazioni già svolte, occorre aggiungere che gli originari convenuti, odierni ricorrenti per cassazione, hanno totalmente omesso di soffermarsi sull’ulteriore elemento necessario a paralizzare l’operatività della revocatoria di cui all’art. 64, cioè la relazione di proporzionalità tra atto a titolo gratuito e il patrimonio del disponente: sicché, in mancanza di ogni accenno a tale aspetto nel ricorso per cassazione, non occorre neppure soffermarsi ulteriormente nell’individuare i criteri da adottare al fine del raffronto richiesto dalla norma.

Così stando le cose, non v’è dubbio che la Corte d’appello abbia per un verso rettamente interpretato ed applicato l’art. 64 della legge fallimentare, in conformità al costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, ritenendo che detta norma comportasse l’automatica revoca dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale, fatta salva la prova dell’adempimento di uno specifico dovere morale, e, per altro verso, altrettanto correttamente ritenuto che la concreta finalizzazione dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale ad un simile scopo fosse totalmente sfornita di prova, in assenza, peraltro, come si è qui aggiunto, ad ogni accenno al necessario ulteriore requisito della proporzionalità. Omissis

Negozio gratuito ad effetti obbligatori e reali

Va ancora ricordato che il negozio gratuito può avere effetti obbligatori o reali.

Sul piano della struttura, là dove c’è effetto obbligatorio, si tratta di una promessa unilaterale interessata che si conclude ex art. 1333 C.C. cioè con un negozio unilaterale rifiutabile. (Gazzoni).

In caso di effetti reali, l’art. 1333 è applicabile se si amplia la portata di questa norma.

Di regola, dunque, si applicherà l’art. 1333, norma che può assolvere la funzione di tipizzare il modello del negozio gratuito rifiutabile, delineando uno schema neutro, che può essere riempito di qualsivoglia contenuto, obbligatorio o reale, al pari di quello donativo, ma riferito ad un interesse patrimoniale, che giustifica l’attribuzione.

Il punto è degno di considerazione perché allarga il discorso, in chiave di possibili sviluppi argomentativi, alla struttura del negozio unilaterale e delle promesse.

Si ricorda, infatti, che secondo la ricostruzione che la dottrina offre dell’impianto codicistico, sarebbe possibile assumere unilateralmente una obbligazione solo con un contratto o di donazione (obbligatoria) o ex art. 1333 C. C. .

Il consenso –si nota– dovrebbe garantire, da un lato, l’intangibilità della sfera del terzo promissario, pur in presenza di un effetto favorevole, quale è la nascita di un diritto di credito, e, dall’altro, garantire il promittente, perché l’assunzione della obbligazione dovrebbe essere così sempre giustificata causalmente da un suo interesse meritevole (patrimoniale o non, in caso di donazione), essendo la causa elemento essenziale del contratto.

Ecco perché l’assunzione della obbligazione mediante promessa unilaterale non sarebbe possibile fuori dei casi ammessi dalla legge (art. 1987) che sono i titoli di credito (art. 1992 ss.), la promessa di pagamento e ricognizione di debito (art. 1988) in cui vi è astrazione processuale, e la promessa al pubblico, in cui la causa è vaga in relazione all’interesse del promittente, che non deve essere necessariamente indagato, ed inoltre viene in questione la persona del terzo, che deve trovarsi in una data situazione o compiere una data azione (art. 1989). In questi casi la tipicità sorregge la causa debole o astratta e legittima il coinvolgimento del terzo, a prescindere da suo consenso.

Senonchè –si nota– il dogma del necessario consenso e dell’intangibilità della sfera del terzo è ormai superata. Anche la giurisprudenza costruisce infatti l’art. 1333 come negozio unilaterale rifiutabile, negando al silenzio valore negoziale di accettazione. Il rifiuto, dunque, tutela il terzo a sufficienza, senza necessità di un positivo consenso. D’altra parte il promittente è tutelato ognivolta emerga dalla promessa l’interesse patrimoniale che ne è alla base e la giustifica….

La promessa unilaterale atipica è pertanto sempre ammissibile sol che sia interessata e rifiutabile, senza giungere, come pur si propone, ad una identificazione fra artt. 1333 e 1336 [offerta al pubblico], da una parte, e art. 1989, dall’altra. Così, ad esempio, nel caso del fornitore che promette di eliminare a proprie spese i difetti dell’opera realizzata dal compratore con i materiali forniti, al fine di evitare un eventuale discredito commerciale o di lettera di gradimento rilasciata dalla società controllante.

È chiara allora la differenza rispetto alla donazione obbligatoria, caratterizzata da un interesse non patrimoniale del donante, nonché la perfetta identità rispetto al c.d. contratto unilaterale ex art. 1333, ricostruito in termini di negozio rifiutabile. (Gazzoni)

Eccentrico al tema della autonomia contrattuale, ma fortemente connesso per l’identica lessicalità, è il rimando al gratuito patrocinio.

Il diritto di difesa (art. 24 Cost.) è declinato in senso solidaristico (art. 2 Cost.) nell’istituto del patrocinio a spese dello Stato. Nella sentenza che segue la Consulta fa il punto sull’istituto cogliendo al sempre importante distinzione fra processo civile e processo penale: in margine alla stessa, vale ricordare che le due principali tipologie processuali si differenziano “ontologicamente” sul piano della prova. Come è stato notato (F. Stella, Giustizia e modernità, Giuffrè ed., 2003, pg. 263 ss.) “.. I Paesi democratici non sono disposti a sacrificarli [i diritti individuali al buon nome, alla reputazione e alla libertà intesa in senso più ampio], dichiarando pubblicamente che un individuo è responsabile di un evento dannoso, se non viene data la prova al di là di ogni ragionevole dubbio che è proprio quell’individuo il responsabile del danno, se non si dimostra che è stato proprio lui a cagionarlo perché, senza il suo comportamento, l’evento non si sarebbe verificato. Si tratta di una determinazione fondamentale di valori della società in ui viviamo. Se lo Stato deve preoccuparsi della libertà, del buon nome, della reputazione dei propri cittadini; se per la società e lo Stato la condanna di un innocente rappresenta una disutilità intollerabile, perché fa venire meno la forza morale del diritto penale; se la società e lo Stato debbono preoccuparsi di garantire che ciascun cittadino possa tranquillamente attendere alle proprie occupazioni, senza timore di essere processato per condotte legali, allora la scelta della condizione sine qua non o causa but for, come criterio–base di imputazione, e della regola probatoria e di giudizio dell’”oltre il ragionevole dubbio” diventa obbligata: solo in questo modo si può garantire che nella comunità non si insinui il dubbio che la persona condannata non abbia cagionato l’evento, e sia perciò innocente; solo in questo modo si evita di minare alla radice la credibilità e la forza morale dell’intero sistema penale, e di considerare senza valore beni che – come il buon nome, la reputazione, la libertà dei cittadini – l’ordinamento considera di immensa portata”.

Sul terreno del diritto sostanziale la condizione sine qua non o causa but for assume dunque lo stesso altissimo valore – nel sistema dei diritti individuali e dei principi posti a loro tutela – rivestito, sul terreno processuale, dalla regola dell’ “oltre il ragionevole dubbio”: si tratta davvero… di due facce della stessa medaglia”.

Si pone su questa premessa il collegamento con il processo civile chiamato, secondo l’autore, a “a provvedere a quella tutela delle “vittime” che il diritto penale non è in grado di assicurare”. “Ed il primo e decisivo passo da compiere in questa direzione dovrebbe essere costituito dalla previsione, nel codice di procedura penale, della regola che impone all’accusa di dar la prova al di là di ogni ragionevole dubbio [art. 533 c. I, CPP] e nel codice di proceduta civile, della regola probatoria e di giudizio del “più probabile che non”. (op. cit. pg. 276)

Corte Costituzionale – sentenza 19 novembre 2015 n. 237

La disciplina del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti risulta assoggettata, sin dal suo esordio, ad un regime differenziato a seconda del tipo di controversie cui il beneficio sia applicabile, con una sorta di summa divisio tra processo penale e altri tipi di giudizio.

 La l. 30 luglio 1990 n. 217 (istituzione del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti), istitutiva, per l’appunto, del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti, venne emanata, come è noto, a ridosso dell’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale e fu motivata, essenzialmente, dall’intento di soddisfare le esigenze che da esso scaturivano, in considerazione del nuovo e tendenzialmente accresciuto impegno difensivo che un modello di processo di tipo accusatorio naturalmente presupponeva.

Diritto. — 1. – Nel corso di un procedimento promosso da un cittadino straniero avverso la determinazione con la quale l’ente territoriale competente in materia di edilizia abitativa agevolata aveva disposto l’esclusione del medesimo dall’apposita graduatoria per l’assegnazione di alloggio pubblico, avendo l’interessato rinunciato alla locazione dell’appartamento offertogli in assegnazione, il Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento ha sollevato, in riferimento agli art. 3, 1° comma, 24, 1° e 3° comma, e 113, 1° comma, Cost., questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli art. 76, 2° comma, e 92 d.leg. 30 maggio 2002 n. 113 (t.u. delle disposizioni legislative in materia di spese di giustizia – testo B), «riprodotti» nel d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115 (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia – testo A), nella parte in cui viene stabilita, soltanto per il processo penale, la regola in forza della quale, ove l’interessato conviva con il coniuge o con altri familiari, i limiti di reddito annui per l’ammissione al beneficio sono aumentati di euro 1.032,91.

 Rileva in proposito il giudice a quo che lo stesso interessato aveva presentato richiesta di ammissione al patrocinio a spese dello Stato all’apposita commissione, di cui all’art. 14 dell’all. 2 al d.leg. 2 luglio 2010 n. 104 (attuazione dell’art. 44 l. 18 giugno 2009 n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), la quale richiesta era stata respinta per mancanza del requisito reddituale: sicché il ricorrente aveva provveduto a riproporla davanti allo stesso tribunale, «sollevando anche espliciti dubbi sulla costituzionalità della disciplina».

 Nel delibare, pertanto, la legittimità costituzionale di tale disciplina, il tribunale rileva come il legislatore abbia stabilito che, agli effetti dell’ammissione al beneficio e per tutti i tipi di procedimento, concorrono alla determinazione del reddito «limite», insieme a quello dell’interessato, anche i redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia; e che, tuttavia, per il solo processo penale, i limiti di reddito «sono elevati di euro 1.032,91 per ognuno dei familiari conviventi».

 L’avere il legislatore previsto, quindi, limiti di reddito computati secondo meccanismi diversi a seconda del tipo di processo costituirebbe una scelta priva di ragionevole giustificazione, in quanto lo status di non abbienza si fonderebbe su una situazione di ordine economico e di natura oggettiva, stabilita in via generale dallo stesso legislatore e adeguato in relazione alle variazioni dei prezzi.

 Da ciò scaturirebbe, ad un tempo, la violazione degli art. 24, 3° comma, e 3 Cost., in quanto, essendo la condizione di non abbienza comune a tutti i processi ed essendo unica l’esigenza di assicurare il diritto di difesa, la diversità del rito processuale non giustificherebbe il diverso regime che scaturisce dalle disposizioni oggetto di censura.

 2. – La questione non è fondata.

 2.1. – La disciplina del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti risulta assoggettata, sin dal suo esordio, ad un regime differenziato a seconda del tipo di controversie cui il beneficio sia applicabile, con una sorta di summa divisio tra processo penale e altri tipi di giudizio.

 La l. 30 luglio 1990 n. 217 (istituzione del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti), istitutiva, per l’appunto, del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti, venne emanata, come è noto, a ridosso dell’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale e fu motivata, essenzialmente, dall’intento di soddisfare le esigenze che da esso scaturivano, in considerazione del nuovo e tendenzialmente accresciuto impegno difensivo che un modello di processo di tipo accusatorio naturalmente presupponeva.

 La relativa disciplina prevedeva, infatti, il patrocinio a spese dello Stato solo in riferimento al processo penale (con l’esclusione, peraltro, dei procedimenti concernenti le contravvenzioni, oltre che quelli relativi a reati fiscali: art. 1, 8° e 9° comma). Nei procedimenti civili, il beneficio era, invece, previsto solo per il risarcimento dei danni e le restituzioni derivanti da reato, «sempreché le ragioni del non abbiente risultino non manifestamente infondate» (art. 1, 2° comma). Lo stesso art. 1, 7° comma, prevedeva, peraltro, l’applicazione transitoria della disciplina di cui alla legge medesima, «fino alla data di entrata in vigore della disciplina generale del patrocinio dei non abbienti avanti ad ogni giurisdizione», segnalando l’intendimento di riordinare l’intera materia e, in particolare, di rivedere la normativa sul gratuito patrocinio — di cui, specialmente, al r.d. 30 dicembre 1923 n. 3282 (approvazione del testo di legge sul gratuito patrocinio) —, che continuava in via transitoria ad essere applicata per i procedimenti diversi da quello penale.

 Il patrocinio a spese dello Stato nei giudizi civili ed amministrativi fu, poi, introdotto con la l. 29 marzo 2001 n. 134 (modifiche alla l. 30 luglio 1990 n. 217, recante istituzione del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti), con talune significative peculiarità, peraltro sostanzialmente persistenti sin dall’esordio della normativa di settore, introdotta dal r.d. 6 dicembre 1865 n. 2627 (col quale è regolato il gratuito patrocinio dei poveri), specie per ciò che attiene al «filtro» di ammissibilità del beneficio per le cause diverse da quelle penali. Con la richiamata l. n. 134 del 2001 venne dunque stabilito che, per i giudizi civili e amministrativi (l’espressa estensione anche ai processi contabile e tributario è dovuta al d.leg. n. 113 del 2002, art. 2), le ragioni del non abbiente dovessero risultare «non manifestamente infondate» (art. 15 bis, 1° comma, l. n. 217 del 1990, introdotto dalla l. n. 134 del 2001): valutazione, questa, da svolgersi, in sede di ammissione anticipata, da parte del consiglio dell’ordine degli avvocati (art. 15 decies e art. 15 quater, 3° comma), fermo restando che, in caso di provvedimento reiettivo, l’istanza potesse essere riproposta — come avviene nel caso di specie — al giudice della causa (art. 15 undecies).

 Quanto, poi, alle condizioni di reddito, si stabilì, per il patrocinio in sede civile ed amministrativa, che il limite di reddito fosse determinato, in caso di convivenza, dalla somma dei redditi conseguiti, nel medesimo periodo, da ogni componente del nucleo stabilmente convivente (art. 15 ter, 2° comma: salvo che la causa abbia per oggetto diritti della personalità, ovvero quando gli interessi del richiedente siano in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo, evenienze per le quali si tiene conto solo del reddito dell’interessato); mentre, per il processo penale, che, in caso di conviventi (salva, anche qui, l’ipotesi del conflitto di interessi), il limite di reddito complessivo venisse aumentato di un certo ammontare per ognuno dei familiari conviventi (art. 3, conforme a quanto previsto dal testo originario della l. n. 217 del 1990).

 Tale assetto è rimasto, nella sua articolazione, sostanzialmente immutato nello svolgersi delle successive vicende normative.

 2.2. – Il legislatore ha, dunque, sin dall’inizio differenziato il trattamento del patrocinio dei non abbienti, mostrando di privilegiare le esigenze di tutela connesse all’esercizio della giurisdizione penale.

 Il che, d’altra parte, è quanto questa stessa corte ha avuto modo di sottolineare in numerose occasioni, ad esempio in relazione al diverso regime di liquidazione dei compensi agli avvocati, che, in materia civile, sono ridotti della metà.

 A proposito della asserita disparità di trattamento esistente fra avvocati, si è, infatti, reiteratamente osservato che l’intrinseca diversità dei modelli del processo civile e di quello penale non consente significative comparazioni fra le discipline ad essi applicabili; e, d’altra parte, che la diversità di disciplina fra la liquidazione degli onorari e dei compensi nel processo civile e nel processo penale trova fondamento nella diversità delle relative situazioni.

 Va da sé, peraltro, che questa diversità fra «gli interessi civili» e le «situazioni tutelate che sorgono per effetto dell’esercizio della azione penale» implica non già la determinazione di una improbabile gerarchia di valori fra gli uni e le altre, ma soltanto l’affermazione dell’indubbia loro distinzione, tale da escludere una valida comparabilità fra istituti che concernano ora gli uni ora le altre (in particolare, le ordinanze n. 270 del 2012; n. 201 del 2006; e n. 350 del 2005).

 D’altra parte, è del tutto evidente che le peculiarità che caratterizzano il processo penale rispetto ai procedimenti civili o amministrativi — significative al punto da aver indotto il legislatore costituzionale a contrassegnare, nell’art. 111 Cost., in termini di marcata specificità le caratteristiche del «giusto processo penale» rispetto a quelle degli altri processi — non possono non corrispondere ai connotati che caratterizzano l’azione penale rispetto alle domande proposte davanti ai giudici dei diritti o degli interessi; sicché può ritenersi del tutto coerente che il legislatore, proprio in considerazione delle particolari esigenze di difesa di chi «subisce» l’azione penale, abbia reputato necessario approntare un sistema di garanzie che ne assicurasse al meglio l’effettività, anche sotto il profilo dei limiti di reddito per poter fruire del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti.

 Contrariamente, pertanto, a quanto fa mostra di ritenere il giudice a quo, la finalità di tutela giurisdizionale sancita dall’art. 24, 1° comma, Cost., ma, soprattutto, la necessità di assicurare ai non abbienti i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione, prevista dal 3° comma dello stesso art. 24 Cost., non presuppongono affatto che «gli appositi istituti» siano modellati in termini sovrapponibili per tutti i tipi di azione e di giudizio: potendo, al contrario, apparire sostanzialmente incoerente un sistema che — a risorse economiche limitate — assegni lo stesso tipo di protezione, sul piano economico, all’imputato di un processo penale, che vede chiamato in causa il bene della libertà personale, rispetto alle parti di una controversia che coinvolga, o possa coinvolgere, beni o interessi di non equiparabile valore. Omissis

 Analizza, per contro, la tematico del compenso al gratuito patrocinio nell’ottica del riparto:

Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – 23 dicembre 2016  – n. 26907

Fatto – L’avv. Giampiero A. impugnava, davanti al Tribunale di Roma, il decreto di liquidazione, col quale il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio aveva liquidato compensi spettanti per l’attività professionale dallo stesso espletata a favore di Saint Sen., ammesso al patrocinio a spese dello Stato, nel procedimento promosso nei confronti del Ministero dell’Interno per ottenere l’annullamento del silenzio diniego sulla istanze di accesso ai documenti contenuti nel fascicolo personale relativo alla richiesta di riconoscimento dello status di rifugiato, definito con sentenza con la quale è stata dichiarata la illegittimità dell’impugnato silenzio-diniego e il diritto del ricorrente ad accedere alla documentazione.

Lamentava l’esiguità del compenso,avendo anche omesso il TAR di indicare le singole voci e i corrispondenti importi liquidati.

Per quanto di interesse, il Tribunale dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a decidere l’opposizione, rilevando, in base al combinato disposto degli artt. 84 e 170 d.p.r. 115/2002 che la prevista opposizione avverso il decreto di pagamento dovesse essere proposta dinanzi allo stesso ufficio giudiziario che ha trattato il giudizio nel quale il difensore ha assistito la parte ammessa al beneficio del patrocinio a spese dello Stato.

L’avv. A. propone ricorso per cassazione eccependo, sotto diversi profili, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario, vertendosi in tema di diritti soggettivi, trattandosi di diritto autonomo rispetto alle domande azionate davanti al TAR.

Motivi della decisione – La questione controversa concerne la individuazione del giudice chiamato a decidere sull’opposizione al decreto di liquidazione dei compensi del legale ammesso al patrocinio a spese dello Stato, emesso in un procedimento svoltosi davanti al giudice amministrativo.

Nel caso di specie trova applicazione, ratione temporis, l’art. 170 d.p.r. 115/2002 (che prevede che l’opposizione debba essere proposta al “Presidente dell’Ufficio giudiziario competente”) essendo stata proposta l’opposizione prima dell’entrata in vigore del D.Igs n. 150/2011 che, all’art. 15, prevede che il ricorso debba essere proposto al “capo dell’Ufficio giudiziario cui appartiene il magistrato che ha emesso il provvedimento” S.U.,n. 19161/2009) Il difensore di persona ammessa al patrocinio a spese dello Stato che proponga opposizione avverso il decreto di pagamento dei compensi, contestando l’entità delle somme liquidate, agisce in forza di una propria autonoma legittimazione a tutela di un diritto soggettivo patrimoniale, trattandosi di un giudizio autonomo – avente ad oggetto la controversia relativa alla spettanza e alla liquidazione del compenso – e non consequenziale rispetto a quello svoltosi davanti al Tar.

Non si ravvisa, inoltre,- così come rilevato dalla Consulta- alcuna ” connessione ontologica tra il contenzioso volto al recupero del compenso professionale e la controversia di base” (Corte Cost. 11.4.2008, n. 96).

Il diritto al compenso dei difensori di una parte, nell’ambito di un procedimento svoltosi davanti al giudice amministrativo, ha natura di diritto soggettivo e non può essere degradato ad interesse legittimo, essendo estraneo rispetto alle materie di competenza del TAR.

Pur dovendosi rilevare la mancanza di un coordinamento funzionale tra l’articolo 84 e l’articolo 170 d.p.r. 115/2002, la proponibilità dell’opposizione “al presidente dell’ufficio giudiziario competente” non significa che lo stesso debba necessariamente coincidere, così come invece ritenuto nella sentenza impugnata, con quello davanti al quale si è svolto il giudizio concernente il beneficiario del patrocinio a spese dello Stato.

Il cit. art. 170 è certamente volto a valorizzare la prossimità organizzativa tra primo decidente e giudice dell’opposizione (cfr anche, in tal senso, Cass. n. 23020 del 2015), ma sempre sul presupposto che entrambi detti giudici appartengano al medesimo plesso giurisdizionale. Si tratta, insomma, di una norma sulla competenza e non anche sulla giurisdizione: giacchè, come già osservato, qui si verte in materia di diritti soggettivi e la possibilità di spostare la tutela dei diritti dinanzi al giudice amministrativo, sotto forma di giurisdizione esclusiva, è pur sempre di carattere eccezionale. Perciò non può ritenersi che con la disposizione in esame il legislatore abbia solo implicitamente inteso introdurre nell’ordinamento un’ulteriore e non prevista ipotesi di giurisdizione esclusiva. Ammettere la giurisdizione amministrativa comporterebbe, inoltre, una diminuzione di tutela in quanto, ai sensi dell’articolo 111, comma secondo, della Costituzione, contro le decisioni dei giudici amministrativi il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

Deve essere, quindi, affermata la giurisdizione del giudice ordinario e, specificamente del Presidente del Tribunale ordinario di Roma, sede del Tar che ha liquidato i compensi, oggetto di impugnazione, per l’attività professionale espletata dal difensore, secondo le regole generali del rito civile.

Va, conseguentemente, accolto il ricorso, cassato il provvedimento impugnato, dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e rimessa la causa davanti al Tribunale di Roma che si pronuncerà anche sulle spese del giudizio di legittimità. Omissis

Gli atti di liberalità

L’indagine inerente la gratuità comporta l’analisi e la demarcazione fra i tre concetti già richiamati di liberalità, donazione ed atto gratuito.

Nel mentre appare evidente l’importanza del settore di per sé considerato, in un ambito che spazia dalla tradizionale donazione, compresa quella di organi, fino alla disciplina del volontariato, la investigazione sulla precisa collocazione di questi tre concetti, non risulta agevole.

Si può sinteticamente ricordare la ricostruzione unitaria di chi (Balbi) definisce il negozio gratuito, il genere; le liberalità, una specie di negozio gratuito e la donazione, la principale liberalità.

La dottrina: Rescigno

Per Rescigno la donazione rientra in una nozione più ampia di liberalità.

L’autore richiama l’art. 809 C.C. ove si afferma che Le liberalità anche se risultano da atti diversi da quelli previsti dall’articolo 769, sono soggette alle stesse norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa d’ingratitudine e per sopravvenienza di figli nonché a quelle sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari. Questa disposizione non si applica alle liberalità previste dal secondo comma dell’articolo 770 e a quelle che a norma dell’articolo 742 non sono soggette a collazione.

L’autore ricorda che alle liberalità si applicano (secondo quanto disposto dal richiamato art. 809), del regime della donazione, le norme sulla riduzione, ai fini della reintegra delle quote dei legittimari (art. 555 C.C.) e quelle sulla revoca per ingratitudine o per sopravvenienza di figli (art. 800 ss.); non si applicano (e questo osserva Rescigno è il punto più rilevante di discriminazione), le regole “rigorose” circa la forma della donazione: cfr., la disciplina in tema di rendita vitalizia (art. 1875 C.C.: La rendita vitalizia costituita a favore di un terzo, quantunque importi per questo una liberalità, non richiede le forme stabilite per la donazione).

La dottrina: Torrente

Secondo Torrente (Torrente A., La Donazione, Giuffrè, 1956, pg. 11), le liberalità costituiscono una categoria che altra caratteristica comune non presentano, oltre quella di non essere, sotto l’aspetto tecnico giuridico, donazioni, benché producono gli stessi effetti propri della donazione. L’autore quindi tratta innanzitutto, proprio al fine di introdurre la sua ricerca sulla donazione, delle “liberalità tra vivi non risultanti dal contratto tipico di donazione”: donazione indiretta – liberalità d’uso.

La dottrina: Carnevali

Per Carnevali (Carnevali U., Donazione (diritto civile), EGT, 1989) le liberalità arricchiscono il patrimonio altrui senza corrispettivo e per spirito di liberalità, realizzando tale effetto in modo diretto o in modo indiretto, attraverso vari atti inter vivos, tra cui principaliter la donazione: gli atti di liberalità sono quindi idonei a produrre un effetto economico equivalente a quello che la donazione realizza in via tipica attraverso i mezzo tecnici indicati dall’art. 769 C.C. (“disponendo di un suo diritto o assumendo una obbligazione”).

La liberalità attraverso la disposizione di un proprio diritto

Configura quindi (per Carnevali) un primo tipo di liberalità il disporre di un proprio diritto a favore di un soggetto beneficiato: trasferimento pertanto della proprietà o di altro diritto reale, costituzione di un diritto reale di godimento, cessione di un diritto di credito, ma non invece di garanzia.

La liberalità attraverso l’assunzione di un obbligazione

Un secondo tipo di liberalità è costituito dall’assunzione di un obbligazione nei confronti del soggetto che si intende beneficiare: assunzione di una obbligazione di dare, ma non secondo la dottrina prevalente di facere:tale obbligazione –si osserva– non realizzerebbe il depauperamento del donante.

Ove, infatti, si promette senza corrispettivo un facere, lo schema non sarebbe da ricondurre alla donazione ma ad altri atti, tipici, come il comodato, il mutuo senza interessi od il deposito gratuito, ovvero atipici.

Questa tesi –si nota– è però contestata da parte della dottrina che invita ad una lettura non riduttiva, e perciò non antiletterale dell’art. 769 C.C., ove effettivamente non figura alcuna limitazione dell’oggetto della donazione alle sole obbligazioni di dare. (Morozzo della Rocca P., Il contratto gratuito a scopo di beneficenza, Giust. Civ., 2000, pg. 191).

(Diffusamente, in senso critico sulla tesi restrittiva, Gianola A., Le donazioni di fare, Riv. Dir. Civile, 2001, nr. 3, pg. 385 ss.).

Per Gazzoni, la teoria negativa va respinta perché un valore nel facere (ed anche nel non facere) è pur sempre ravvisabile e stimabile. La verità è che questa teoria vorrebbe in tal modo risolvere il problema dei rapporti tra donazione e promesse gratuite ex art. 1333, attribuendo loro l’ambito dell’obbligo di fare.

Liberalità e donazione

Va quindi ribadito che, rispetto al più generale atto gratuito, la donazione e le liberalità si “compattano” in quanto costituiscono atti che arricchiscono il destinatario: richiamando, in sintesi, i concetti espressi dalla dottrina, si nota come gli autori, insistano sul punto che la liberalità è idonea a produrre un effetto economico equivalente a quello che la donazione produce in via diretta.

D’altra parte è elementare, ma efficace, l’esame del codice: per spirito di liberalità, si dona; ad altri atti di liberalità, fa riferimento la fondamentale norma di cui all’art. 809 C.C.: il richiamo alla liberalità affascia quindi gli istituti che ricadono nell’ambito delle norme indicate.

Il rapporto fra donazione e liberalità si coglie bene nell’art. 770 C.C. ove nel definire la donazione rimuneratoria, il codice afferma “È donazione anche la liberalità fatta per riconoscenza..”.

Liberalità ed atti gratuiti

Nel circuito concettuale delineato, possono delimitarsi i confini tra atto gratuito e liberalità.

Liberalità ed atti gratuiti: Gazzoni

Per Gazzoni (Gazzoni F., Manuale di diritto privato, 1996, pg. 517; 2000, pg. 812 ss.) se è vero che tutti gli atti di liberalità sono gratuiti, non è sempre vero il contrario.

Peraltro aggiunge ancora l’autore, non è sempre facile distinguere gratuità, da liberalità o da cortesia.

Il comodato, ad esempio, può essere di cortesia, come nel caso del c.d. prestito di un libro ad un amico, o a titolo gratuito, quando il comodante dà in godimento un bene per risparmiare i gravosi costi della manutenzione ordinaria ma può anche configurarsi come donazione indiretta se il comodante non ha un interesse proprio ed anzi può avere un controinteresse, ad esempio perchè è solito ricavare un utile dallo sfruttamento del bene, come nel caso del proprietario di una villa al mare, il quale anzichè locarla, la dà in comodato per una estate ad un amico. Eguali considerazioni valgono, ad esempio, per il mutuo senza interessi (prestito di modesta somma all’amico momentaneamente privo di portafoglio, atto di cortesia, ovvero grossa somma alla società di cui si è soci, atto gratuito, o ad un parente, atto donativo) o per il deposito (ad es. autorizzazione a posteggiare in uno spazio privato, che di per sé non obbliga a custodire).

La qualificazione del negozio in termini di liberalità (diretta o indiretta) o di gratuità e, prima ancora, la stessa giuridicità del vincolo, è dunque la risultante di una valutazione dell’interesse sotteso alla operazione, quale emerge dalla entità della attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti e soprattutto dalla prospettiva, per chi attribuisce, di una depauperazione (tale è infatti quella che discende dalla perdita non del bene dato in comodato o del denaro mutuato, ma del suo godimento e dei relativi frutti civili) collegata o non collegata ad un sia pur indiretto guadagno o ad un risparmio di spesa.

Liberalità ed atti gratuiti: Bonilini

Si osserva (Bonilini G., Le Donazioni in Istituzioni di diritto privato, Giappichelli, 1996, pg. 294ss.) che È fuor di dubbio che tutte le liberalità sono atti a titolo gratuito, ma non tutti gli atti a titolo gratuito sono liberalità, dal momento che non sempre realizzano il risultato dell’arricchimento, e correlativamente, dell’impoverimento di patrimoni.

In definitiva –prosegue l’autore– vi è una pluralità di atti che consentono il raggiungimento di un vantaggio senza, tuttavia, che li si possa sempre qualificare liberalità. Il risultato della liberalità, invero, non ricorre ogni qual volta si abbia un vantaggio senza corrispettivo ma allorquando a questa perdita corrisponde, appunto, l’arricchimento dell’altrui patrimonio.

Può quindi concludersi che la distinzione tra liberalità (compresa la donazione) e atti a titolo gratuito, presuppone la presenza di un elemento comune rappresentato dall’assenza di corrispettivo, con la distinzione però che colloca gli atti di liberalità su di un piano diverso rispetto agli atti gratuiti, costituita dall’arricchimento altrui per spirito liberale, presente nella donazione e nelle liberalità e non caratterizzante l’atto gratuito.

Per cogliere ancora la versatilità tematica dell’atto gratuito si richiama nuovamente la struttura dell’art. 1333 C.C. recante il contratto con obbligazioni del solo proponente (c.d. contratto, per chi ne predica il carattere di negozio unilaterale, rifiutabile).

Nel delineare la fattispecie di cui all’art. 1333 citato, si osserva che tali contratti sono quelli che, pur essendo gratuiti, in quanto comportano sacrificio economico di quella sola parte, differiscono dagli atti di liberalità per l’assenza dell’animus donandi.

Alla figura in esame sono stati ricondotti, tra l’altro, il patto di prelazione senza corrispettivo, la fideiussione, il mandato di credito, il preliminare unilaterale, la lettera di patronage, quando quest’ultima non abbia contenuto meramente “informativo”, bensì quanto tramite di essa vengano assunti anche “impegni”. Sempre alla figura in esame, possono essere altresì ricondotti il mandato gratuito e il deposito non retribuito, anche se accompagnati dagli obblighi di cui, rispettivamente, agli artt. 1719–1720 e 1781 [art. 1719: Mezzi necessari per l’esecuzione del mandato: “Il mandante,…è tenuto a somministrare al mandatario i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato..”; art. 1720: Spese e compenso del mandatario: “Il mandante deve rimborsare al mandatario le anticipazioni..e deve pagargli il compenso..”; 1781: Diritti del depositario: “Il depositante è obbligato a rimborsare il depositario delle spese fatte..”]. (AA.VV. Codice civile commentato).

La donazione

La donazione – sua struttura

Schematicamente, si ricostruisce la donazione (art. 769 C.C.) come un contratto: la donazione, infatti, non è perfetta se non dal momento in cui l’atto di accettazione è notificato al donante (art. 782, II c., C.C.). Che, poi di regola la perfezione della donazione non sia preceduta da trattative, non ha rilevanza ai fini della classificazione del negozio: le trattative non sono essenziali alla nozione di negozio: possono esserci come non esserci. (Torrente A., La donazione cit., pg. 142).

Donazione e testamento

Il Codice Civile regola la donazione nel libro delle successioni.

Come si nota (Rescigno P., Manuale del diritto privato, Jovene, 1991 pg. 607) la materia è estranea alla vicenda della morte di una persona: rispetto però alla sede naturale nel libro delle obbligazioni, è prevalsa la simiglianza con il testamento, specie per ciò che attiene alla disciplina giuridica (rilevanza dei motivi individuali, invalidità, talune incapacità a ricevere, la revoca legale per sopravvenienza dei figli); va infine considerato che alcuni istituti di diritto successorio sono destinati ad operare, tenendosi conto delle donazioni fatte in vita: cfr., art. 553 (reintegra della quota dei legittimari); art. 737, I° c. (obbligo di collazione).

Bene sul punto si esprime Trabucchi osservando che la collocazione della donazione, nel codice, è anomala in quanto, definita quale contratto, è posta in fine al libro delle successioni.

Donazione e testamento sono tuttavia –nota l’autore– istituti da tenere ben distinti; e non solo per essere il primo atto tra vivi, e il secondo atto mortis causa. Il testamento non è in sostanza per chi lo compie, atto di effettiva liberalità, perché la successione avviene per un fatto estraneo alla volontà del testatore, il quale dispone soltanto che essa si svolga a favore di uno piuttosto che di altri successibili; la liberalità fra vivi costituisce invece un effettivo e normalmente immediato impoverimento che avviene per volontà del disponente.

L’atto di liberalità fra vivi non si può sovrapporre o confondere con la disposizione dei propri beni fatta mortis causa. Non si riconosce validità nel diritto moderno all’antica donatio mortis causa, con la quale taluno, sola cogitatione mortalitatis, disponeva liberamente dei propri beni, con un’attribuzione destinata ad avere effetto dopo la morte del donante, sempreché il donatario gli sopravvivesse.

Essa potrebbe offrire — conclude Trabucchi — al disponente un vantaggio sul legato: il fatto che la liberalità sia stata accettata darebbe sicurezza che alla morte non ci sarebbero dubbi sulla destinazione del bene. Ma il disconoscimento, che ha in comune con il divieto dei patti successori l’intento di evitare il votum captandae mortis, si fonda principalmente sulla caratteristica della revocabilità, che si vuole essenziale per gli atti di disposizione mortiscausa.

Sussiste comunque una notevole simiglianza di disciplina fra testamento e donazione.

Si sottolinea (Checchini A., Liberalità (atti di), I) Diritto civile, EGT) “una serie di notazioni comuni”, come la speciale rilevanza del motivo individuale erroneo (artt. 624, II°c., 787 C.C.) ed illecito (artt. 626 e 788 C.C.), l’apponibilità di un modus (artt. 647 e 793 C.C.) soggetto in gran parte alle medesime regole (artt. 648, 793, 3°c., 647, 3°c., 794 C.C.), la possibilità di conferma o di esecuzione del negozio nullo (artt. 590 e 799 C.C.), la diretta assoggettabilità all’azione di riduzione per lesione di legittima art. 554 (riduzione delle disposizioni testamentarie) e 555 (riduzione delle donazioni), estesa poi ad atti di diversa natura dall’art. 809 C.C.

La legge non attribuisce la qualifica di liberalità alle disposizioni mortis causa, ma come è stato ben evidenziato (Checchini), la dottrina non sembra rifiutare tale impostazione. Così Santoro Passarelli (Santoro Passarelli, Dottrine generali, 1974, pg. 201 e 206), a proposito della condizione, osserva che “la condizione captatoria, subordinando la disposizione testamentaria alla reciprocità e contrastando perciò con la causa liberale di quest’ultima, è una condizione illecita che rende nulla la disposizione” (art. 635).

La donazione ed il diritto internazionale privato

La legge n. 218/1995, recante la riforma del diritto internazionale privato, dispone che le donazioni sono sottoposte (art. 56, 1° c.) alla legge nazionale del donante al momento della donazione; il donante, con dichiarazione espressa contestuale alla donazione, può sottoporre la stessa, alla legge dello Stato in cui risiede (art. 56, 2°c.)

La norma è ritenuta inopportuna in dottrina (Villani U.) osservandosi che la natura contrattuale della donazione, l’attrae nell’ambito operativo della convenzione di Roma del 19 giugno 1980 applicabile alle obbligazioni contrattuali “la quale impiega criteri e metodi profondamente diversi da quelli accolti nel citato art. 56”.

Elementi del contratto: la causa della donazione

La causa del contratto di donazione, come si è già ricordato, è costituita dall’arricchimento del donatario: elemento questo che distingue la donazione dagli altri contratti gratuiti. (Torrente A., La donazione op. cit., pg. 179 ss.).

È intesa, per contro, (D’Angelo A., La donazione rimuneratoria, 1942, pg. 15) in senso meramente soggettivo, come spirito di liberalità, animus donandi, osservandosi che l’arricchimento menzionato nell’art. 769 C.C. costituisce un risultato normale, ma non essenziale della donazione: la tesi si fonda sull’esame dell’art. 793 C.C. (donazione modale) ove, nonostante che il donatario sia tenuto all’adempimento dell’onere «nei limiti del valore della cosa donata», il negozio deve qualificarsi come donazione: ne consegue che la causa del contratto deve intendersi solo come intenzione di arricchire.

Nello stesso ambito della predetta tesi di D’Angelo, appare collocarsi Carnevali (voce cit., pg. 2) per il quale l’arricchimento non deve essere inteso come fenomeno puramente economico (altrimenti si determinerebbe un “insanabile contrasto” fra la norma definitoria della donazione, e l’art. 793, 2°c.): l’arricchimento va piuttosto riferito alla volontà delle parti, “nel senso che esso è considerato come oggetto dell’intento del donante condiviso dal donatario”.

La tesi (almeno con riferimento alla prospettazione di D’Angelo) è criticata da Torrente (La Donazione, op. cit., pg. 177 ss.), sul presupposto che l’adempimento del modo ex art. 793 C.C., costituisce un momento successivo, posteriore all’arricchimento già verificatosi.

Si potrebbe però osservare che lo stesso Torrente (nel suo Manuale di diritto privato) indica come causa della donazione, l’animus donandi.

L’apparente contraddizione è risolvibile osservando che l’animus donandi rappresenta la causa soggettivamente considerata: essendo la donazione un contratto, la causa dovrebbe essere comune ad entrambe le parti, quale direttiva comune della loro volontà: il riferimento all’animus donandi costituisce però espressione ellittica “innocua” con cui si ha riguardo soltanto all’intento del donante senza tener conto della posizione del donatario. (Torrente, La Donazione, op. cit., pg. 180).

L’animus donandi «allude» pertanto alla causa, considerata dal lato del donante: nei contratti onerosi, la proposta può partire indifferentemente dall’una o dall’altra parte; nella donazione e negli atti gratuiti in genere, l’assenza del corrispettivo lascia intendere che il contratto è strumento di realizzazione di una finalità solo di una parte: il donante (Torrente, op. cit., pg. 180).

Sull’animus donandi, osserva incisivamente Trabucchi che l’animus del disponente è elemento necessario e sufficiente degli atti di liberalità, sicché, in questi negozi, “la volontà viene quasi a trovare la sua giustificazione soltanto in se stessa”.

 I plurimi richiami alla nozione di CAUSA non possono esimere da una diffusa analisi della sua più accreditata formulazione, da parte della Corte Suprema.

La lite, decisa dalla Corte, ruota(va) intorno al fatto che le attività di prestazione contemplate nei due contratti non apparivano sostanzialmente diverse da quelle svolte dal richiedente [Nis.] nella qualità di amministratore presso le società del gruppo G., sicchè, dalla identità di oggetto tra attività di amministratore ed attività di consulenza,sarebbe discesa la nullità del contratto “per mancanza di giustificazione concreta“.

Corte di Cassazione – sez. IIIª civile –8 maggio 2006 n. 10490

Causa del contratto è lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare (c.d. causa concreta), quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato.

Motivi della decisione – (omissis) Con il quinto motivo viene contestato il vizio di violazione ed errata applicazione dell’art. 1418 c.c.. per essere stata predicata la fattispecie della nullità “sopravvenuta” – in alternativa, la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., ed omessa motivazione in relazione alla preesistenza delle cariche amministrative in capo al ricorrente. Osserva, in particolare, il ricorrente che, a suo avviso, l’espressione adottata dal giudice milanese (“mancanza di giustificazione concreta del contratto“) andava piuttosto intesa nel senso che, a mancare (ovvero a risultare impossibile), fosse in realtà l’oggetto del contratto.

Il motivo è destituito di giuridico fondamento.

Tanto il primo quanto il secondo giudice hanno, difatti, rettamente predicato la nullità della doppia vicenda negoziale collegata sotto il profilo dei difetto causale (così il tribunale milanese), ovvero della mancanza di giustificazione concreta del contratto consequenziale alla luce della sostanziale identità delle prestazioni svolte dal Nis. una volta nella qualità di amministratore della società, l’altra in quella di consulente esterno ad essa (così la Corte d’appello). L’affermazione, corretta in punto di diritto, necessiti, peraltro, di alcune puntualizzazioni, avendo la parte ricorrente invocato, nella specie, una diversa eziogenesi della nullità negoziale – conseguente, a suo dire, ad una pretesa “impossibilità dell’oggetto” -, atteso che, a suo dire, il tradizionale concetto di causa intesa come “schema economico-giuridico” posto in essere dalle parti non consentiva di affermare che il negozio stipulato tra le parti ne fosse privo, corrispondendo esso allo schema tipico delineato dall’art. 2222 c.c. .

Va preliminarmente escluso che la nullità della convenzione negoziale in parola derivi dalla pretesa impossibilità dell’oggetto del contratto, così come opinato dal ricorrente.

È noto come la dottrina manualistica sia solita distinguere, quanto all’oggetto della prestazione dedotta in obbligazione, tra impossibilità fisica e giuridica, definendo fisica la impossibilità derivante da prestazione impossibilis in rerum natura (quale la traditio di una cosa distrutta), giuridica quella che, pur non consistendo di per sè in un illecito (ciò che distingue la prestazione ad oggetto impossibile da quella ad oggetto illecito, come la vendita di banconote contraffatte), è pur tuttavia inattuabile in conseguenza di un divieto normativo (quale quello di edificazione violando le distanze legali).

È palese come, nel caso di specie, non ricorra nessuna delle così descritte fattispecie di impossibilità, trattandosi di prestazione (attività di consulenza) possibile tanto nella sua fisicità che sotto il profilo della conformità a norme di diritto, di talché l’assunto difensivo risulta, in parte qua, infondato. Merita ulteriore considerazione, invece, la questione, del pari sollevata dal ricorrente, della causa del negozio giuridico stipulato tra le parti.

È innegabile che, intesa nel comune significato di “funzione economico sociale” del contratto – secondo un approccio ermeneutico, peraltro, di tipo “astratto” -, il negozio oggetto della presente controversia non possa legittimamente dirsi “privo di causa”, corrispondendo esso, addirittura, ad uno schema legale tipico, quello disegnato dall’art. 2222 c.c. .

Ma, a giudizio di questo collegio, la nozione di causa così delineata non corrisponde, nella specie (così come in via di principio generale) a quella che, dopo attenta riflessione della più recente dottrina, deve ritenersi concetto correttamente predicabile con riferimento al profilo oggettivo della struttura contrattuale. È opinione corrente quella secondo cui la prima elaborazione del concetto di causa (sostanzialmente estranea all’esperienza romana come elemento costitutivo del negozio, che doveva corrispondere essenzialmente a “modelli” formali) sia stata il frutto della riflessione dei giuristi d’oltralpe che, tra il 1625 ed il 1699, distinguendo per la prima volta sul piano dogmatico i contratti commutativi dalle donazioni, individueranno nell’obbligazione di una parte verso l’altra il fondamento della teoria causale (e di qui, l’origine storica della perdurante difficoltà a superare la dicotomia contratto di scambio-liberalità donativa). Gli stessi rapporti tra la causa e gli altri elementi del contratto, apparentemente indiscussi nei relativi connotati di alterità, paiono, nel progressivo dipanarsi del concetto di causa negotii, talvolta sfumare in zone di confine più opache (si pensi alla relazione causa/volontà nei negozi di liberalità; a quella causa/forma ed all’avvicinamento delle due categorie concettuali verificabile nei negozi astratti; a quella causa/oggetto, con le possibili confusioni a seconda della nozione che, di entrambe le categorie giuridiche, ci si risolva di volta in volta ad adottare, oggetto del contratto essendo tanto la rappresentazione ideale di una res dedotta in obbligazione, quanto la res stessa, causa risultando la funzione dello scambio in relazione proprio a quell’oggetto). Tutte le possibili definizioni di causa succedutesi nel tempo (che un celebre civilista degli anni ’40 non esita a definire “oggetto molto vago e misterioso”) hanno visto la dottrina italiana in permanente disaccordo (mentre negli altri paesi il dibattito è da tempo sopito), discorrendosi, di volta in volta, di scopo della parte o motivo ultimo (la c.d. teoria soggettiva, ormai adottata dalla moderna dottrina francese, che parla di causa come But); di teoria della controprestazione o teoria oggettiva classica (che sovrappone, del tutto incondivisibilmente, il concetto di causa del contratto con quello di causa/fonte dell’obbligazione); di funzione giuridica ovvero di funzione tipica (rispettivamente intese in guisa di sintesi degli effetti giuridici essenziali del contratto, ovvero di identificazione del tipo negoziale – che consente ad alcuni autori di predicare la sostanziale validità del negozio simulato sostenendone la presenza di una causa, intesa come “tipo” negoziale astratto, sia pur fittizio, quale una donazione, una compravendita, ecc. -); di funzione economico-sociale, infine, cara alla c.d. teoria oggettiva, formalmente accolta dal codice del 42, del tutto svincolata dagli scopi delle parti all’esito di un processo di astrazione da essi (per tacere delle teorie anticausalistiche, di derivazione tedesca, con identificazione della causa nell’oggetto o nel contenuto – Inhalt – del contratto, non indicando il codice tedesco la causa tra gli elementi costitutivi del contratto).

La definizione del codice è, in definitiva, quella di funzione economico-sociale del negozio riconosciuta rilevante dall’ordinamento ai fini di giustificare la tutela dell’autonomia privata (così, testualmente, la relazione del ministro guardasigilli); ma è noto che, da parte della più attenta dottrina, e di una assai sporadica e minoritaria giurisprudenza (Cass. Sez. 1ª, 7 maggio 1998, n. 4612, in tema di Sale & lease back) Sez. 1ª, 6 agosto 1997, n. 7266, in tema di patto di non concorrenza; Sez. 2ª, 15 maggio 1996, n. 4503, in tema di rendita vitalizia), si discorre da tempo di una fattispecie causale “concreta”, e si elabori una ermeneutica del concetto di causa che, sul presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che configura la causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che, a tacer d’altro, non spiega come un contratto tipico possa avere causa illecita), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale. Così rettamente intesa la nozione di causa del negozio, appare allora evidente come, nel caso che ci occupa, sia proprio il difetto di causa a viziare irrimediabilmente di nullità il contratto di consulenza, intesa per causa lo scambio di quella ben identificata attività consulenziale, già simmetricamente e specularmene svolta in adempimento dei propri doveri di amministratore, con il compenso preteso dal Nis. . (omissis)

 L’affermazione è peraltro già variamente praticata in giurisprudenza: così si discorre di causa negoziale, intesa come funzione pratica che le parti hanno effettivamente assegnato al loro accordo (Cass. I civile, sentenza, 26 gennaio 1995, n. 975).

La dottrina coglie bene questo punto ove (Gazzoni) commenta l’art. 1344 C.C. in tema di contratto in frode alla legge: Il legislatore ha sentito la necessità di dettare tale norma in quanto costrettovi dalla prescelta impostazione della causa intesa come funzione economico–sociale, cioè come tipo. Se il tipo legale non può mai essere contra legem (e dunque non può ipotizzarsi una illiceità della causa quando il contratto è tipico), è evidente la necessità di prevedere una sorta di valvola di sicurezza che permetta di comminare la nullità nel caso in cui il concreto risultato perseguito e raggiunto dai privati urti contro un divieto di legge ad onta della liceità astratta del mezzo prescelto. La causa allora si “reputa” illecita (così l’art. 1344), perché non si può ammettere che essa “è” illecita.

In una visione di causa concreta è invece proprio lo scopo della complessiva operazione economica che balza in primo piano, cosicchè, come chiarito ben può un contratto tipico essere illecito sul piano causale.

Ancora sul piano causale, si richiama autorevole dottrina (R. Sacco, Il contratto) ove afferma: La donazione nulla seguita dalla morte del donante, di cui all’art. 799 c.c., la disposizione testamentaria nulla, di cui all’art. 590 c.c. danno luogo ad una possibilità di “sanatoria ad opera dell’erede, che può confermare o dare volontaria esecuzione alla disposizione invalida.

Fiumi di inchiostro sono stati versati su queste due ipotesi, in cui pare consumata dal legislatore una grave violazione contro la regola giuridica, fissata dalla nostre scuole, secondo cui un negozio, se battezzato “nullo”, non può patire sanatoria.

Qui non interessa soffermarsi su questa contraddizione fra la regula e la definitio, interessa invece notare una serie di eccezioni al principio della causa.

Se la disposizione mira a creare obbligazioni (come avverrà per il legato per dannazione nullo) abbiamo addirittura il fatto (eccezionale nel sistema del nostro diritto, cfr., l’art. 2034) per cui una obbligazione non giuridica, non azionabile, funge come causa di una nuova promessa.

Se la disposizione mira a trasferire immediatamente un bene (come avverrà nel caso della donazione) la conferma sarà un negozio consensuale traslativo.

Riteniamo che dalla conferma differisca, concettualmente, la “volontaria esecuzione”; altri potrà aver visto in esso la pura esteriorizzazione della “conferma” manifestata in modo concludente; ma noi riteniamo che, quando si parla di esecuzione, ci si riferisca a quella prestazione, a quel pagamento,

Forma della donazione

L’indagine sulla causa della donazione diviene di più ampio ed interessante spettro se si considera che uno dei fini che si assegna alla causa del contratto è quello di svolgere una funzione di controllo sulla libertà contrattuale della parti.

Il problema della causa, in generale, si identifica con quello della «meritevolezza degli interessi» che sono oggetto del contratto (art. 1322, 2°c. C.C.): la causa in sostanza –si nota– è il criterio per giudicare se gli interessi fatti valere dai contraenti siano o meno meritevoli di tutela. (Di Majo A., Causa, EGT ad vocem).

Coglie nel segno il rilievo che la elaborazione sulla causa si è avuta nel momento in cui si è andato affermando il principio della efficacia vincolante del nudo consenso, requisito necessario e sufficiente per assumere obblighi o trasferire beni.

La causa del contratto, dunque, rappresenta un limite all’efficacia vincolante del nudo consenso.

Nota Di Majo: Storicamente, preoccupazioni canonistiche, relative al rispetto di un principio di giustizia commutativa, sono all’origine della nozione di causa (ignota al diritto romano). Tale limite dovrebbe essere espressione dell’esigenza di una connessione tra il consenso delle parti e il rapporto economico sottostante (il cd affare). Se da un lato, dunque, l’ordinamento assegna al consenso contrattuale la funzione di assicurare l’astrazione dal singolo rapporto economico sottostante, dall’altro, tuttavia, esso impone che sia garantita, a livello di causa, una connessione con tale rapporto.

Il problema generale della causa si connette a quello della forma della donazione.

Tradizionalmente, si assume che il formalismo dell’atto pubblico avrebbe la funzione sia di garantire la maggiore ponderazione possibile per un atto lesivo del patrimonio, si per predisporre un sicuro mezzo di prova per gli eventuali interessati (creditori del donante, eredi).

Si osserva: In realtà la questione è assai più complessa: indagini storico–comparativistiche hanno dimostrato che il nudo consenso non è mai stato né è da solo sufficiente a produrre il vincolo giuridico, ma richiede per le obbligazioni di dare, il concorso di una cause suffisante (e cioè di una controprestazione patrimoniale, eseguita o promessa) o, in difetto, lo schema formale–causale della donazione. (Donazione, Carnevali U., EGT ad vocem).

Può quindi concludersi che lo “sfumare” della causa nella donazione, nello spirito di liberalità, ha, per la funzione predetta della causa negoziale, il suo trasformarsi in un onere formale: il controllo sulla volontà non avviene quindi per il tramite causale, ma formale.

In altri termini, occorre una causa sufficiente ad escludere la forma della donazione: La cosiddetta cause suffisante (sufficiente ad escludere la necessità della forma della donazione) di gorliana memoria, finisce allora –seguendo la tradizione- per identificarsi nella causa di scambio, poiché se il nudo patto non genera azione, la controprestazione si rivela il miglior sostegno della promessa reciproca (Palazzo A., Promesse gratuite ed affidamento, Riv. Diritto Civile, Cedam, 2002, pg. 181 ss.).

Animus donandi e adempimento dell’obbligazione naturale

Discussi sono i criteri distintivifra animus donandi e adempimento dell’obbligazione naturale (Torrente A., La donazione). Si sostiene (Carnevali, op. cit., pg. 2) che all’adempimento dell’obbligazione naturale è essenziale la preesistenza di un dovere sociale o morale, “inteso come dovere giustificato da particolari relazioni fra determinati soggetti: se tale elemento difetta, si avrà donazione”. (Il risvolto pratico è rilevante per quanto attiene alla forma).

Per Bonilini attiene all’essenza di ogni atto di liberalità, non soltanto la gratuità, ma, altresì, la spontaneità: non v’è liberalità, se, anche solo moralmente, vi sia coazione. Si comprende, pertanto, che non è atto di liberalità l’adempimento di un’obbligazione naturale: quanto prestato dal debitore naturale, lo è in esecuzione di un dovere morale – sociale (art. 2034 C.C.). I conviventi more uxorio, ad esempio (prosegue l’autore), non hanno l’obbligo giuridico di prestarsi assistenza materiale, com’è, invece, per i coniugi (art. 143); nondimeno, ne hanno il dovere morale – sociale, sicché il convivente, che presti assistenza materiale all’altro, non potrà ripetere quanto adempiuto (art. 2034). In questo caso, quindi, quanto prestato, non lo è a titolo di liberalità, a ragione di quel dovere morale – sociale che è sullo sfondo.

Donante – donatario

Possono compiere donazioni (Carnevali, voce cit., pg. 3), solo coloro che hanno la piena capacità di disporre di propri beni (art. 774 C.C.); all’incapace non può sostituirsi il rappresentante (per un’eccezione, cfr., art. 777 C.C.: sono consentite, con le forme abilitative diverse, le liberalità in occasione delle nozze a favore dei discendenti dell’interdetto o dell’inabilitato). In caso di incapacità naturale del donante, basta per l’annullamento provare l’incapacità al momento della donazione (similmente in tema di testamento, art. 591 C.C.). Nullo è il mandato a donare cui voles.

Anche le persone giuridiche possono stipulare donazioni: (Carnevali, voce cit., pg. 3, n. 2.1.) se si tratta di persona giuridica pubblica, la donazione deve essere in funzione di un pubblico interesse (Cassazione 17 marzo 1965, n. 452, Giust. Civ., 1965, I, pg. 1387); se si tratta di società commerciale, occorre che la donazione non contrasti con lo scopo di lucro.

La donazione può essere disposta anche in favore di nascituri (art. 784 C.C.): concepiti ovvero figli di persona vivente, ma non ancora concepiti.

L’art. 17 del Codice Civile

Se donataria è una persona giuridica, era necessaria l’autorizzazione governativa, tranne se di modico valore: la norma di riferimento, art. 17 C.C., è stata poi abrogata dalla legge nr. 127/1997 (art. 13).

Sul punto è stato notato (Gazzoni F., L’art. 17 c.c. e gli acquisti dell’ordine di Malta commento a Cassazione sez. II, 30 gennaio 1997, n. 994, Giustizia civile 1997, I, 2173 e seguenti) che in tal modo il legislatore ha accolto l’invito della dottrina, molto polemica, nei confronti della norma, considerata ormai un fossile giuridico e sospetta di incostituzionalità nonché degli orientamenti fortemente conservativi espressi dal Consiglio di Stato con riguardo ai pregressi tentativi di modifica del procedimento autorizzatorio.

Incapacità a ricevere per donazione

Casi di incapacità a ricevere per donazione: del notaio che ha rogato l’atto di donazione (Art. 28, n. 3, L. 16 febbraio 1913, n. 89) e del tutore o del protutore prima dell’approvazione del rendiconto (art. 779 C.C.).

Sino alla pronuncia della Corte Costituzionale (27 giugno 1973 n. 91) sussisteva il divieto di donazioni fra coniugi (art. 781 C.C.).

La sentenza, ancorchè risalente, si segnala per la eleganza e ricchezza argomentativa:

Corte Costituzionale nr. 91 del 27 giugno 1973

Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’articolo 781 del codice civile.

Considerato in diritto: 1. – L’ordinanza del tribunale di Genova solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 781 del codice civile sotto il profilo del contrasto con l’art. 3 della Costituzione in quanto la norma denunziata – per la quale non si può dare una giustificazione accettabile – viola il principio di uguaglianza dei cittadini – senza distinzione di sesso e di condizione personale e familiare – considerando la condizione di coniugato come un elemento discriminante rispetto al trattamento fatto al non coniugato in tema di libertà di donare e correlativamente di ricevere per donazione, nonché sotto il profilo del contrasto con l’art. 29 capoverso della Costituzione in quanto la presunzione che tutti i coniugi che ricevono una donazione devono aver circuito il coniuge donante e pertanto la presunzione di una disuguaglianza fra coniuge donante raggirato e coniuge donatario raggirante contrasta con l’uguaglianza giuridica e morale dei coniugi affermata dallo stesso art. 29 capoverso.

2. – La questione è fondata.

La norma denunziata trae la sua lontana origine dalla persuasione, tramandata attraverso i secoli, che il divieto di atti di liberalità fra coniugi fosse un principio proprio dei Romani. Nel digesto e nel codice giustinianeo esistono infatti due titoli, contenenti numerosi frammenti di giuristi e di costituzioni imperiali, i quali decidono casi di donazioni fra coniugi, tenendo conto se le donazioni sono intervenute prima, durante o dopo l’esistenza giuridica del vincolo coniugale e applicando con ampia e benigna interpretazione un’attenuazione al divieto introdotta da Settimio Severo e Caracalla che stabiliva la convalida delle donazioni effettuate al coniuge quando il donante fosse premorto al donatario in costanza di matrimonio senza aver mutato la volontà di donare.

Va rilevato che già all’epoca romana appariva dubbio il fondamento del divieto, di cui non erano chiare le origini: le insufficienti, diverse e non sempre concordanti spiegazioni che si leggono nei testi testimoniano l’imbarazzo degli stessi giuristi antichi per rispondere al problema. L’infondatezza e l’irragionevolezza di questi tentativi (timore che un coniuge possa essere spogliato dall’altro per amore; timore che le donazioni possano distogliere i genitori dall’allevamento della prole; timore che il vincolo coniugale possa essere indebolito per il fatto che il coniuge avente la possibilità non effettui donazioni all’altro; timore che la reputazione dei coniugi possa essere compromessa in quanto l’unione appaia basata su un prezzo; timore che il coniuge più abbiente possa essere impoverito a favore del coniuge meno abbiente) risultano evidenti soprattutto se siffatte giustificazioni si vogliono invocare rispetto al matrimonio moderno.

Di fronte all’ampia trattazione dell’argomento nel corpus iuris civilis, fonte per essi di diritto scritto e applicabile, i giuristi medioevali e quelli dei secoli successivi erano indotti a dare al divieto valore di vero e proprio dogma giuridico senza però riuscire a fornire una spiegazione plausibile della sua funzione. La credenza, la quale esercitò una decisiva influenza in talune legislazioni europee, che si trattasse di una antichissima e fondamentale norma romana, doveva modificarsi assai più tardi a seguito della scoperta e della pubblicazione nel 1823 ad opera del cardinale Angelo Mai di una raccolta frammentaria di iura e di leges (designata convenzionalmente col nome di Fragmenta vaticana) contenente in un passo del giurista Paolo disposizioni della lex Cincia de donis et muneribus del 204 a.C., la quale, prescrivendo che le donazioni in genere non potessero superare un dato ammontare, escludeva dalla limitazione determinate persone unite da vincoli di agnazione, parentela o affinità e fra queste il marito e la moglie nei loro reciproci confronti.

3. – La difesa del Br. a sostegno della propria tesi, oltre alle disposizioni del codice civile del 1865 e di quello attuale, cita anche quelle del codice albertino e del codice estense. Ma a questo argomento di natura storica può opporsi il richiamo alle molte altre legislazioni che non hanno accolto o che addirittura hanno revocato il divieto delle donazioni fra coniugi.

In Francia, anteriormente alla rivoluzione, il divieto era dichiarato in alcune Coutumes con numerose e diverse deviazioni dal diritto romano ed in altre invece non accolto, creando gravissimi inconvenienti per questa disparità nelle varie regioni del Regno. Durante la rivoluzione la legge del 17 nevoso dell’anno II, con gli artt. 14 e 61 riconosceva ai coniugi il pieno diritto di farsi donazioni fra loro. Pochi anni più tardi, il code civil napoleonico del 1803 con l’art. 1096 abbandonava decisamente il principio attribuito ai Romani, non stabilendo alcun divieto alle donazioni fra coniugi durante il matrimonio, dichiarando che non sono revocabili per sopravvenienza di figli e attribuendo ai donanti la facoltà di revocarle, la donna senza bisogno di autorizzazione maritale o giudiziaria.

Il sistema del code civil francese, applicato nel 1806 al Regno d’Italia e vigente nel Ducato di Lucca sino al 1865, venne accolto nel codice del Regno delle Due Sicilie del 1819 (art. 1050) e nel codice per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastalla del 1820 (art. 1945). Il codice estense del 26 aprile 1771 richiamato in vigore il 28 agosto 1814, al libro II, titolo XII, n. XVII, ripudiava il principio attribuito ai Romani, accolto invece nell’art. 1931 del successivo codice estense promulgato il 25 ottobre 1851. Il codice generale austriaco sia nel progetto del 1753, sia nella parte posta in vigore nel 1786, sia nella definitiva redazione del 7 luglio 1810 applicata nel Regno lombardo-veneto il 1 gennaio 1816, il codice prussiano del 1 agosto 1794, il codice belga del 3 settembre 1807, il codice svizzero del 10 dicembre 1907, entrato in vigore il 1 gennaio 1912, il codice civile tedesco, pubblicato il 18 agosto 1896, entrato in vigore il 1 gennaio 1900, il codigo civil messicano del 1928, entrato in vigore il 1 ottobre 1932, il codigo civil brasiliano del 1 gennaio 1916, entrato in vigore il 1 gennaio 1917, con modifiche del 15 gennaio 1919, non vietano le donazioni fra coniugi. Anche recentemente il codice civile ellenico del 1946, innovando il sistema seguito sino allora in Grecia, e il cedigo civil venezuelano del 1 ottobre 1942, ammettono la liceità delle donazioni fra coniugi durante il matrimonio.

I codici del XIX secolo nei quali è comminato il divieto sono invece il codice della Repubblica e Cantone del Ticino del 16 giugno 1837 il quale all’art. 1000, vietava fra i coniugi qualunque donazione durante il matrimonio, aggiungendo che poteva aver luogo a favore dei figli, il codigo civil argentino del 1869, il codigo civil Sp.o del 1888 (art. 1334) e il codice albertino del 1837, entrato in vigore il 1 gennaio 1838, il quale, a differenza di molte altre legislazioni dei secoli XVIII e XIX, e andando anche oltre lo stesso diritto giustinianeo, statuiva la nullità assoluta delle donazioni fra coniugi, stabilendo all’art. 1186 che “i coniugi non potranno durante il matrimonio farsi l’uno all’altro alcuna liberalità, salvo negli atti di ultima volontà nelle forme e secondo le regole stabilite per tali atti“. Questa norma veniva riprodotta pedissequamente nel già citato art. 1931 del codice estense del 1851 e nell’art. 1054 del codice civile italiano del 1865.

4 – Più volte la dottrina italiana aveva posto in rilievo l’irrazionalità del divieto di cui al citato articolo 1054 del codice civile del 1865 e il suo contrasto con le moderne esigenze sociali ed economiche. Tale irrazionalità veniva apertamente denunziata dalla Commissione per la riforma del III libro del codice civile presieduta da Mariano d’Amelio nella sua Relazione al progetto 23 marzo 1936, la quale proponeva “l’abolizione del divieto che non è giustificato da alcuna plausibile ragione, poiché tutti quei motivi di natura morale che il diritto romano ci ha tramandati o sono da considerarsi inconsistenti o del tutto estranei all’ordinamento familiare moderno” e dopo avere aspramente criticato le argomentazioni addotte a giustificazione dell’art. 1054 del codice civile del 1865, aggiungeva: “Inoltre tal divieto è più di ogni altro soggetto a frode, poiché la coscienza pubblica reagisce contro tal rigore ricorrendo a simulate alienazioni a titolo oneroso. Il divieto è irritante anche dal punto di vista morale poiché il codice considera lecite le donazioni fra estranei concubini, e inoltre dal punto di vista logico, poiché lascia ampia libertà di donare ai fidanzati, favorendo anzi tali donazioni“. Il progetto del 1936 proponeva pertanto all’art. 406 un testo che seguiva il principio del codice napoleonico, ammettendo la piena liceità delle donazioni fra coniugi durante il matrimonio con facoltà del donante di revocarle e stabilendo la revocabilità di diritto in caso di annullamento del matrimonio e la validità della donazione a favore del coniuge di buona fede nel caso di matrimonio putativo.

Malgrado che la Corte di cassazione, numerose Corti di appello, numerose facoltà giuridiche e numerosi giuristi, esaminando il citato progetto 23 marzo 1936, si fossero decisamente pronunziati per l’abolizione del divieto, ritenuto irrazionale, nel progetto definitivo e nel testo del codice all’articolo 781, in ossequio ad un principio che si riteneva fosse proprio dei Romani, si manteneva il divieto di qualsiasi liberalità fra coniugi, salvo quelle conformi agli usi, e si tentava di giustificarlo in base all’argomento (che generazioni di giuristi avevano da secoli criticato, dimostrandone l’infondatezza) che il trapasso dei beni da un coniuge all’altro potrebbe “turbare il regime delle loro relazioni che deve essere basato sul reciproco affetto e non su egoistici calcoli utilitari”.

5. – I precedenti storici della norma denunziata e l’esame di altre legislazioni antiche e moderne consentono di valutare positivamente l’affermazione del giudice a quo che il divieto assoluto delle donazioni fra coniugi rappresenta alla nostra epoca “un mero relitto storico“.

Anche contro l’art. 781 del codice del 1942 si è schierata decisamente la più autorevole dottrina, rilevando che il divieto si è perpetuato fino ai nostri giorni più per forza di tradizione che per un’intrinseca ragione di essere, e affermando che a suo favore nessuna plausibile considerazione si è invocata o si può invocare.

Se infatti non sono congruenti ed applicabili al matrimonio moderno le giustificazioni in precedenza elencate proposte dai giuristi romani per un divieto assai meno drastico di quello dell’art. 781 del codice civile, ancor meno fondata è quella psicologica addotta nei lavori preparatori del codice civile del 1942, in quanto il fondamento giuridico del matrimonio disciplinato dal codice vigente risiede in elementi del tutto diversi dal trapasso di beni da un coniuge all’altro. Né si comprende perché una donazione possa turbare le relazioni fra coniugi più che un qualsiasi altro rapporto patrimoniale. Non fondata è anche l’altra giustificazione, sollevata da taluni giuristi, decisamente confutata dalla ricordata Relazione 23 marzo 1936 al progetto del codice civile, che attraverso le donazioni reciproche i coniugi potrebbero ledere diritti di terzi, in quanto, per impedire il verificarsi di una siffatta ipotesi, il legislatore, a parte le norme, del resto applicabili anche alle donazioni fra coniugi, relative agli atti in frode dei terzi, avrebbe dovuto vietare ogni e qualunque negozio giuridico fra coniugi. (Omissis)

6. – Evidente appare il contrasto della disposizione dell’art. 781 del codice civile con l’art. 3 della Costituzione. La norma denunziata viola infatti il principio di uguaglianza fra cittadini in quanto stabilisce che la condizione di coniugato con una data persona costituisce un elemento discriminante rispetto alla capacità del non coniugato o del coniugato con altra persona di donare e correlativamente di ricevere per donazione. La disposizione, che limita la capacità contrattuale dei cittadini coniugati nei loro reciproci confronti, riducendo la libertà della loro iniziativa economica garantita dall’art. 41 della Costituzione, non trova alcuna ragionevole giustificazione in motivi che attengano all’utilità sociale o alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana o che comunque possano identificarsi con i principi e i valori tutelati dalla Costituzione o che questa si propone di attuare.

Non solo riguardo al contenuto della norma manca pertanto ogni corrispondenza del fine legislativo con i diritti della persona tutelati dalla Costituzione e con i principi dichiarati nell’art. 3, ma non si rinviene lo scopo oggettivo del divieto né si ravvisa quali interessi esso protegga. Anche dai lavori preparatori del codice risulta che il legislatore nel formulare l’art. 781 non è stato mosso dall’intento di disciplinare in modo disuguale situazioni che ritenesse oggettivamente disuguali e dal perseguimento ragionevole di finalità apprezzabili costituzionalmente, onde la limitazione dell’attività negoziale imposta nei loro reciproci confronti ai coniugi legittimi solo perché hanno tale qualità giuridica è priva di ogni valida giustificazione. (Omissis)

Oggetto della donazione

Nulla è la donazione di beni futuri (art. 771 C.C.): per il pericolo di donazione avventate.

Costituisce “vera e propria” donazione quella avente ad oggetto titoli di credito, come tale soggetta alla forma solenne (Cassazione 23 febbraio 1973, n. 527, Foro it., 1973, I, pg. 1414; contra la dottrina (Biondi) che ravvisa una ipotesi di donazione indiretta.

Ammissibile è la donazione di quote sociali o aziende e università di mobili.

La donazione di eredità si costruisce come donazione di beni ereditati e non comporta la trasmissione della qualità di erede.

Parimenti ammissibile è la donazione di prestazioni periodiche.

Discussa è la donazione di cose altrui: nulla, per analogia a quella di beni futuri, secondo la dottrina (Mengoni).

L’importante sentenza che segue si sofferma sulla donazione di casa parzialmente altrui:

Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – 15 marzo 2016 n. 5068

La donazione di cosa altrui o anche solo parzialmente altrui è nulla, non per applicazione in via analogica della nullità prevista dall’art. 771 c.c., per la donazione di beni futuri, ma per mancanza della causa del negozio di donazione.

Motivi della decisione – omissis 2.2. – Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano la violazione degli artt. 769 e 771 c.c., in combinato disposto con l’art. 1103 c.c., oltre alla illegittimità della sentenza impugnata per difetto di motivazione ed errata valutazione dei presupposti di fatto, per non avere i giudici di merito riconosciuto che C.F. poteva validamente donare al nipote la quota di proprietà di cui era esclusivo titolare con riferimento all’immobile di via (omissis), essendo tale bene nella sua piena disponibilità, potendo essere le argomentazioni del Tribunale riferite semmai alla residua quota di 1/12 pervenuta al donante per successione ereditaria dal fratello C.P.. A conclusione del motivo i ricorrenti formulano il seguente quesito di diritto: “Dica la Suprema Corte di Cassazione se il divieto di cui all’art. 771 c.c., può essere legittimamente esteso anche ai beni di cui il donante è titolare in comunione ordinarla con i propri fratelli”.

2.3. – Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la violazione ed erronea applicazione degli artt. 771 e 769 c.c., in combinato disposto con gli artt. 1103 e 757 c.c., nonchè carenza assoluta di motivazione, per avere ritenuto i giudici di merito “beni altrui”, fino al momento della divisione, anche i beni in comproprietà ordinaria, in aperto contrasto con i principi che regolano l’istituto della comproprietà e dell’art. 1103 c.c., che sancisce il principio della piena disponibilità dei beni in comproprietà nei limiti della quota di titolarità del disponente. Ad avviso dei ricorrenti eguali considerazioni varrebbero anche per la c.d. quota ereditaria. Quanto alla conclusione del giudice di appello circa l’irrilevanza della qualificazione della fattispecie quale condizione sospensiva, i ricorrenti rilevano che la divisione dei beni ereditari, seppure avvenga dopo il decesso di uno dei coeredi, non cancella i diritti nascenti sui beni ereditari.

A conclusione del motivo i ricorrenti formulano il seguente quesito di diritto: “Dica la Suprema Corte di Cassazione se l’art. 771 c.c., può essere legittimamente interpretato equiparando a tutti gli effetti la categoria dei “beni futuri” con quella dei “beni altrui”.

3. – La Seconda Sezione, con l’ordinanza interlocutoria n. 11545 del 2014 ha innanzi tutto ricordato come, nonostante l’art. 769 c.c., abbia assoggettato la donazione al principio consensualistico, sia risultato prevalente In giurisprudenza, in via di interpretazione analogica dell’art. 771 c.c., la tesi della nullità della donazione di bene altrui, assumendosi il carattere della necessaria immediatezza dell’arricchimento altrui e, dunque, dell’altrettanto necessaria appartenenza del diritto al patrimonio del donante al momento del contratto (sono in proposito richiamate Cass. 23 maggio 2013, n. 12782; Cass. 5 maggio 2009, n. 10356; Cass. 18 dicembre 1996, n. 1131; Cass. 20 dicembre 1985, n. 6544). La Seconda Sezione ha, per contro, ricordato, da un lato, le critiche di parte della dottrina, fondate sullo stesso testo dell’art. 769 c.c., il quale contempla l’arricchimento della parte donataria operato “assumendo verso la stessa un’obbligazione”; e, dall’altro, Cass. 5 febbraio 2001, n. 1596, che ha considerato la donazione di cosa altrui non nulla, ma semplicemente inefficace, con conseguente sua idoneità a valere quale titolo per l’usucapione immobiliare abbreviata. La Seconda Sezione ha quindi aggiunto che la soluzione della questione posta è evidentemente correlata alla ratio dell’art. 771 c.c..

Nella specie, la questione non riguarderebbe la donazione dei quattro dodicesimi di cui il donante era titolare inter vivos, dovendosi in parte qua la liberalità Intendere come di cosa propria, in quanto relativa alla quota del partecipante in comunione ordinaria, alienata ai sensi e nei limiti dell’art. 1103 c.c.. La questione si porrebbe, piuttosto, quanto all’ulteriore dodicesimo del bene di provenienza ereditaria, e per il quale il donante intendeva trasferire il proprio diritto di coerede, ricadente, tuttavia, sulla quota ex art. 727 c.c., e non (ancora) su quel determinato Immobile compreso nell’asse.

3.1. – In conclusione, la Seconda Sezione ha rimesso all’esame di queste Sezioni Unite la seguente questione: “Se la donazione dispositiva di un bene altrui debba ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell’art. 771 c.c., poichè il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante e quindi anche quelli aventi ad oggetto i beni altrui, oppure sia valida ancorchè inefficace, e se tale disciplina trovi applicazione, o no, nel caso di donazione di quota di proprietà pro indiviso”.

4. – Come riferito, sulla questione se la donazione di cosa altrui sia nulla o no, la giurisprudenza di questa Corte si è reiteratamente espressa, nel senso della nullità.

4.1. – Secondo Cass. n. 3315 del 1979, “la convenzione che contenga una promessa di attribuzione dei propri beni a titolo gratuito configura un contratto preliminare di donazione che è nullo, in quanto con esso si viene a costituire a carico del promittente un vincolo giuridico a donare, il quale si pone in contrasto con il principio secondo cui nella donazione l’arricchimento del beneficiario deve avvenire per spirito di liberalità, in virtù cioè di un atto di autodeterminazione del donante, assolutamente libero nella sua formazione”. La successiva Cass. n. 6544 del 1985, ha affermato che la donazione di beni altrui non genera a carico del donante alcun obbligo poichè, giusta la consolidata interpretazione dell’art. 771 cod. civ., dal sancito divieto di donare beni futuri deriva che è invalida anche la donazione nella parte in cui ha per oggetto una cosa altrui; a differenza di quanto avviene, ad esempio, nella vendita di cosa altrui, che obbliga il non dominus alienante a procurare l’acquisto al compratore. Tale decisione ha quindi affermato che “ai fini dell’usucapione abbreviata a norma dell’art. 1159 cod. civ. non costituisce titolo astrattamente idoneo al trasferimento la donazione di un bene altrui, attesa l’invalidità a norma dell’art. 771 c.c., di tale negozio”.

Sempre nell’ambito della nullità si colloca Cass. n. 11311 del 1996, così massimata: “l’atto con il quale una pubblica amministrazione, a mezzo di contratto stipulato da un pubblico funzionario, si obblighi a cedere gratuitamente al demanio dello Stato un’area di sua proprietà, nonchè un’altra area che si impegni ad espropriare, costituisce una donazione nulla, sia perchè, pur avendo la pubblica amministrazione la capacità di donare, non è ammissibile la figura del contratto preliminare di donazione, sia perchè l’atto non può essere stipulato da un funzionario della pubblica amministrazione (possibilità limitata dal R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, ai soli contratti a titolo oneroso), sia perchè l’art. 771 c.c., vieta la donazione di beni futuri, ossia dell’area che non rientra nel patrimonio dell’amministrazione “donante” ma che la stessa si impegna ad espropriare”.

Particolarmente significativa è poi Cass. n. 10356 del 2009, secondo cui “la donazione dispositiva di un bene altrui, benchè non espressamente disciplinata, deve ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell’art. 771 c.c., poichè il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante; tale donazione, tuttavia, è idonea ai fini dell’usucapione decennale prevista dall’art. 1159 c.c., poichè il requisito, richiesto da questa norma, dell’esistenza di un titolo che legittimi l’acquisto della proprietà o di altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, deve essere inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere suscettibile in astratto, e non in concreto, di determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto del diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare”.

Da ultimo, Cass. n. 12782 del 2013 si è espressa in senso conforme alla decisione da ultimo richiamata.

4.2. – In senso difforme si rinviene Cass. n. 1596 del 2001, che ha affermato il principio per cui “la donazione di beni altrui non può essere ricompresa nella donazione di beni futuri, nulla ex art. 771 c.c., ma è semplicemente inefficace e, tuttavia, idonea ai fini dell’usucapione abbreviata ex art. 1159 c.c., in quanto il requisito, richiesto dalla predetta disposizione codicistica, della esistenza di un titolo che sia idoneo a far acquistare la proprietà o altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, va inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere idoneo in astratto, e non in concreto, a determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto del diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare”.

4.3. – A ben vedere, il contrasto tra i due orientamenti giurisprudenziali non coinvolge il profilo della efficacia dell’atto a costituire titolo idoneo per l’usucapione abbreviata, ma, appunto, la ascrivibilità della donazione di cosa altrui nell’area della invalidità, e segnatamente della nullità, ovvero in quella della inefficacia.

5. Il Collegio ritiene che alla questione debba essere data risposta nel senso che la donazione di cosa altrui o anche solo parzialmente altrui è nulla, non per applicazione in via analogica della nullità prevista dall’art. 771 c.c., per la donazione di beni futuri, ma per mancanza della causa del negozio di donazione.

5.1. – Deve innanzi tutto rilevarsi che la sentenza n. 1596 del 2001 evoca la categoria della inefficacia, che presuppone la validità dell’atto, e si limita ad affermare la non operatività della nullità in applicazione analogica dell’art. 771 c.c., comma 1, in considerazione di una pretesa natura eccezionale della causa di nullità derivante dall’avere la donazione ad oggetto beni futuri, ma non verifica la compatibilità della donazione di cosa altrui con la funzione e con la causa del contratto di donazione. La soluzione prospettata appare, quindi, non condivisibile, vuoi perchè attribuisce al divieto di cui alla citata disposizione la natura di disposizione eccezionale, insuscettibile di interpretazione analogica; vuoi e soprattutto perchè non considera la causa del contratto di donazione.

Al contrario, una piana lettura dell’art. 769 c.c., dovrebbe indurre a ritenere che l’appartenenza del bene oggetto di donazione al donante costituisca elemento essenziale del contratto di donazione, in mancanza del quale la causa tipica del contratto stesso non può realizzarsi. Recita, infatti, la citata disposizione: “La donazione è il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione”.

Elementi costitutivi della donazione sono, quindi, l’arricchimento del terzo con correlativo depauperamento del donante e lo spirito di liberalità, il c.d. animus donandi, che connota il depauperamento del donante e l’arricchimento del donatario e che, nella giurisprudenza di questa Corte, va ravvisato “nella consapevolezza dell’uno di attribuire all’altro un vantaggio patrimoniale in assenza di qualsivoglia costrizione, giuridica o morale” (Cass. n. 8018 del 2012; Cass. n. 12325 del 1998; Cass. n. 1411 del 1997; Cass. n. 3621 del 1980).

Appare evidente che, in disparte il caso della donazione effettuata mediante assunzione di una obbligazione, nella quale oggetto dell’obbligazione del donante sia il trasferimento al donatario di un bene della cui appartenenza ad un terzo le parti siano consapevoli, l’esistenza nel patrimonio del donante del bene che questi intende donare rappresenti elemento costitutivo del contratto; e la consustanzialità di tale appartenenza alla donazione è delineata in modo chiaro ed efficace dalla citata disposizione attraverso il riferimento all’oggetto della disposizione, individuato in un diritto del donante (“un suo diritto”). La non ricorrenza di tale situazione – certamente nel caso in cui nè il donante nè il donatario ne siano consapevoli, nel qual caso potrebbe aversi un’efficacia obbligatoria della donazione – comporta la non riconducibilità della donazione di cosa altrui allo schema negoziale della donazione, di cui all’art. 769 c.c.. In altri termini, prima ancora che per la possibile riconducibilità del bene altrui nella categoria dei beni futuri, di cui all’art. 771 c.c., comma 1, la altruità del bene incide sulla possibilità stessa di ricondurre il trasferimento di un bene non appartenente al donante nello schema della donazione dispositiva e quindi sulla possibilità di realizzare la causa del contratto (incremento del patrimonio altrui, con depauperamento del proprio).

5.2. – La mancanza, nel codice del 1942, di una espressa previsione di nullità della donazione di cosa altrui, dunque, non può di per sè valere a ricondurre la fattispecie nella categoria del negozio inefficace. Invero, come si è notato in dottrina, il fatto stesso che il legislatore del codice civile abbia autonomamente disciplinato sia la compravendita di cosa futura che quella di cosa altrui, mentre nulla abbia stabilito per la donazione a non domino, dovrebbe suggerire all’interprete di collegare il divieto di liberalità aventi ad oggetto cose d’altri alla struttura e funzione del contratto di donazione, piuttosto che ad un esplicito divieto di legge. Pertanto, posto che l’art. 1325 c.c., individua tra i requisiti del contratto “la causa”; che, ai sensi dell’art. 1418 c.c., comma 2, la mancanza di uno dei requisiti indicati dal’art. 1325 c.c., produce la nullità del contratto; e che l’altruità del bene non consente di ritenere integrata la causa del contratto di donazione, deve concludersi che la donazione di un bene altrui è nulla.

5.3. – Con riferimento alla donazione deve quindi affermarsi che se il bene si trova nel patrimonio del donante al momento della stipula del contratto, la donazione, in quanto dispositiva, è valida ed efficace; se, invece, la cosa non appartiene al donante, questi deve assumere espressamente e formalmente nell’atto l’obbligazione di procurare l’acquisto dal terzo al donatario.

La donazione di bene altrui vale, pertanto, come donazione obbligatoria di dare, purchè l’altruità sia conosciuta dal donante, e tale consapevolezza risulti da un’apposita espressa affermazione nell’atto pubblico (art. 782 c.c.). Se, invece, l’altruità del bene donato non risulti dal titolo e non sia nota alle parti, il contratto non potrà produrre effetti obbligatori, nè potrà applicarsi la disciplina della vendita di cosa altrui.

5.4. – La sanzione di nullità si applica normalmente alla donazione di beni che il donante ritenga, per errore, propri, perchè la mancata conoscenza dell’altruità determina l’impossibilità assoluta di realizzazione del programma negoziale, e, quindi, la carenza della causa donativa. La donazione di bene non appartenente al donante è quindi affetta da una causa di nullità autonoma e indipendente rispetto a quella prevista dall’art. 771 c.c., ai sensi del combinato disposto dell’art. 769 c.c. (il donante deve disporre “di un suo diritto”) e dell’art. 1325 c.c., e art. 1418 c.c., comma 2. In sostanza, avendo l’animus donandi rilievo causale, esso deve essere precisamente delineato nell’atto pubblico; in difetto, la causa della donazione sarebbe frustrata non già dall’altruità del diritto in sè, quanto dal fatto che il donante non assuma l’obbligazione di procurare l’acquisto del bene dal terzo.

5.5. – Alle medesime conclusioni deve pervenirsi per il caso in cui, come nella specie, oggetto della donazione sia un bene solo in parte altrui, perchè appartenente pro indiviso a più comproprietari per quote differenti e donato per la sua quota da uno dei coeredi. Non è, Infatti, dato comprendere quale effettiva differenza corra tra i “beni altrui” e quelli “eventualmente altrui”, trattandosi, nell’uno e nell’altro caso, di beni non presenti, nella loro oggettività, nel patrimonio del donante al momento dell’atto, l’unico rilevante al fine di valutarne la conformità all’ordinamento.

In sostanza, la posizione del coerede che dona uno dei beni compresi nella comunione (ovviamente, nel caso in cui la comunione abbia ad oggetto una pluralità di beni) non si distingue in nulla da quella di qualsivoglia altro donante che disponga di un diritto che, al momento dell’atto, non può ritenersi incluso nel suo patrimonio.

Nè una distinzione può desumersi dall’art. 757 c.c., in base al quale ogni coerede è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la sua quota o a lui pervenuti dalla successione anche se per acquisto all’incanto e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli atri beni ereditari. Invero, proprio la detta previsione impedisce di consentire che il coerede possa disporre, non della sua quota di partecipazione alla comunione ereditaria, ma di una quota del singolo bene compreso nella massa destinata ad essere divisa, prima che la divisione venga operata e il bene entri a far parte del suo patrimonio.

6. – In conclusione, deve affermarsi il seguente principio di diritto: “La donazione di un bene altrui, benchè non espressamente vietata, deve ritenersi nulla per difetto di causa, a meno che nell’atto si affermi espressamente che il donante sia consapevole dell’attuale non appartenenza del bene al suo patrimonio. Ne consegue che la donazione, da parte del coerede, della quota di un bene indiviso compreso in una massa ereditaria è nulla, non potendosi, prima della divisione, ritenere che il singolo bene faccia parte del patrimonio del coerede donante”.

7. In applicazione di tale principio, il ricorso deve essere quindi rigettato. Non possono essere infatti condivise le deduzioni dei ricorrenti in ordine alla circostanza che l’atto di donazione riguardava non solo una quota ereditarla del bene specificamente oggetto di donazione, ma anche una quota della quale il donante era già titolare per averla acquistata per atto inter vivos. Invero, posto che è indiscutibile che l’atto di donazione aveva ad oggetto la quota di un dodicesimo dei beni immobili indicati nell’atto stesso rientrante nella comunione ereditaria, deve ritenersi che non sia possibile operare la prospettata distinzione tra la donazione dei quattro dodicesimi riferibili al donante e del restante dodicesimo, comportando l’esistenza di tale quota la attrazione dei beni menzionati nella disciplina della comunione ereditaria. Ne consegue che la nullità dell’atto di donazione per la parte relativa alla quota ereditaria comporta la nullità dell’intero atto, ai sensi dell’art. 1419 c.c., non risultando che nei precedenti gradi di giudizio sia emersa la volontà del donatario di affermare la validità della donazione per la quota spettante al donante.

D’altra parte, non può non rilevarsi che l’inclusione, anche se solo in parte, degli immobili oggetto di donazione nella comunione ereditaria comportava la astratta possibilità della loro assegnazione, in sede di divisione, a soggetto diverso dal donante;

con ciò dimostrandosi ulteriormente la sostanziale inscindibilità della volontà negoziale manifestatasi con l’atto di donazione dichiarato nullo dal Tribunale di Reggio Calabria, con sentenza confermata dalla Corte d’appello.

8. – In conclusione, il ricorso va rigettato.

In considerazione della complessità della questione e dei diversi orientamenti giurisprudenziali, che hanno reso necessario l’intervento delle Sezioni Unite, le spese del giudizio possono essere interamente compensate tra le parti. Omissis

La donazione modale

La donazione può essere gravata da un onere (art. 793 C.C.).

Per il caso che la donazione gravata da onere modale consiste nel compimento di un’opera di cui sia destinatario lo stesso donatario, cfr., Cass. sez. II civ., 22 giugno 1994 n. 5983: per detta sentenza, occorrerà avere riguardo al risultato finale ottenibile con lo sfruttamento di tutte le potenzialità caratteristiche del bene donato e del suo incremento patrimoniale ad opera compiuta, per stabilire se l’adempimento dell’onere si risolva, ai sensi dell’art. 793, II° c., C.C. in un pregiudizio economico per il donatario a causa della sua eccedenza sul valore della cosa donata.

Per l’ipotesi in cui il modus sia da considerare impossibile, estinguendosi per impossibilità sopravvenuta ove essa si determini per la mutata disciplina urbanistica di un fondo donato ad un ente religioso con l’onere di costruirvi un collegio, sicché la destinazione scolastica sia divenuta, in seguito all’approvazione del piano regolatore, incompatibile per la vicinanza di una linea ferroviaria, cfr., Cass. sez. II civ., 17 aprile 1993 n. 4560.

Sulla possibilità di adempiere l’onere con mezzi diversi dall’oggetto della donazione, purché non emerga una contraria volontà del donante, cfr., Cass. sez II civ., 17 aprile 1993 n. 4560.

Corte di Cassazione – sezione II civile – sentenza 28 giugno 2005 n. 13876

L’inserimento di una clausola risolutiva espressa nel contratto di donazione modale vale come espressa previsione della possibilità di richiedere la risoluzione del contratto per inadempimento dell’onere.

Motivi della decisione. — 1. – Il primo motivo è così intitolato: «Errata qualificazione del contratto – Violazione degli art. 1456, 1872, 793 c.c. – Violazione delle specifiche regole ermeneutiche in particolare art. 1362, 1365 c.c. – In relazione all’art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c., violazione di norme di diritto e omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo».

 Affermano i ricorrenti che la corte di merito ha qualificato l’atto come donazione modale attribuendo e dando valore soltanto alle espressioni letterali usate, senza tener conto delle reali pattuizioni cristallizzate nell’atto, del concreto assetto degli interessi perseguiti dalle parti e del comportamento tenuto dalle stesse successivamente alla conclusione del contratto.

 In particolare, sostengono i ricorrenti, l’impugnata sentenza non avrebbe considerato che l’onere era la causa (e non il motivo) della liberalità e che si trattava di un sinallagma perfetto, in quanto la Sib. si obbligava a trasferire gli immobili, riservandosi l’usufrutto, in cambio dell’obbligo dei coniugi Di No. di prestare assistenza.

 In altri termini si era in presenza di un contratto a prestazioni corrispettive e la corte d’appello, anche in applicazione del principio interpretativo dettato dall’art. 1363 c.c., avrebbe dovuto qualificare il negozio come vitalizio oneroso ovvero come contratto di mantenimento (e non donazione modale), con conseguente immediata operatività della clausola risolutiva espressa, contenuta nel rogito, e, quindi, con applicazione del disposto di cui all’art. 1456 c.c.

 Ma anche a voler qualificare il rogito come donazione modale, aggiungono i ricorrenti, la corte potentina avrebbe dovuto rilevare che si era in presenza di una fattispecie complessa in cui, nell’ambito del rapporto generale (quello di donazione), era stato inserito un rapporto particolare (quello obbligatorio) e, quindi, ritenere, in virtù di quest’ultimo rapporto, operativa la clausola risolutiva espressa.

1.1. – Il motivo è infondato sotto tutti i profili.

1.2. – Va innanzitutto osservato che, al fine della qualificazione giuridica di un contratto, ha rilievo l’indagine sulla causa, oggettivamente intesa come funzione essenziale e caratterizzante del contratto medesimo, in relazione al risultato immediatamente perseguito dalle parti, e non anche la ricerca degli ulteriori fini soggettivi che abbiano spinto i contraenti a negoziare, ancorché inseriti in clausole accessorie dell’atto. Nella specie, esattamente i giudici di merito hanno qualificato come donazione modale il contratto avente ad oggetto il trasferimento, a titolo gratuito, della nuda proprietà degli immobili in favore dei coniugi Di No.-Salvatore, con l’obbligo per i beneficiari di prestare assistenza alla donante Sib., perché hanno fondato tale statuizione sulla corretta esclusione di un vincolo di sinallagmaticità fra il trasferimento in favore dei coniugi e la prestazione ai medesimi imposta, quest’ultima non attenendo alla causa del negozio, ma configurando una mera limitazione del beneficio, volta al perseguimento di ulteriori fini della donante.

 È giurisprudenza consolidata di questa corte che, in tema di attribuzioni patrimoniali a titolo gratuito, lo spirito di liberalità è perfettamente compatibile con l’imposizione di un peso al beneficiato, se tale peso non assume carattere di corrispettivo ma costituisce, invece, una modalità del beneficio. Invero, l’aggiunta del modus non snatura l’essenza della donazione, non potendo assegnarsi ad esso la funzione di corrispettivo, con la sussunzione della donazione modale nella categoria dei contratti a titolo oneroso, ma comporta che la liberalità, che resta sempre la causa del negozio, attraverso il modus viene ad essere limitata. Costituisce indagine di fatto, attinente all’interpretazione del negozio di donazione, stabilire se l’onere imposto al donatario sia tale da porre in essere un modus oppure valga ad imprimere al negozio carattere di onerosità e l’apprezzamento del giudice del merito circa il carattere modale della donazione è insindacabile in sede di legittimità, se congruamente e correttamente motivato (cfr., ex plurimis, 18 dicembre 1986, n. 7679).

 1.2.1. – L’impugnata sentenza ha fatto corretto uso di tali princìpi giurisprudenziali allorché, con logica ed esauriente motivazione, ha ritenuto di qualificare il contratto in questione come donazione modale, in applicazione dei criteri ermeneutici di cui agli art. 1362 ss. c.c., in particolare ritenendo sufficientemente chiaro il contenuto dello stesso alla luce delle espressioni letterali e del nomen iuris attribuito al contratto medesimo, nonché del comportamento successivo della Sib., sempre qualificatasi come donante.

 Pertanto, costituisce ipotesi del tutto soggettiva quella sostenuta dai ricorrenti che si tratterebbe di un contratto di «vitalizio oneroso» ovvero di «mantenimento» e non di donazione modale, con conseguente immediata operatività della clausola risolutiva espressa contenuta nel rogito medesimo e, quindi, con l’applicabilità del disposto di cui all’art. 1456 c.c.

 1.2.2. – Tale costruzione risulta in netto contrasto sia con i suddetti princìpi elaborati dalla giurisprudenza sia con quanto accertato dai giudici di merito. Né vale il richiamo a tale clausola per sostenere che l’imposizione del peso ai beneficiati aveva carattere di corrispettivo e non di semplice limitazione della liberalità, perché l’impugnata sentenza ha ampiamente spiegato come dal tenore e contenuto dell’atto risultava che l’effettiva intenzione e finalità della donante era quella di porre in essere un atto di liberalità, gravando i donatari di un onere accessorio.

 Come sopra detto, stabilire se un determinato elemento della donazione sia da qualificare come onere, ai sensi dell’art. 793 c.c., ovvero valga ad imprimere al negozio carattere di corrispettività, sì da poterlo eventualmente inquadrare nella fattispecie di cui agli art. 1872 ss. c.c., si risolve nella valutazione di circostanze di fatto, connesse alla ricerca dell’effettiva volontà dei contraenti, che può essere censurata in sede di legittimità solo se le ragioni poste a base del convincimento del giudice del merito siano viziate da errori logici o giuridici.

 1.3. – Va poi osservato che l’inserimento in una donazione modale della clausola risolutiva espressa, ex art. 1456 c.c., affinché nel caso di inadempimento del modo consegua ipso iure lo scioglimento del contratto, è improprio per le seguenti ragioni.

 1.3.1. – La clausola risolutiva espressa è stata dettata dal legislatore del 1942 per i normali contratti di scambio ed essa non si addice agli atti a titolo gratuito. La natura giuridica della donazione modale rimane atto di liberalità, nonostante a carico del donante sia stato imposto un obbligo o un peso.

 1.3.2. – In tema di risoluzione della donazione modale esiste una disciplina specifica e particolare, che è riscontrabile già dal confronto con la normativa precedente. Infatti, mentre l’art. 1080 dell’abrogato codice civile del 1865 (che disciplinava la donazione al libro III, tra i «modi di acquisto della proprietà») stabiliva che l’inadempimento dei pesi imposti al donatario potesse condurre alla revocazione della donazione per effetto della «condizione risolutiva espressa o tacita» (e non di clausola risolutiva espressa), l’art. 793, 4° comma, vigente codice civile stabilisce che: «La risoluzione per inadempimento dell’onere, se preveduta nell’atto di donazione, può essere domandata dal donante o dai suoi eredi».

 La disposizione ha, poi, un contenuto più ristretto del corrispondente art. 648, 2° comma, c.c., in tema di istituzione di erede e di legato, il quale prevede che: «Nel caso d’inadempimento dell’onere, l’autorità giudiziaria può pronunciare la risoluzione della disposizione testamentaria, se la risoluzione è stata prevista dal testatore, o se l’adempimento dell’onere ha costituito il solo motivo determinante della disposizione».

 1.3.3. – La particolare disciplina dettata dall’art. 793, 4° comma, c.c., per la risoluzione della donazione modale, se da un lato costituisce applicazione del principio generale (art. 1372 c.c.) secondo il quale il contratto non può essere sciolto che (per mutuo consenso o) per cause ammesse dalla legge, dall’altro lato rappresenta una regola particolare e specifica, differente da quella sulla normale risolubilità dei contratti, voluta dal legislatore per una maggiore resistenza dell’atto di liberalità rispetto alle vicende funzionali (vizi), che interferiscono sulla realizzazione della causa del negozio.

 La specificità della disciplina rileva anche dal confronto con la normativa in tema di revocabilità della donazione, la quale può avvenire per ingratitudine del donatario o per sopravvenienza di figli al donante (art. 800 c.c.).

 1.3.4. – Poiché in tema di risoluzione della donazione modale esiste una normativa specifica e completa, altre disposizioni non possono trovare ingresso. Nel senso che la risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere può essere domandata dal donante o dai suoi eredi, se preveduta nell’atto di donazione, ma non può avvenire ipso iure in forza di «clausola risolutiva espressa», ex art. 1456 c.c., con preclusione di qualsiasi valutazione della gravità dell’inadempimento.

 1.3.5. – Proprio in considerazione della peculiarità della risoluzione ex art. 793, 4° comma, c.c., diretta ad una pronuncia di carattere costitutivo, rispetto a quella dell’art. 1456 c.c., volta ad ottenere una sentenza dichiarativa dell’avvenuta risoluzione, questa corte ha affermato che nella controversia promossa, a norma dell’art. 793, ultimo comma, c.c., per conseguire una pronuncia di risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere da parte del donatario, deve escludersi che il giudice, qualificando il contratto come a prestazioni corrispettive, possa rilevarne lo scioglimento, ai sensi dell’art. 1456 c.c., in conseguenza di clausola risolutiva espressa, atteso che tale ultima pronuncia, di carattere dichiarativo e non costitutivo (come invece quella richiesta con la domanda), è riconducibile ad un’azione diversa, per presupposti, caratteri ed effetti (Cass. 8 aprile 1986, n. 2432).

 1.3.6. – Pertanto, avuto riguardo alla natura del negozio (atto di liberalità) e alla disciplina specifica (art. 793, 4° comma, c.c.), è da escludere che la donazione modale, in caso d’inadempimento dell’onere, possa essere risolta di diritto (ex art. 1456 c.c.) in virtù di «clausola risolutiva espressa» (prevista per i contratti a prestazioni corrispettive). L’inserimento di simile clausola (alla quale è da attribuire un significato o effetto ai sensi dell’art. 1367 c.c.) nel contratto di donazione va intesa come espressa «previsione» di risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere, che deve essere domandata dal donante o dai suoi eredi, in conformità della particolare disciplina esistente in materia. (omissis)

Corte di Cassazione – sez. II civile – 20 giugno 2014 n. 14120

Avuto riguardo alla natura del negozio (atto di liberalità) e alla disciplina specifica (articolo 793 c.c., comma 4), è da escludere che la donazione modale, in caso di inadempimento dell’onere, possa essere risolta di diritto (ex articolo 1456 c.c.) in virtù di clausola risolutiva espressa, prevista per i contratti a prestazioni corrispettive.

Svolgimento del processo – Con sentenza non definitiva del 23 giugno 2005 il Tribunale di Vallo della Lucania – adito da Ma. Ni. e Fo. An. nei confronti di Ga. Ra. e Fo. An. Si. e da questi ultimi in via riconvenzionale – dichiarò risolta, per inadempimento dell’onere, la donazione di due terreni e di un edificio dagli attori ai convenuti e condannò questi ultimi al rilascio degli immobili oggetto dell’atto di liberalità. Impugnata dai soccombenti, la decisione è stata confermata dalla Corte d’appello di Salerno, che con sentenza del 20 novembre 2007 ha rigettato il gravame, ritenendo: che Ma. Ni. e Fo. An. si erano legittimamente avvalsi della clausola risolutiva espressa inserita nel rogito di donazione; che gravava su Ga. Ra. e Fo. An. Si. l’onere di provare di aver adempiuto le obbligazioni da loro assunte con il negozio (“somministrare ai donanti i normali e convenienti alimenti per tutto il tempo della vita dei donanti medesimi, come pure di prestare agli stessi donanti ogni assistenza, cura e medicina in caso di malattia” e di “concedere ai donanti il godimento del fabbricato sopra donato, vita loro natural durante”, con obbligo “a restituire immediatamente i beni oggetto della donazione nel caso che essi non adempiano puntualmente agli oneri sopra descritti”); che anzi i convenuti avevano implicitamente ammesso di non aver adempiuto, invocando una ipotetica “compensazione”. Ga. Ra. e Fo. An. Si. hanno proposto ricorso per cassazione, in base a tre motivi, poi illustrati anche con memoria. Ma. Ni. , anche quale unico erede di Fo. An. , si è costituito con controricorso.

Motivi della decisioneomissis Al relativo quesito di diritto formulato dai ricorrenti (“La donazione – contratto di liberalità finalizzato all’arricchimento di una sola parte -, muta la sua natura giuridica qualora sia gravata da un onere? Ovvero, l’onere, apposto a una donazione, altera la causa gratuita del contratto, trasformandolo in contratto a prestazioni corrispettive cui applicare, in caso di inadempimento, l’articolo 1456 c.c.?”) deve essere data risposta negativa, alla luce del principio secondo cui “poichè in tema di risoluzione della donazione modale esiste una normativa specifica e completa, altre disposizioni non possono trovare ingresso” e “la risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere può essere domandata dal donante o dai suoi eredi, se preveduta nell’atto di donazione, ma non può avvenire ipso iure in forza di clausola risolutiva espressa, ex articolo 1456 c.c., con preclusione di qualsiasi valutazione della gravità dell’inadempimento”, sicchè “avuto riguardo alla natura del negozio (atto di liberalità) e alla disciplina specifica (articolo 793 c.c., comma 4), è da escludere che la donazione modale, in caso di inadempimento dell’onere, possa essere risolta di diritto (ex articolo 1456 c.c.) in virtù di clausola risolutiva espressa (prevista per i contratti a prestazioni corrispettive). L’inserimento di simile clausola (alla quale è da attribuire un significato o effetto ai sensi dell’articolo 1367 c.c.) nel contratto di donazione va intesa come espressa previsione di risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere, che deve essere domandata dal donante o dai suoi eredi, in conformità della particolare disciplina esistente in materia” (Cass. 28 giugno 2005 n. 13876). Da questo precedente, unico sulla specifica questione, per quanto consta, nella giurisprudenza di legittimità, non vi è ragione di discostarsi – nè del resto il resistente ne ha prospettato alcuna – stante la sua coerenza con le norme da cui è stato tratto, le quali delineano l’istituto della clausola risolutiva espressa come proprio dei contratti sinallagmatici, per i quali soltanto la risoluzione è configurata come effetto automatico dell’inadempimento, quale che ne sia la gravità, mentre per il modus, che accede invece a un negozio a titolo gratuito, non è stabilita una analoga disciplina, sicchè resta ferma la necessità che il suo inadempimento, per poter comportare la risoluzione, non abbia scarsa importanza: è significativo che l’articolo 793 c.c. consente al donante o ai suoi eredi di “domandare” la risoluzione per inadempimento dell’onere, se preveduta nell’atto di liberalità, con terminologia analoga a quella utilizzata per l’azione costitutiva nell’articolo 1453 c.c., senza disporre in ordine alla risoluzione stabilita dall’articolo 1456 c.c., come effetto “di diritto”, oggetto quindi di sentenza di accoglimento di domanda di semplice accertamento. L’indagine sull’importanza dell’inadempimento del modus è stata omessa dal giudice a quo, che l’ha ritenuta superflua, nell’erroneo presupposto che fosse applicabile nella specie l’articolo 1456 c.c., le cui disposizioni invece non si estendono all’ipotesi prevista dall’articolo 793 c.c.. Restano assorbiti gli altri due motivi di ricorso, con cui in sostanza vengono esposti gli elementi dai quali, secondo Ga. Ra. e Fo. An. Si. , si sarebbe dovuta dedurre la scarsa importanza, se non l’insussistenza, di un loro inadempimento. La sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio ad altro giudice, che si designa nella Corte d’appello di Napoli, cui viene anche rimessa la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità. Omissis

L’endiadi arricchimento – depauperamento si manifesta anche in un istituto per certi aspetti speculare alla donazione: l’arricchimento senza causa.

Corte di Cassazione – sez. III civile – 24 settembre 2015 n. 18878

Perchè possa configurarsi il diritto all’indennizzo ex articolo 2041 c.c. è necessario che l’impoverimento e l’arricchimento derivino, in via immediata, dal medesimo fatto causativo, così aderendosi alla c.d. teoria del fatto unico (cui si contrappone la c.d. teoria della causalità storica), con la conseguenza che il fondamento dell’indennizzo viene meno qualora lo spostamento patrimoniale, pur se ingiustificato, tra due soggetti sia determinato da una successione di fatti che hanno inciso su due diverse situazioni patrimoniali soggettive, in modo del tutto indipendente l’uno dall’altro.

Svolgimento del processo – Con atto di citazione notificato il 30 maggio 2005, B. F. esponeva che in data (omissis) si era verificata una perdita d’acqua dalle tubazioni dell’appartamento di sua proprietà, che aveva danneggiato il bagno dell’appartamento sottostante, di proprietà di Ba. Gl. ; il danno era stato riparato dall’impresa Anfiteatro Romano con una spesa di euro 9.301,15; detta spesa era stata, secondo gli accordi, anticipata interamente dal B. ; in data 25 maggio 2004, la compagnia assicuratrice del condominio aveva corrisposto, a titolo di indennizzo, alla Ba. , giusta delega dell’amministratore condominiale, la somma di euro 6.900,00 che era stata indebitamente trattenuta dalla convenuta, con conseguente arricchimento di quest’ultima. Tanto premesso, l’attore conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Ancona, Ba. Gl. al fine di sentirla condannare al pagamento/restituzione della somma pari ad euro 6.900,00, ai sensi dell’articolo 2041 c.c.. Si costituiva la convenuta che eccepiva l’inammissibilità della domanda attorea e deduceva che i lavori di ripristino avevano interessato non solo il bagno ma anche la pavimentazione dell’antibagno e della cucina nonchè la travatura dei solai del suo appartamento e che detti lavori erano stati eseguiti, su suo incarico e a sue spese, dalla ditta ENCAS per un costo complessivo di euro 6.750,00, cui andavano aggiunti euro 500,00 per le piastrelle. Chiedeva, altresì, in via riconvenzionale, la condanna dell’attore al pagamento della somma pari ad euro 7.750,00, a titolo di lucro cessante, in quanto, a seguito dei danni, il conduttore non aveva piu’ pagato il canone di locazione da gennaio a febbraio 2004 e a marzo aveva abbandonato l’immobile di sua proprietà, che era rimasto sfitto ed inutilizzabile per il periodo necessario all’esecuzione dei lavori di riparazione fino al mese di ottobre 2004. Il Tribunale di Ancona, con sentenza del 24 dicembre 2007, dichiarava inammissibile la domanda proposta dall’attore che condannava alle spese di lite. Avverso la sentenza di primo grado B. F. proponeva appello, cui resisteva la Ba. proponendo, altresì, appello incidentale al fine di sentire condannare la controparte al risarcimento del danno da lucro cessante. La Corte di Appello di Ancona, con sentenza del 5 novembre 2011, accoglieva l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, condannava l’appellata al pagamento della somma di euro 6.900,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali, nonchè alle spese del doppio grado di merito. Avverso la predetta sentenza, Ba. Gl. ha proposto ricorso per cassazione articolato in quattro motivi e illustrato da memoria, cui ha resistito con controricorso B. F. .

Motivi della decisione – 1. Con il primo motivo si denuncia “Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 2041, 2042, 1180, 1362 e 1363 c.c. – Omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio”. Sostiene la ricorrente che, nella fattispecie all’esame, la Corte di merito avrebbe erroneamente ravvisato nell’incameramento, da parte sua, della somma versatale dall’assicurazione l’indebita locupletazione alla quale farebbe riscontro un corrispondente impoverimento del B. , per non essere questi venuto in possesso di quella somma che sarebbe a lui spettata per aver già risarcito lo stesso danno. Ad avviso della Ba., la predetta Corte non avrebbe, infatti, rilevato che il sinistro avvenuto in data (omissis) aveva costituito la causa del danno pecuniario subito dalla ricorrente e rivendicato nei confronti del B. sulla base del rapporto risarcitorio tra loro due e che, invece era stato il successivo pagamento da parte dell’assicurazione a determinare la pretesa locupletazione della Ba. e il correlativo impoverimento della società assicuratrice; pertanto lo “squilibrio patrimoniale” – che si collega solo in via mediata al già ricordato sinistro – riguarderebbe “un rapporto soggettivamente diverso da quello risarcitorio” mentre “la diminuzione patrimoniale del B. a seguito del risarcimento (mai avvenuto) in favore della Ba. , conseguente all’incidente” già detto non sarebbe ingiustificata. Lamenta, altresì, la ricorrente che la Corte territoriale avrebbe risolto “sbrigativamente e male”anche l’ulteriore profilo di inammissibilità della domanda proposta, riguardante il carattere sussidiario della stessa, in quanto il B. avrebbe potuto esercitare, nei confronti della ricorrente, le azioni “del mandato e/o delle obbligazioni in solido”, o “quelle derivanti dalla gestione degli affari altrui”, e l’azione ex articolo 1891 c.c., nei confronti della compagnia assicuratrice o nei confronti del condominio contraente, qualora la polizza assicurasse esclusivamente quest’ultimo. Ad avviso della ricorrente, la Corte avrebbe, altresì, fatto non corretta applicazione pure degli articoli 1362, 1363 e 1180 c.c. nel ritenere che “l’ipotesi considerata sia quella del terzo che paga volontariamente un debito altrui…”. Sostiene la Ba. che, nell’interpretazione della domanda, occorre fare anzitutto riferimento al senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate, sicchè, stante l’univoco tenore letterale dell’atto introduttivo, il Giudice del gravame “avrebbe dovuto interpretare e qualificare il rapporto dedotto dal B. sulla base di cio’ che egli aveva rappresentato”; inoltre, non avendo il Giudice neppure chiarito chi effettivamente debba intendersi come terzo tra la compagnia assicuratrice e il B. , sarebbe fuori luogo il richiamo all’articolo 1180 c.c.; comunque, nel caso il terzo vada individuato nella compagnia assicuratrice che ha effettuato il pagamento dell’indennizzo in favore della ricorrente, il B. non avrebbe alcun titolo nè legittimazione ad agire per la restituzione di quel pagamento effettuato da altri, qualora, invece, per terzo si intenda il B. , il pagamento da questi effettuato nei confronti dell’impresa edile non potrebbe essere inquadrato nell’ipotesi dell’adempimento del terzo, posto che dovrebbe trattarsi di un intervento spontaneo ed unilaterale del terzo mentre, nel caso in questione, il B. si sarebbe direttamente e personalmente accordato con l’impresa, sicchè egli avrebbe adempiuto un debito proprio e non un debito altrui. In merito alle doglianze appena riportate, la ricorrente ha dedotto, inoltre, omessa e/o carente motivazione della sentenza impugnata, in quanto, in relazione alle questioni attinenti all’ammissibilità dell’azione di arricchimento, la Corte di merito non avrebbe dato logica spiegazione o avrebbe espresso solo astratte enunciazioni di principio, peraltro giuridicamente non corrette.

1.1. Il motivo è fondato per l’assorbente rilievo che nel caso di specie difetta l’unicità del fatto generatore nè, peraltro, ricorre la sussidiarietà dell’azione, potendo il B. esercitare l’azione restitutoria nei confronti della stessa Ba., stante l’adempimento dell’obbligo del terzo.

1.2. Ai sensi dell’articolo 2041 c.c., chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Costituiscono elementi costitutivi di tale fattispecie l’arricchimento a favore di un soggetto, l’impoverimento subito da un altro soggetto, il nesso di correlazione tra i predetti due requisiti, l’assenza di una giusta causa dell’arricchimento, la mancanza di qualsiasi altra azione in favore dell’impoverito per ottenere la reintegrazione patrimoniale.

1.3. Per quanto attiene in particolare al nesso di correlazione tra arricchimento e impoverimento, si osserva che al riguardo si sono espresse le Sezioni unite di questa Corte con la sentenza del 2 febbraio 1963, n. 183, secondo cui perchè possa configurarsi il diritto all’indennizzo ex articolo 2041 c.c. è necessario che l’impoverimento e l’arricchimento derivino, in via immediata, dal medesimo fatto causativo, così aderendosi alla c.d. teoria del fatto unico (cui si contrappone la c.d. teoria della causalità storica), con la conseguenza che il fondamento dell’indennizzo viene meno qualora lo spostamento patrimoniale, pur se ingiustificato, tra due soggetti sia determinato da una successione di fatti che hanno inciso su due diverse situazioni patrimoniali soggettive, in modo del tutto indipendente l’uno dall’altro (v. anche Cass. 1978, n. 2087; Cass. 1981, n. 3716, Cass. 1981, n. 6664; Cass. 10 febbraio 1993, n. 1686). Tale orientamento è stato ribadito dalle medesime Sezioni Unite con la sentenza n. 24772 dell’8 ottobre 2008, con la quale è stata ribadita la necessità, oltre che della mancanza di qualsiasi altro rimedio giudiziale in favore dell’impoverito, della unicità del fatto causativo dell’impoverimento, sussistente quando la prestazione resa dall’impoverito sia andata a vantaggio dell’arricchito, con conseguente esclusione dei casi di cosiddetto arricchimento indiretto, nei quali l’arricchimento è realizzato da persona diversa rispetto a quella cui era destinata la prestazione dell’impoverito, pur ritenendosi, tuttavia, che, avendo l’azione di ingiustificato arricchimento uno scopo di equità, il suo esercizio deve ammettersi anche nel caso di arricchimento indiretto nei soli casi in cui lo stesso sia stato realizzato dalla P.A., in conseguenza della prestazione resa dall’impoverito ad un ente pubblico, ovvero sia stato conseguito dal terzo a titolo gratuito.

1.4. Al ricordato orientamento il Collegio ritiene di dare continuità. Nel caso all’esame non si riscontra l’unicità del fatto costitutivo dell’arricchimento e del depauperamento nè la sussistenza del legame causale diretto tra i dedotti impoverimento e arricchimento, conseguendo questo dal versamento dell’indennità in favore della Ba. da parte del compagnia assicuratrice non del B. ma del Condominio in cui sono site le unità immobiliari delle parti in causa e risultando, invece, l’impoverimento del B. dal pagamento, effettuato da questi alla ditta esecutrice dei lavori di ripristino (v. Cass. 1 marzo 1990, n. 1572, relativa a fattispecie per molti versi analoga a quella all’esame) a seguito dei danni provocati da una perdita di acqua dall’impianto idrico dell’appartamento dell’attuale ricorrente, senza successivamente ottenere dalla Ba. , in base alla stessa prospettazione del B., “la retrocessione dell’indennizzo assicurativo che garantiva/copriva il medesimo danno”, potendosi al piu’ configurare l’arricchimento della Ba. come effetto mediato ed indiretto del pagamento dell’indennizzo da parte dall’assicurazione, con la precisazione che non si verte in una delle due ipotesi costituenti eccezioni al principio generale individuate dalla piu’ recente pronuncia delle Sezioni Unite sopra richiamata.

1.5. A quanto precede va pure aggiunto che, come già prima accennato, a norma dell’articolo 2042 c.c., l’azione di arricchimento senza causa non è legittimamente esperibile nè qualora il danneggiato abbia facoltà di esercitare un’altra azione tipica nei confronti dell’arricchito onde evitare il pregiudizio economico lamentato, nè quando tale azione tipica sia sperimentabile contro persone diverse, obbligate per legge o per contratto (Cass. 20 novembre 2002, n. 16340; Cass. 5 agosto 2003, n. 11835), con la precisazione che la valutazione dell’esistenza delle altre azioni va effettuata in astratto, prescindendo dall’esito concreto delle stesse (Cass. 3 ottobre 2007, n. 20747; Cass., sez. un., 25 novembre 2008, n. 28042; Cass., sez. un., 28 aprile 2011, n. 9441). 1.6. Ne consegue che, nel caso di specie, va negato ingresso al rimedio sussidiario di cui all’articolo 2041 c.c., risultando carente l’unicità del fatto costitutivo e l’immediata correlazione tra arricchimento e depauperamento, come già sopra evidenziato, e trovando applicazione pure l’effetto preclusivo derivante dalla proponibilità dell’azione restitutoria nei confronti della stessa Ba., stante, in base all’accertamento operato dalla Corte di merito e non idoneamente scalfito, per quanto qui rileva, dalle censure della ricorrente, l’adempimento dell’obbligo del terzo, ovvero nei confronti dell’amministratore del condominio, per aver quest’ultimo delegato la sola Ba. a trattare la pratica e a incassare l’indennizzo di cui si discute in causa.

1.7. Ogni ulteriore questione pure sollevata dalle parti in relazione al primo motivo resta assorbita da quanto precede. Omissis

Le donazioni indirette

L’espressione donazione indiretta indica una serie di atti, aventi causa tipicamente onerosa, che possono essere impiegati per ottenere in via mediata effetti economici equivalenti a quelli prodotti dal contratto di donazione. (Cfr., in generale, Cass. 16 ottobre 1970, n. 2054; Cass. 5 dicembre 1970 n. 2565).

Un accenno è contenuto nel codice civile all’art. 737, 1° c., ove si afferma che i figli legittimi, unitamente ad altri soggetti devono conferire ai coeredi tutto ciò che hanno ricevuto dal defunto per donazione direttamente o indirettamente; sull’uso dei due termini «diretto» ed «indiretto» con riguardo alle sovvenzioni private ai partiti politici, si rimanda all’art. 7, cpv., L. 2 maggio 1974 n. 195 ed all’art. 4, L. 18 novembre 1981, n. 659 (Rescigno, Manuale, op. cit. pg. 608).

Non esiste un atto che sia soltanto donazione indiretta (Messineo F.) esistono singole figure di atti o negozi, ciascuna delle quali è, anzitutto, un atto oneroso, ed è anche — ma in via secondaria — un caso di donazione indiretta: quest’ultima non può pertanto sussistere se non per il tramite di una di dette figure.

Prima della donazione indiretta (Messineo), deve realizzarsi un negozio diretto, con finalità e causa propria, onerosa.

La giurisprudenza nota che “l’art. 809 C.C. mentre assoggetta gli «atti diversi» dal contratto di donazione alle stesse norme sulla revocazione e sulla riduzione delle donazioni, lascia integra la disciplina propria di ciascuno di detti atti, compresa quella sulla forma” (Cass. 23 febbraio 1973, n. 527).

Come osserva ancora la Corte Suprema (Cass., sez. II civile, 29 febbraio 2012 n. 3134): La donazione indiretta è caratterizzata dal fine perseguito di realizzare una liberalità, e non già dal mezzo, che può essere il più vario, nei limiti consentiti dall’ordinamento, ivi compresi più negozi tra loro collegati, come nel caso in cui un soggetto, stipulato un contratto di compravendita, paghi o si impegni a pagare il relativo prezzo e, essendosene riservata la facoltà nel momento della conclusione del contratto, provveda ad effettuare la dichiarazione di nomina, sostituendo a sé, come destinatario degli effetti negoziali, il beneficiario della liberalità, così consentendo a quest’ultimo di rendersi acquirente del bene ed intestatario dello stesso; né la configurabilità della donazione indiretta è impedita dalla circostanza che la compravendita sia stata stipulata con riserva della proprietà in favore del venditore fino al pagamento dell’ultima rata di prezzo, giacché quel che rileva è che lo stipulante abbia pagato, in unica soluzione o a rate, il corrispettivo, oppure abbia messo a disposizione del beneficiario i mezzi per il relativo pagamento.

Ipotesi di donazione indiretta

Si individuano le seguenti ipotesi di donazione indiretta (cfr., Carnevali; Rescigno):

a) il contratto a favore di terzi, ove il beneficiario (a meno che riceva l’attribuzione solvendi causa) consegue dallo stipulante, indirettamente, una liberalità: in arg., cfr. Cass. sez. I civ. 1° agosto 1994 n. 7160 in tema di intestazione di certificati azionari a persona diversa dal sottoscrittore (Guida al Diritto n. 3/1994 pg. 43 ss.) con riferimento alla rendita vitalizia a favore di un terzo, cfr, Cass. civ. 3394/1982;

b) la rinuncia estintiva o abdicativa (rinuncia senza corrispettivo a un diritto di usufrutto o di servitù): Cass. 29 maggio 1974 n. 1545; la remissione di un debito;

c) l’adempimento dell’obbligo altrui (art. 1180 C.C.): per la giurisprudenza realizza in via mediata una liberalità (Cass. 3 maggio 1969 n. 1465), per la dottrina (Torrente) essa va più correttamente inquadrata nella rinuncia a ripetere dal debitore quanto si è prestato;

d) interposizione reale di persona: si ritiene che il mandatario possa, agendo in nome proprio, fungere da strumento per procurare indirettamente una liberalità ad un terzo;

e) intestazione di beni sotto nome altrui: cfr. Cass. sez. I civ., 23 dicembre 1992 n. 13630; Cass. sez. Un. civ. 5/08/1992 n. 9282;

f) espromissione, fideiussione e accollo, si ritengono strumenti per dar luogo a liberalità indirette quando vi sia rinuncia all’azione di regresso (Cass. 24 maggio 1960, n. 1333);

g) il negotium mixtum cum donatione (vendita a prezzo di favore: Cass. sez. II, 21 ottobre 1992 n. 11499; Cass. sez. III civ., 18 luglio 1991 n. 7969; compera a prezzo superiore a quello di mercato; vitalizio oneroso in cui vi sia sproporzione fra la rendita ed i beni dati in corrispettivo. Nel negozio misto sono frammisti elementi delle due categorie (liberalità/onerosità). Se non si tratta di donazione simulata sotto forma di contratto oneroso, si ha appunto un contratto misto, “al quale vanno parzialmente applicate le norme sia dell’una, sia dell’altra categoria di atti. È da notare che, principale, resta il negozio oneroso.. in [tale] suo contenuto, il negozio sarà sottoposto alle garanzie che sono proprie della vendita. Secondo le regole invece delle donazioni indirette, per quella parte in cui il negozio è atto di liberalità, sarà sottoposto a collazione, riduzione ecc. È però escluso il rimedio generale della rescissione per lesione, data la presenza anche dell’animo che determina la sia pur parziale liberalità”. (Trabucchi). Come si vedrà, tuttavia, la giurisprudenza rifiuta la tesi del negozio misto.

Sulla disciplina applicabile, si legga la sentenza che segue:

Corte di Cassazione – sez. II civile – 16 giugno 2014 – n. 13684

Motivi della decisioneomissis 11. – La censura è infondata. Premesso che il negotium mixtum cum donatione è un negozio a titolo oneroso che persegue una finalità di liberalità e che costituisce fattispecie non di contratto misto, ma di donazione indiretta (giurisprudenza costante di questa Corte: cfr. Cass. nn. 23215/10, 23297/09, 1955/07, 13337/06, 19601/04, 5333/04, 6711/01, 642/00, 1214/97, 7969/91, 1931/91, 6411/88, 6723/82, 3661/75, 201/72, 1790/71 e 1685/63), ne consegue che la disciplina applicabile non è quella della donazione tout court, bensì quella delle liberalità risultanti da atti diversi, ai sensi dell’articolo 809 c.c. Tale articolo, che a sua volta stabilisce quali norme della donazione sono applicabili alle liberalità che risultino da atti diversi, deve essere interpretato restrittivamente, nel senso che alle liberalità anzidette non si applicano tutte le altre norme da esso non richiamate. Ne consegue che l’articolo 778 c.c., che detta limiti al mandato a donare, non essendo richiamato dal citato articolo 809, non è applicabile al mandato a stipulare un negotium mixtum cum donatione (Cass. n. 12181/92). Omissis

Con notevole perspicacia, sulla forma del negotium, cfr., Cass. sez. II, civ., 10 febbraio 1997 n. 1214 (testo e commento in Foro it., 1997, I, pg. 743 ss.).

h) l’atto di fondazione se include un atto di disposizione a titolo gratuito, “segnala” (Carnevali) la presenza di una donazione indiretta;

i) la promessa al pubblico, a titolo gratuito ed avente ad oggetto denaro od altro bene;

l) la piantagione e la costruzione sul fondo altrui (arg. artt. 936 e 937 C.C.: così Messineo);

m) la divisione in parte diseguali, per avvantaggiare un condividente;

n) il mandato ad amministrare conferito ad un soggetto con l’obbligo di versare le rendite o comunque somme di denaro ad altro soggetto, che è il beneficiato della liberalità indiretta (Cass. 6 giugno 1969 n. 1917);

o) gli acquisti in comunione legale dei beni conseguiti mediante lo scambio o il prezzo di beni personali del coniuge, qualora venga omessa la dichiarazione di provenienza del corrispettivo ex art. 179, lettera f);

p) il riconoscimento che taluno faccia di un diritto altrui contro di sé, con la conoscenza della falsità di ciò che riconosce.

Ancora, per Cassazione civile. Sez. II, n. 03819/2015, Giusti, la rinuncia abdicativa della quota di comproprietà di un bene che avvantaggi gli altri comunisti costituisce donazione indiretta, non essendo necessaria la forma dell’atto pubblico.

Inoltre, per Cass. civ., Sez. I, n. 13087/2015, Nappi, con specifico riferimento all’azione di inefficacia ex art. 64 l.f.., sono da considerare atti a titolo gratuito non soltanto quelli realizzati per spirito di liberalità, ma pure quelli caratterizzati esclusivamente da una prestazione in assenza di corrispettivo.

Cass. civ. Sez. II, n. 17604/2015, Scalisi, ha ribadito che, nel caso sia stato acquistato un immobile con denaro del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il medesimo disponente voglia arricchire, sussiste una donazione indiretta dell’immobile e non del denaro usato per l’acquisto, con la conseguenza che, ai fini della collazione, il conferimento deve avere ad oggetto l’immobile e non il denaro.

Nondanno luogo, per contro, (Carnevali) a donazioni indirette (ma a donazioni, vere e proprie), le liberalità attuate mediante consegna di titoli di credito, cambiali e assegni.

In particolare, si è affermato:

Corte di Cassazione – sez. II civile – 16 gennaio 2014 n. 809

Affinché le somme depositate nel tempo da un correntista su un conto cointestato, acceso senza provvista, integrino l’oggetto di una donazione, indiretta in favore dell’altro cointestatario è necessario che lo spirito di liberalità assista ogni versamento.

Ha statuito la Corte: 1. – Con il primo motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione degli articoli 769 e 771 c.c., nonchè omessa e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Avrebbe errato la Corte di merito nel ritenere che il D’. avesse inteso, con l’accensione di un conto cointestato a sè e alla moglie, realizzare una donazione indiretta in favore della stessa del cinquanta per cento delle somme versate sul conto stesso, giudicando provata la sussistenza dell’animus donandi. Secondo il ricorrente l’apertura di un conto corrente cointestato non implica automaticamente il perfezionamento di una donazione indiretta. Nella specie, dopo l’apertura del conto cointestato erano confluite in tale rapporto somme pacificamente derivanti dai soli proventi professionali del D’. , che, in tal modo, aveva solo inteso gestire il risparmio coinvolgendo la moglie, che ripetutamente ne aveva fatto esplicita richiesta, lamentando la sua mancata partecipazione alla economia familiare. Del resto, la donazione non può comprendere che i beni presenti del donante, mentre, nella specie, il conto era stato acceso ex novo, privo di immediata provvista, ed era stato destinato ad essere alimentato con versamenti progressivi provenienti da uno solo dei cointestatari e frutto del suo lavoro. La illustrazione della censura si conclude con la formulazione, ai sensi dell’articolo 366 bis c.p.c., applicabile nella specie ratione temporis, del seguente quesito di diritto: “Deve escludersi nell’operazione di semplice apertura di contratto di deposito bancario cointestato, tra coniugi in regime di separazione dei beni, l’automatica riconducibilità a detto negozio-mezzo, allo schema della c.d. donazione indiretta per le somme che successivamente alla stipulazione di detto contratto verranno depositate su detto conto a più riprese mediante disponibilità esclusive di uno solo dei cointestatari?”; e con la indicazione del seguente fatto controverso: “Il fatto consiste nell’apertura di un contratto di deposito bancario cointestato, privo di provvista, sul quale sono confluiti solo in maniera progressiva e successiva, svariati accrediti provenienti dai compensi per l’attività lavorativa di uno solo dei cointestatari”.

2. – Con il secondo motivo si denuncia omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo e controverso per il giudizio, con riferimento all’applicazione degli articoli 769, 1321, 1322 e 1362 c.c.. Premesso che lo spirito di liberalità, elemento costitutivo del contratto di donazione, consistente nella consapevolezza di conferire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi costretti, si distingue dal motivo, che è un movente personale e concreto dell’atto volitivo, il ricorrente sottolinea che nella specie era risultato pacifico e comprovato che la sua volontà era quella di tacitare le lagnanze della moglie rendendola formalmente partecipe di un nuovo conto di risparmio, mancando peraltro la prova che egli avesse inteso beneficiarla del cinquanta per cento degli importi che egli solo avrebbe accreditato successivamente all’apertura del conto, dal quale mai la An. avrebbe prelevato alcunchè e nel quale non avrebbe mai versato alcun proprio introito. In definitiva, l’intento era quello – dopo aver concesso alla moglie, a seguito delle sue richieste, una delega sul conto in cui era già depositata parte dei suoi risparmi – di porre le somme versate nel nuovo conto acceso, e cointestato con la donna, a disposizione di eventuali esigenze comuni della famiglia e non a disposizione esclusiva, nemmeno nella misura del cinquanta per cento, della An. . La illustrazione della censura si conclude con la indicazione del fatto controverso, individuato nella “originaria concessione del Dott. D’. , su pressante richiesta della moglie, della semplice delega sul conto corrente contenente i risparmi già esistenti, circostanza completamente ignorata dal Giudice di secondo grado che tiene in considerazione soltanto la successiva cointestazione del conto, per i risparmi futuri”.

3. – Le censure, che, avuto riguardo alla stretta connessione che le avvince, volte come sono, entrambe, ad escludere la configurabilità nella cointestazione del conto di una donazione indiretta, sono fondate nei termini che seguono. 3.1. – La cointestazione di un conto corrente, attribuendo agli intestatari la qualità di creditori o debitori solidali dei saldi del conto (articolo 1854 c.c.) sia nei confronti dei terzi, che nei rapporti interni, fa presumere la contitolarità dell’oggetto del contratto (articolo 1298 c.c., comma 2), ma tale presunzione da luogo soltanto all’inversione dell’onere probatorio, e può essere superata attraverso presunzioni semplici – purchè gravi, precise e concordanti – dalla parte che deduca una situazione giuridica diversa da quella risultante dalla cointestazione stessa (v. Cass., sent. n. 28839 del 2008; cfr. anche Cass., sent. n. 4496 del 2010). 3.2. – Nella specie, poi, avuto riguardo alla nullità della donazione di beni futuri sancita dall’articolo 771 c.c., la Corte di merito ha errato nel ricondurre alla cointestazione del conto la donazione del cinquanta per cento delle somme versate nel tempo dal D’. sul conto, in quanto l’animus donandi non poteva essere riconosciuto sulla sola base di detta cointestazione. Il giudice di secondo grado avrebbe dovuto invece motivare sullo spirito di liberalità che assisteva ogni versamento. 4. – Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto. La sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata ad un diverso giudice – che viene individuato in altra Sezione della Corte d’appello di Milano, cui è demandato altresì il regolamento delle spese del presente giudizio – che la riesaminerà alla luce dei rilievi svolti sub 3.1. e 3.2. omissis

◙ La centralità della donazione indiretta è connessa al rilievo che, per la sua validità, non è richiesta la forma solenne, dovendo però rivestire la forma richiesta per l’atto o negozio, dal quale scaturisce l’effetto indiretto di liberalità.

La dottrina (Messineo) così si esprime: La rilevanza della figura della donazione indiretta, risiede anzitutto in questo: che, per la sua validità, non è richiesta la forma solenne (atto pubblico); e, quindi, non le nuoce l’inosservanza di tale forma: ciò, a differenza della donazione diretta. Questo significa, peraltro, che la donazione indiretta deve rivestire la forma richiesta per l’atto o negozio, dal quale scaturisce, poi, l’effetto (indiretto) di liberalità. Ma l’esenzione dalla forma della donazione (e, quindi, la validità, nonostante la mancanza dell’atto pubblico) sta, non a favorire il donatario indiretto, ma ad assoggettare la donazione indiretta – per ogni altro aspetto che non sia la forma – al regime rigoroso della donazione diretta. Questo è il senso e la funzione pratica dell’individuazione della figura in esame.

Corte di Cassazione – sez. II civile – sentenza 29 febbraio 2012 – n.3134

Affinchè ricorra l’intestazione fiduciaria di un bene – frutto della combinazione di effetti reali in capo al fiduciario e di effetti obbligatori a vantaggio del fiduciante – occorre che il trasferimento vero e proprio in favore del fiduciario sia limitato dall’obbligo, inter partes, del ritrasferimento al fiduciante o al beneficiario da lui indicato, in ciò esplicandosi il contenuto del pactum fiduciae.

Considerato in diritto – 1. – Il primo motivo denuncia ‘violazione e falsa applicazione degli artt. 769, 771 e 782 cod. civ., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, ed all’art. 101 Cost., comma 2 e art. 111 Cost., comma 6’.

Premesso che l’azienda ristorante era stata acquistata, con scrittura privata autenticata del 1 dicembre 2000, da C.G., il quale poi, esercitando la facoltà prevista in contratto, aveva sciolto la riserva e nominato fiduciariamente la figlia C. G., continuando tuttavia a condurre personalmente la gestione dell’attività e curando i rapporti con il venditore, cui corrispondeva alle scadenze pattuite il prezzo, la ricorrente, nella indicata qualità, ritiene che nella specie non sussistano l’animus donandi, la spontaneità e la liberalità, tenuto conto del fatto che, per stessa ammissione di Ca.Gi., il padre G. si risolvette di intestare l’azienda alla figlia a causa di disavventure giudiziarie che non gli consentivano di svolgere alcuna attività.

D’altra parte, non ricorrerebbe l’elemento dell’impoverimento, giacchè C.G. non aveva pagato, alla data della presunta donazione, nè in tutto nè in parte, il prezzo, e difetterebbe l’elemento dell’arricchimento, in quanto Ca.Gi.

aveva assunto tutti gli obblighi, compreso quello dell’intero prezzo in sedici rate mensili di lire 10.000.000 ciascuna e dell’azienda il cedente si era riservata la proprietà fino al pagamento di tutte le rate.

C.G. – si sostiene – non avrebbe assunto verso la figlia l’obbligo di pagare il prezzo di acquisto dell’azienda a rate con scadenze successive all’acquisto operato ed alla dichiarazione di nomina e di accettazione, nè avrebbe confermato la pur remota promessa di donazione con un atto successivo al pagamento dell’intero prezzo.

L’azienda sarebbe di pertinenza esclusiva di C.G. e ove l’atto (la dichiarazione di nomina e di accettazione del 4 dicembre 2000) fosse qualificabile donazione indiretta, esso sarebbe nullo, avendo ad oggetto un bene ancora – fino al totale pagamento delle rate del corrispettivo – di proprietà del terzo.

2. – La censura è infondata. Affinchè ricorra l’intestazione fiduciaria di un bene – frutto della combinazione di effetti reali in capo al fiduciario e di effetti obbligatori a vantaggio del fiduciante – occorre che il trasferimento vero e proprio in favore del fiduciario sia limitato dall’obbligo, inter partes, del ritrasferimento al fiduciante o al beneficiario da lui indicato, in ciò esplicandosi il contenuto del pactum fiduciae.

In detta figura manca qualsiasi intento liberale del fiduciante verso il fiduciario e la posizione di titolarità creata in capo a quest’ultimo è soltanto provvisoria e strumentale al ritrasferimento a vantaggio del fiduciante (Cass., Sez. 3, 2 aprile 2009, n. 8024).

La sentenza impugnata è pervenuta alla conclusione che l’effetto reale – l’acquisto dell’azienda in capo a Ca.Gi. a seguito della dichiarazione di nomina da parte di C.G. e dell’accettazione della convenuta – non è stato accompagnato da alcun patto contenente l’obbligo della persona nominata di modificare la posizione ad essa facente capo a favore dello stipulante o di altro soggetto da costui designato.

L’assunto della parte che ha promosso l’azione – ha rilevato la Corte d’appello, con congruo e logico apprezzamento delle risultanze di causa – ‘è rimasto del tutto sfornito di prova, non essendo stato offerto, in particolare, alcun effettivo e certo riscontro in ordine all’esistenza del dedotto patto di ritrasferimentò.

E poichè la prova del pactum fiduciae non discende, automaticamente, dal fatto che il bene sia stato acquistato con denaro dello stipulante, la decisione della Corte d’appello resiste alle censure del ricorrente.

La Corte d’appello, esclusa l’esistenza del pactum fiduciae, ha poi qualificato la fattispecie dell’acquisto dell’azienda da parte della nominata con denaro del padre stipulante in termini di donazione indiretta.

Le doglianze articolate con il motivo, tutte dirette a contestare proprio tale ricostruzione o ad ottenere una declaratoria di invalidità della donazione (tra l’altro neppure proposta con la domanda di primo grado), non colgono nel segno.

La Corte d’appello ha rilevato: che C.G. ha stipulato il contratto di compravendita dell’azienda per sè o per persona da nominare; che la parte acquirente, sciogliendo la riserva, ha provveduto alla dichiarazione di nomina della figlia e quest’ultima ha accettato detta dichiarazione; che il denaro occorrente per l’acquisto dell’azienda è stato fornito dal padre.

Tali essendo i presupposti di fatto, correttamente la Corte d’appello ha ravvisato nell’acquisto del complesso aziendale con denaro proprio del disponente e nell’intestazione della relativa titolarità in favore della persona designata e cosi beneficiata – la quale, con l’accettazione della dichiarazione di nomina, è divenuta parte in senso sostanziale del negozio stesso, cancellando ogni situazione giuridica riconducibile al soggetto che aveva svolto per lei l’attività materiale di autore del contratto – una donazione indiretta di quella universitas.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, la donazione indiretta è caratterizzata dal fine perseguito, che è quello di realizzare una liberalità, e non già dal mezzo, che può essere il più vario, nei limiti consentiti dall’ordinamento, e può essere costituito anche da più negozi tra loro collegati, come nel caso in cui un soggetto, stipulato un contratto di compravendita, paghi o si impegni a pagare il relativo prezzo ed, essendosene riservata la facoltà nel momento della conclusione del contratto, provveda ad effettuare la dichiarazione di nomina, sostituendo a sè, come destinatario degli effetti negoziali, il beneficiario della liberalità, cosi consentendo a quest’ultimo di rendersi acquirente del bene ed intestatario dello stesso (Cass., Sez. 2, 16 marzo 2004, n. 5333).

La configurabilità della donazione indiretta e la validità della stessa non sono impedite dalla circostanza che la compravendita del complesso aziendale sia stata stipulata, nella specie, con riserva della proprietà in favore del venditore fino al pagamento dell’ultima rata di prezzo, giacchè quel che rileva è che lo stipulante abbia pagato il corrispettivo (non importa se in unica soluzione o a rate) o messo a disposizione del beneficiario i mezzi per il relativo pagamento.

L’ulteriore deduzione della parte ricorrente, secondo cui difetterebbero lo spirito di liberalità, il depauperamento e l’arricchimento, perchè Ca.Gi. si sarebbe obbligata in realtà a pagare tutte le rate del prezzo, contrasta con gli accertamenti compiuti dalla Corte di merito, la quale è giunta alla conclusione dell’avvenuto acquisto dell’azienda con denaro del disponente in base al ‘tenore della corrispondenza intercorsa tra le parti e delle ‘proposte conciliative formulate a suo tempo dalla Ca.’, da cui emerge ‘la consapevolezza che l’azienda era stata acquistata con il denaro del padrè. (Omissis)

4. – Il ricorso è rigettato. (Omissis)

Corte di Cassazione – sezione II civile – sentenza 29 settembre 2004 n. 19601

Nel negotium mixtum cum donatione la causa del contratto è onerosa, ma il negozio commutativo adottato viene dai contraenti posto in essere per raggiungere in via indiretta, attraverso la voluta sproporzione delle prestazioni corrispettive, una finalità diversa ed ulteriore, rispetto a quella di scambio.

Motivi della decisione. — (omissis) Passando, quindi, all’altra censura, devesi considerare, in limine, che, com’è pacifico in giurisprudenza, nel negotium mixtum cum donatione la causa del contratto è onerosa, ma il negozio commutativo adottato viene dai contraenti posto in essere per raggiungere in via indiretta, attraverso la voluta sproporzione delle prestazioni corrispettive, una finalità diversa ed ulteriore, rispetto a quella di scambio, consistente nell’arricchimento, per puro spirito di liberalità dell’uno dei contraenti, dell’altro contraente il quale riceve la prestazione di maggior valore, con ciò il negozio posto in essere venendo a realizzare una donazione indiretta; per il che la vendita ad un prezzo inferiore a quello effettivo non realizza, di per sé stessa, un negotium mixtum cum donatione, essendo all’uopo altresì necessario non solo che sussista una sproporzione tra le prestazioni ma anche che questa sia d’entità significativa, e, inoltre, che la parte alienante sia stata consapevole dell’insufficienza del corrispettivo percetto rispetto al valore del bene ceduto, si sia ciò nonostante determinata al trasferimento della proprietà e questo abbia posto in essere allo specifico e voluto fine di arricchire la controparte acquirente della differenza tra il detto valore e la minore entità del corrispettivo.

 Ond’è che incombe sulla parte la quale intenda far accertare in giudizio la simulazione relativa nella quale si traduce il negotium mixtum cum donatione l’onere di provare sia la sussistenza d’una sproporzione di significativa entità tra le prestazioni sia la consapevolezza di essa e la sua volontaria accettazione da parte dell’alienante in quanto indotto al trasferimento del bene, pur a tale sfavorevole condizione, da animus donandi nei confronti dell’acquirente. (omissis)

Corte di Cassazione – sezione II civile – sentenza 10 febbraio 1997 n. 1214

Il negotium mixtum cum donatione deve ricondursi non tanto alla figura del contratto misto quanto invece al c.d. negozio indiretto.

Motivi della decisione. – Con un primo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione degli art. 769, 770, 782, 809 e 1350 c.c. per avere il giudice di appello ritenuto che si applicasse al negotium mixtum cum donatione, quanto alla forma, la disciplina del negozio prevalente e non quella del negozio con il quale si era realizzata indirettamente la liberalità.

 Il motivo è fondato. Si deve al riguardo rilevare che l’errore del giudice di appello pare essere stato facilitato da una impropria qualificazione della fattispecie costituita dal negotium mixtum cum donatione, che deve ricondursi non tanto alla figura del contratto misto (nel senso in cui esso è inteso dalla dottrina e cioè come un contratto innominato ottenuto combinando due schemi negoziali tipici e ad a cui si applica la disciplina normativa del negozio prevalente), quanto invece al c.d. negozio indiretto, connotato dalla utilizzazione di un negozio tipico in vista della realizzazione di uno scopo ulteriore o diverso rispetto a quello del negozio posto in essere. Orbene nel negotium mixtum cum donatione, che è il contratto con il quale le parti volutamente stabiliscono un corrispettivo di gran lunga inferiore a quello che sarebbe dovuto, con l’intento l’una di arricchire l’altra, si è in presenza di una situazione giuridica peculiare, caratterizzata dal fatto che le parti si servono di un contratto oneroso con l’intento ulteriore di far conseguire ad una di esse un arricchimento a titolo gratuito, in modo cioè da piegare la causa tipica del contratto adottato alla realizzazione di una finalità di liberalità.

 Poiché il negozio indiretto costituisce una delle espressioni dell’autonomia privata, la forma negoziale, in linea di principio, non può che essere quella del negozio adottato e non quella del negozio che in modo tipico è previsto dall’ordinamento per la realizzazione della causa al cui perseguimento è stata piegata la funzione del negozio posto concretamente in essere. Il principio vale anche per le donazioni indirette, tanto più che esso, lungi dal trovare ostacolo nel dato normativo, ne riceve invece conferma, come si può desumere dall’art. 809 c.c., che, stabilendo quali siano le norme sulle donazioni che si applicano agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quello tipico di cui all’art. 769 c.c., non richiama tra di esse quella che prescrive la specifica forma dell’atto pubblico (art. 782 c.c.) richiesta per la donazione. E d’altro canto non si è mancato di osservare che, facendo la norma sulla forma della donazione parte di quelle disposizioni volte a realizzare (per evitare che lo spirito di liberalità possa trasformarsi in un pregiudizio del donante) la tutela del medesimo (di regola con strumenti che operano in modo preventivo) essa, a differenza delle norme che assicurano la tutela dei terzi, non può essere estesa a quei negozi che perseguono l’intento di liberalità con schemi negoziali previsti per il raggiungimento di finalità di altro genere: troppo radicale sarebbe infatti in tal caso il sacrificio dell’autonomia privata alla quale si deve ricondurre il potere delle parti di avvalersi delle figure negoziali per perseguire finalità lecite e, come tali, atte a trovare nell’ordinamento il loro riconoscimento. Pertanto, poiché il negotium mixtum cum donatione non deve rivestire la forma del contratto di donazione, ma invece quella propria dello schema negoziale effettivamente adottato (v. Cass. 23 febbraio 1991, n. 1931; 28 novembre 1988, n. 6411; 27 febbraio 1986, n. 12266), la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Brescia, la quale deciderà la causa attenendosi all’enunciato principio di diritto. (omissis)

Ipotesi di non coincidenza fra il bene uscito dal patrimonio del donante e quello di cui si è arricchito il donatario

Problematica è l’ipotesi in cui il bene uscito dal patrimonio del donante non coincida con quello di cui si è indirettamente arricchito il beneficiario (ad es. denaro/immobile acquisito): la giurisprudenza ha osservato che Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con danaro proprio del disponente e di intestazione dello stesso bene ad un altro soggetto, che il disponente abbia inteso in tale modo beneficiare, costituendo la vendita mero strumento formale di trasferimento della proprietà del bene per l’attuazione di un complesso procedimento di arricchimento del destinatario del detto trasferimento, si ha donazione indiretta non già del danaro ma dell’immobile poiché, secondo la volontà del disponente, alla quale aderisce il donatario, di quest’ultimo bene viene arricchito il patrimonio del beneficiario; conseguentemente il conferimento, ai sensi dell’art. 737 c.c., avrà ad oggetto l’immobile, con il valore acquisito al tempo dell’apertura della successione e non il danaro impiegato per l’acquisto. (Cass. civile sez. II, 8 febbraio 1994, n. 1257 Giust. civ. Mass. 1994, 128; Foro it., 1995, I, pg. 614; Cass. civ. sez. II, 22 giugno 1994, n. 5989).

Per Trabucchi talora però simile operazione va più rettamente qualificata come una vera e propria donazione diretta del denaro occorrente per l’acquisto. Le conseguenze dell’una o dell’altra qualifica sono notevolmente diverse, specie quando si debba fare la restituzione del bene donato, o per la collazione per la quale ormai la giurisprudenza è nel senso che si debba aver riguardo all’immobile nel valore calcolato al tempo dell’aperta successione.

(Cfr., Cass. sez. I civ., 8 maggio 1998 n. 4680, Guida al diritto, 27/1988 pg. 92 ss.).

In argomento si sono espresse le Sezioni Unite Civili:

Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – 27 luglio 2017 – n. 18725

Il  trasferimento per spirito di liberalità di strumenti finanziari dal conto di deposito titoli del beneficiante a quello del beneficiario realizzato a mezzo banca, attraverso l’esecuzione di un ordine di bancogiro impartito dal disponente, non rientra tra le donazioni indirette, ma configura una donazione tipica ad esecuzione indiretta; ne deriva che la stabilità dell’attribuzione patrimoniale presuppone la stipulazione dell’atto pubblico di donazione tra beneficiante e beneficiario, salvo che ricorra l’ipotesi della donazione di modico valore.

Fatti di causa – 1. – La vicenda riguarda una fattispecie attributiva triangolare a mezzo banca compiuta a titolo di liberalità: più precisamente, concerne un trasferimento di valori mobiliari, di cospicuo valore, depositati su un conto bancario, eseguito in favore di un terzo in virtù di un ordine in tal senso impartito alla banca dal titolare del conto, deceduto pochi giorni dopo l’operazione.

Apertasi la successione ab intestato dell’ordinante C.D., la figlia del de cuius, C.E., ha agito in giudizio davanti al Tribunale di Trieste nei confronti della beneficiaria del trasferimento, P.C., chiedendo, per la quota di un terzo spettante all’attrice sul patrimonio ereditario, la restituzione del valore degli strumenti finanziari, ammontanti complessivamente, alla data dell’esecuzione dell’operazione, a Euro 241.040,60.

Premesso che gli strumenti finanziari (quote di Venetocash e di Venetocapital e titoli di Cassamarca) appartenevano al di lei padre ed erano custoditi in un apposito conto di deposito titoli in amministrazione presso Cassamarca s.p.a. e che la convenuta, nella qualità di delegata, aveva dato ordine alla banca di trasferirli sul proprio conto, l’attrice ha dedotto la nullità del negozio attributivo, in quanto privo della forma solenne richiesta per la validità della donazione.

La P. si è difesa rilevando che il trasferimento era stato chiesto direttamente dal titolare dei titoli e solo reiterato da essa delegata. Ha sostenuto che l’attribuzione doveva essere considerata, in parte, adempimento di obbligazione naturale, giustificata dal legame affettivo che ella aveva instaurato con il de cuius e dalla cura e dall’assistenza prestate nei suoi confronti durante il corso della malattia che lo aveva portato alla morte; in parte, donazione indiretta.

2. – Il Tribunale di Trieste ha accolto la domanda, dichiarando la nullità della liberalità. Accertato che l’ordine alla banca proveniva dal C., il Tribunale ha distinto tra negozio sottostante (attribuzione patrimoniale alla P.) e ordine alla banca. Secondo il primo giudice, l’ordine alla banca è negozio astratto, autonomo rispetto ai rapporti inter partes; il negozio tra le parti è quello che rileva e deve essere qualificato come donazione vera e propria; il trasferimento non può essere ritenuto adempimento di obbligazione naturale (“in quanto i titoli sono stati attribuiti alla P. non con l’intento di adempiere ad un dovere morale e sociale, ma in considerazione dell’assistenza prestata al de cuius durante la sua malattia”), ma piuttosto donazione remuneratoria.

Di qui la nullità per difetto di forma.

3. – A diversa conclusione è pervenuta la Corte d’appello di Trieste, la quale, con sentenza in data 20 dicembre 2011, ha accolto il gravame proposto in via principale dalla P. e rigettato la domanda.

La Corte territoriale ha osservato, innanzitutto, che “i fatti non sono contestati e che l’istruttoria ha confermato il “doppio” ordine, necessario perché la banca aveva smarrito il primo ordine, sottoscritto direttamente dal C.”. Sempre in punto di fatto, la Corte di Trieste, valorizzando la deposizione testimoniale del direttore della banca, ha ritenuto provato che la P. aveva assistito il C., precisando che la convivenza tra le parti era cominciata prima che questi scoprisse di essere affetto da un male incurabile.

La Corte d’appello ha ricondotto la fattispecie nell’ambito della donazione indiretta, per la cui validità non è richiesta la forma dell’atto pubblico, essendo sufficiente l’osservanza della forma prescritta per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità. I giudici del gravame hanno considerato che, per integrare la liberalità di cui all’art. 809 c.c., non è indispensabile il collegamento “di due negozi, uno fra donante e donatario, e l’altro fra donante e terzo che realizza lo scopo-donazione”, ma basta un solo negozio, con il rispetto delle forme per esso previste. Secondo la Corte di Trieste, l’ordine dato dal beneficiante all’istituto di credito è idoneo a veicolare lo spirito di liberalità.

La Corte d’appello ha dichiarato assorbito il motivo di appello con cui l’appellante P. ha sostenuto che l’atto compiuto andava ricondotto all’adempimento di un’obbligazione naturale; e ha altresì dichiarato assorbito l’appello incidentale della C..

4. – Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello la C. ha proposto ricorso, sulla base di due motivi.

4.1. – Con il primo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 769,782 e 809 c.c., in relazione agli artt. 1852 e 1834 c.c.) la ricorrente censura che la Corte di Trieste abbia ritenuto che il mero trasferimento di valori mobiliari, non avente fondamento in alcun negozio causale sottostante, sia ad ogni effetto una donazione indiretta e, come tale, sottratta al vincolo della forma. Ad avviso della ricorrente, la liberalità attuata a mezzo bonifico non è una donazione indiretta, ma una donazione diretta, la quale richiede la forma dell’atto pubblico a pena di nullità. L’esclusione dell’onere della forma – implicitamente prevista, per le donazioni indirette, dall’art. 809 cod. civ.- sarebbe riferibile alle sole fattispecie negoziali causali, laddove nella specie ci si troverebbe di fronte ad una semplice operazione bancaria.

Il secondo motivo lamenta omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Nel ragionamento della Corte d’appello non vi sarebbe traccia di spiegazioni circa la ragione per la quale l’art. 809 c.c., debba trovare applicazione non solo ai contratti bancari di deposito cointestati, ma anche alle mere esecuzioni di disposizioni di trasferimento titoli dal conto del donante a quello del donatario.

5. – La P. ha resistito con controricorso, in particolare sottolineando che la vicenda del trasferimento dei titoli attraverso l’ordine impartito alla banca dal beneficiante è assimilabile all’ipotesi – che la giurisprudenza riconduce alla donazione indiretta – della cointestazione del conto corrente con successivo transito sullo stesso di somme appartenenti ad uno solo dei cointestatari.

6. – Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative delle rispettive posizioni in prossimità dell’udienza fissata dinanzi alla Sezione semplice.

7. – Con ordinanza interlocutoria n. 106 del 4 gennaio 2017, la 2^ Sezione civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, segnalando la presenza di orientamenti giurisprudenziali non uniformi e di un quadro interpretativo “frammentato” in ordine alla questione se, per aversi donazione indiretta, sia necessaria la presenza di almeno due negozi, o se sia sufficiente un solo negozio o, persino, un mero atto non negoziale, ed evidenziando, altresì, la particolare rilevanza della stessa, stante il frequente ricorso a operazioni del tipo di quelle compiute nella specie in funzione trans o post mortem.

8. – Il Primo Presidente ha disposto l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite.

9. – In prossimità dell’udienza pubblica entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.

Ragioni della decisione – 1. – La questione sottoposta all’esame delle Sezioni Unite solleva un problema di rapporti tra il contratto tipico di donazione e le liberalità diverse dalla donazione (dette anche donazioni indirette o liberalità atipiche): l’uno, definito dall’art. 769 c.c., come l’atto con il quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione; le altre, contemplate dall’art. 809 c.c., come liberalità risultanti da atti diversi dalla donazione stessa, le quali hanno in comune con l’archetipo l’arricchimento senza corrispettivo, voluto per spirito liberale da un soggetto a favore dell’altro, ma se ne distinguono perché l’arricchimento del beneficiario non si realizza con l’attribuzione di un diritto o con l’assunzione di un obbligo da parte del disponente, ma in modo diverso.

Si tratta, in particolare, di stabilire se l’operazione attributiva di strumenti finanziari dal patrimonio del beneficiante in favore di un altro soggetto, compiuta a titolo liberale attraverso una banca chiamata a dare esecuzione all’ordine di trasferimento dei titoli impartito dal titolare con operazioni contabili di addebitamento e di accreditamento, costituisca una donazione tipica, identificata dalla definizione offerta dall’art. 769 c.c., o sia inquadrabile tra le liberalità non donative, ai sensi dell’art. 809 c.c., ossia tra gli atti, molti dei quali aventi una propria disciplina, che, secondo una accreditata definizione dottrinale, possono essere impiegati per attuare in via mediata effetti economici equivalenti a quelli prodotti dal contratto di donazione.

Più precisamente, occorre domandarsi se la stabilità del trasferimento di ricchezza attuato donandi causa a mezzo banca sia subordinata all’adozione dello schema formale – causale della donazione; o se l’attribuzione liberale a favore del beneficiario rappresenti una conseguenza indiretta giustificata dal ricorso ad un’operazione trilaterale di movimentazione finanziaria con l’intermediazione dell’ente creditizio.

1.1. – La riconduzione all’uno o all’altro ambito ha conseguenze sul piano della disciplina applicabile.

Infatti, il codice civile estende alle liberalità diverse dalla donazione tipica le disposizioni riguardanti la revocazione per causa di ingratitudine e per sopravvenienza di figli e quelle sulla riduzione per integrare la quota dovuta ai legittimari (art. 809), e le assoggetta alla disciplina della collazione (art. 737), ma al contempo prevede l’applicabilità delle norme riguardanti l’atto per mezzo del quale la liberalità è compiuta, senza che occorra l’assolvimento dell’onere della forma di cui all’art. 782.

Il regime formale della forma solenne (fuori dai casi di donazione di modico valore di cosa mobile, dove, ai sensi dell’art. 783 c.c., la forma è sostituita dalla traditio) è esclusivamente proprio della donazione tipica, e risponde a finalità preventive a tutela del donante, per evitargli scelte affrettate e poco ponderate, volendosi circondare di particolari cautele la determinazione con la quale un soggetto decide di spogliarsi, senza corrispettivo, dei suoi beni.

Per la validità delle donazioni indirette, invece, non è richiesta la forma dell’atto pubblico, essendo sufficiente l’osservanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità, dato che l’art. 809 cod. civ., nello stabilire le norme sulle donazioni applicabili agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 c.c., non richiama l’art. 782 c.c., che prescrive l’atto pubblico per la donazione (Cass., Sez. 3^, 11 ottobre 1978, n. 4550; Cass., Sez. 2^, 16 marzo 2004, n. 5333; Cass., Sez. 1^, 5 giugno 2013, n. 14197).

2. – Per rispondere al quesito, occorre preliminarmente procedere ad una ricognizione delle ipotesi più significative che l’esperienza giurisprudenziale ha ricondotto all’ambito della donazione indiretta e di quelle per le quali si è ritenuta invece necessaria l’adozione del contratto di donazione per la manifestazione della volontà e per la realizzazione dell’interesse liberale.

3. – La liberalità non donativa può essere realizzata con un contratto a favore di terzo, ossia in virtù di un accordo tra disponente – stipulante e promittente con il quale al terzo beneficiario è attribuito un diritto, senza che quest’ultimo paghi alcun corrispettivo e senza prospettiva di vantaggio economico per lo stipulante. Il contratto a favore di terzo può bensì importare una liberalità a favore del medesimo, ma costituendo detta liberalità solo la conseguenza non diretta nè principale del negozio giuridico avente una causa diversa, si tratta di una donazione indiretta, la quale, se pure è sottoposta alle norme di carattere sostanziale che regolano le donazioni, non sottostà invece alle norme riguardanti la forma di queste (Cass., Sez. 1^, 29 luglio 1968, n. 2727).

Seguendo quest’ordine di idee, si è ricondotta alla donazione indiretta la cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito, qualora detta somma, all’atto della cointestazione, risulti essere appartenuta ad uno solo dei cointestatari, rilevandosi che, in tal caso, con il mezzo del contratto di deposito bancario, si realizza l’arricchimento senza corrispettivo dell’altro cointestatario (Cass., Sez. 2^, 10 aprile 1999, n. 3499; Cass., Sez. 1^, 22 settembre 2000, n. 12552; Cass., Sez. 2^, 12 novembre 2008, n. 26983). Anche la cointestazione di buoni postali fruttiferi, ad esempio operata da un genitore per ripartire fra i figli anticipatamente le proprie sostanze, può configurare, ove sia accertata l’esistenza dell’animus donandi, una donazione indiretta, in quanto, attraverso il negozio direttamente concluso con il terzo depositario, la parte che deposita il proprio denaro consegue l’effetto ulteriore di attuare un’attribuzione patrimoniale in favore di colui che ne diventa beneficiario per la corrispondente quota, essendo questi, quale contitolare del titolo nominativo a firma disgiunta, legittimato a fare valere i relativi diritti (Cass., Sez. 2^, 9 maggio 2013, n. 10991).

3.1. – Costituisce del pari donazione indiretta il pagamento di un’obbligazione altrui compiuto dal terzo per spirito di liberalità verso il debitore (Cass., Sez. 1^, 3 maggio 1969, n. 1465). Anche qui si assiste ad un’operazione che vede il coinvolgimento delle sfere giuridiche di tre soggetti: il solvens, estraneo al rapporto obbligatorio ma autore dell’adempimento, il quale dispone della propria sfera nel senso della liberalità verso il debitore, liberandolo da un’obbligazione; il creditore; ed il debitore, beneficiario della liberalità.

3.2. – Il risultato liberale può essere conseguito anche attraverso la combinazione di più atti e negozi. A seguito di una pronuncia di queste Sezioni Unite (Cass., Sez. U., 5 agosto 1992, n. 9282), la giurisprudenza qualifica l’intestazione di beni a nome altrui come una donazione indiretta del bene: una liberalità nascente da un complesso procedimento, rivolto a fare acquistare al beneficiario la proprietà di un bene, nel quale la dazione del denaro, anche quando fatta dal beneficiante al beneficiario, assume un valore semplicemente strumentale rispetto al conseguimento di quel risultato (Cass., Sez. 3^, 14 maggio 1997, n. 4231;Cass., Sez. 2^, 29 maggio 1998, n. 5310; Cass., Sez. 2^, 24 febbraio 2004, n. 3642; Cass., Sez. 6^-2, 2 settembre 2014, n. 18541; Cass., Sez. 2^, 4 settembre 2015, n. 17604; Cass., Sez. 2^, 30 maggio 2017, n. 13619).

3.3. – Donazione indiretta può aversi anche quando le parti di un contratto oneroso fissino un corrispettivo molto inferiore al valore reale del bene trasferito ovvero un prezzo eccessivamente alto, a beneficio, rispettivamente, dell’acquirente o dell’alienante (Cass., Sez. 2^, 7 giugno 2006, n. 13337; Cass., Sez. 2^, 30 gennaio 2007, n. 1955; Cass., Sez. 2^, 3 gennaio 2009, n. 23297; Cass., Sez. 2^, 23 maggio 2016, n. 10614). In tal caso, infatti, il contratto di compravendita è stipulato dalle parti soltanto per conseguire – appunto, in via indiretta, attraverso il voluto sbilanciamento tra le prestazioni corrispettive – la finalità, diversa ed ulteriore rispetto a quella di scambio, consistente nell’arricchimento, per mero spirito di liberalità, del contraente che beneficia dell’attribuzione di maggior valore.

3.4. – Anche la rinuncia abdicativa può atteggiarsi a liberalità (Cass., Sez. 2^, 3 marzo 1967, n. 507; Cass., Sez. 2^, 29 maggio 1974, n. 1545; Cass., Sez. 2^, 10 gennaio 2013, n. 482; Cass., Sez. 2^, 25 febbraio 2015, n. 3819).

4. – Passando alle ipotesi che sono state ricondotte, attraverso un’opera di perimetrazione, nell’ambito del contratto di donazione, la giurisprudenza (Cass., Sez. 1^, 23 febbraio 1973, n. 527) ha considerato donazione diretta il trasferimento del libretto di deposito a risparmio al portatore, effettuato dal depositante al terzo possessore al fine di compiere una liberalità; e ciò sul rilievo che, quando trasferisce detto libretto, il depositante non utilizza la causa tipica del rapporto con la banca per conseguire un diverso risultato economico, ma pone in essere con un diverso soggetto un altro negozio, quello di trasferimento, realizzabile per una delle tante cause possibili, le quali non sono conseguite come effetto indiretto della trasmissione, ma ne costituiscono direttamente lo scopo.

4.1. – Analogamente, le liberalità attuate a mezzo di titoli di credito non sono donazioni indirette, ma donazioni dirette. Il fatto che l’obbligazione del donante sia incorporata in un titolo formale e astratto non muta la natura dell’obbligazione stessa, trasformando così la donazione diretta in indiretta. L’astrattezza del titolo nei rapporti tra le parti ha, infatti, funzione processuale, non anche sostanziale, restando il titolo formale pur sempre collegato al negozio sottostante.

Si è infatti affermato (Cass., Sez. 2^, 30 marzo 1950, n. 870) che, poiché si rientra nell’ambito dell’art. 809 cod. civ. quando per raggiungere l’intento di liberalità le parti, anziché utilizzare lo schema negoziale, all’uopo apprestato dalla legge, ne abbiano adottato un altro, caratterizzato da causa diversa, la donazione indiretta non è configurabile allorché la donazione sia rivestita sotto la forma cambiaria: in tale ipotesi, restando, nei rapporti tra gli originari negoziatori, l’efficacia del titolo formale condizionata alla esistenza ed alla validità del rapporto sottostante, la donazione è impugnabile per la mancanza del requisito della forma dell’atto pubblico.

E più di recente (Cass., Sez. 2^, 30 maggio 1990, n. 7647; Cass., Sez. 1^, 6 marzo 1997, n. 1983) – nel ribadire che qualora un assegno bancario venga emesso a titolo di donazione, l’opponibilità, nel rapporto diretto con il prenditore, di tale contratto sottostante implica anche la possibilità di dedurre la nullità delladonazione medesima, per carenza della prescritta forma – si è sottolineato che l’esclusione dell’onere di forma deve intendersi riferita alle sole fattispecie negoziali causali, tali cioè che abbiano in sè la causa giustificativa del relativo effetto, ma non anche ai negozi astratti come quelli di emissione o di girata di titoli di credito o di assegni, i quali trovano necessario fondamento in un rapporto sottostante, e quindi in un negozio del quale ricorrano i requisiti di sostanza e di forma, con conseguente opponibilità del difetto nei rapporti diretti tra emittente e prenditore e tra girante e rispettivo giratario.

4.2. – E’ stata ricondotta alla donazione diretta (da Cass., Sez. 2^, 6 novembre 2008, n. 26746) l’elargizione come tale di somme di danaro di importo non modico mediante assegni circolari, in fattispecie nella quale il beneficiante aveva chiesto alla banca presso la quale intratteneva un rapporto di conto corrente, su cui era autorizzata ad operare anche la beneficiata, la formazione di un certo numero di assegni circolari intestati a quest’ultima disponendo che il relativo importo fosse addebitato a quel conto (assegni poi utilizzati dalla donataria, con autonoma determinazione, per il pagamento del prezzo relativo all’acquisto di un fondo).

4.3. – La giurisprudenza (Cass., Sez. 2^, 30 marzo 2006, n. 7507) ha inoltre ravvisato una donazione diretta nell’accollo interno con cui l’accollante, allo scopo di arricchire un familiare con proprio impoverimento, si sia impegnato nei confronti di quest’ultimo a pagare all’istituto di credito le rate del mutuo bancario dal medesimo contratto, rilevandosi che la liberalità non è un effetto indiretto ma la causa dell’accollo.

5. – In questa sede non occorre approfondire il profilo teorico dell’inquadramento delle liberalità risultanti da atti diversi da quelli previsti dall’art. 769 c.c. . E’ un aspetto, questo, sul quale, alla ricerca del dato unificante delle liberalità non donative, si è soffermata a lungo la dottrina, delineando un panorama articolato: alcuni autori costruendo gli atti di liberalità diversi dalla donazione come un negozio indiretto ed altri muovendo nella direzione di un allontanamento da questa figura; ora cogliendosi l’elemento unificatore e qualificatore nel risultato o effetto dell’atto, riconducibile all’arricchimento del beneficiario, definito nel suo aspetto giuridico o in quello economico; ora mettendosi in luce l’incidenza causale della liberalità nel senso dell’arricchimento dello schema causale minimo eventualmente predisposto dal legislatore (arricchimento inteso non come giustapposizione di un “pezzo”, ma come possibilità di emersione di un nuovo profilo di una causa comunque unitaria).

Interessa, piuttosto, considerare gli aspetti di distinzione delle liberalità non donative rispetto al contratto di donazione.

Sotto questo profilo, proprio muovendo dalla lettura dei dati offerti dall’esperienza giurisprudenziale, la dottrina ha evidenziato che la donazione indiretta non si identifica totalmente con la donazione, cioè con il contratto rivolto a realizzare la specifica funzione dell’arricchimento diretto di un soggetto a carico di un altro soggetto, il donante, che nulla ottiene in cambio, in quanto agisce per spirito di liberalità. Si tratta – è stato sottolineato – di liberalità che si realizzano: (a) con atti diversi dal contratto (ad esempio, con negozi unilaterali come l’adempimento del terzo o le rinunce abdicative); (b) con contratti (non tra donante e donatario) rispetto ai quali il beneficiario è terzo; (c) con contratti caratterizzati dalla presenza di un nesso di corrispettività tra attribuzioni patrimoniali; (d) con la combinazione di più negozi (come nel caso dell’intestazione di beni a nome altrui).

Va inoltre tenuto conto del significato che la dottrina ha ricondotto alla tipizzazione del contratto di donazione. La configurazione della donazione come un contratto tipico a forma vincolata e sottoposto a regole inderogabili obbliga infatti a fare ricorso a questo contratto per realizzare il passaggio immediato per spirito di liberalità di ingenti valori patrimoniali da un soggetto ad un altro, non essendo ragionevolmente ipotizzabile che il legislatore consenta il compimento in forme differenti di uno stesso atto, imponendo, però, l’onere della forma solenne soltanto quando le parti abbiano optato per il contratto di donazione.

6. – L’inquadramento nella donazione indiretta del trasferimento per spirito di liberalità, a mezzo banca, di strumenti finanziari dal conto di deposito titoli in amministrazione del beneficiante a quello del beneficiario, muove dalla considerazione che l’accreditamento nel conto del beneficiario si presenta come il frutto di un’operazione, sostanzialmente trilaterale, eseguita da un soggetto diverso dall’autore della liberalità sulla base di un rapporto di mandato sussistente tra beneficiante e banca, obbligata in forza di siffatto rapporto a dar corso al bancogiro e ad effettuare la prestazione in favore del beneficiario. Non vi sarebbe nessun atto diretto di liberalità tra soggetto disponente e beneficiario, ma si sarebbe di fronte ad un’attribuzione liberale a favore del beneficiario attraverso un mezzo, il bancogiro, diverso dal contratto di donazione.

E’ una soluzione che le Sezioni Unite non condividono, perché l’operazione bancaria in adempimento dello iussum svolge in realtà una funzione esecutiva di un atto negoziale ad esso esterno, intercorrente tra il beneficiante e il beneficiario, il quale soltanto è in grado di giustificare gli effetti del trasferimento di valori da un patrimonio all’altro. Si è di fronte, cioè, non ad una donazione attuata indirettamente in ragione della realizzazione indiretta della causa donandi, ma ad una donazione tipica ad esecuzione indiretta.

Come infatti si è sottolineato in dottrina, da una parte gli strumenti finanziari che vengono trasferiti al beneficiario attraverso il virement provengono dalla sfera patrimoniale del beneficiante; dall’altra il trasferimento si realizza, non attraverso un’operazione triangolare di intermediazione giuridica, ma, più semplicemente, mediante un’attività di intermediazione gestoria dell’ente creditizio, rappresentando il bancogiro una mera modalità di trasferimento di valori del patrimonio di un soggetto in favore del patrimonio di altro soggetto.

Milita in questa direzione anche l’osservazione secondo cui nel bancogiro, pur inquadrato nello schema della delegazione che si innesta nel rapporto di mandato sotteso a quello di conto corrente (Cass., Sez. 1^, 3 gennaio 2017, n. 25), la banca non può rifiutarsi di eseguire l’ordine impartitole, in considerazione del rapporto contrattuale che la vincola al delegante, sempre che esista la disponibilità di conto; e ciò a differenza di quanto avviene nella delegazione, dove l’art. 1269 c.c., comma 2, consente al delegato, ancorché debitore del delegante, di non accettare l’incarico.

Pertanto, il trasferimento scaturente dall’operazione di bancogiro è destinato a rinvenire la propria giustificazione causale nel rapporto intercorrente tra l’ordinante-disponente e il beneficiario, dal quale dovrà desumersi se l’accreditamento (atto neutro) è sorretto da una fusta causa: di talchè, ove questa si atteggi come causa donandi, occorre, ad evitare la ripetibilità dell’attribuzione patrimoniale da parte del donante, l’atto pubblico di donazione tra il beneficiante e il beneficiario, a meno che si tratti di donazione di modico valore.

6.1. – In particolare, il passaggio di valori patrimoniali a titolo di liberalità dal beneficiante al beneficiario eseguito a mezzo banca non ricade nell’ambito del contratto a favore di terzo, schema attraverso il quale – come si è visto – lo stipulante può realizzare un’attribuzione patrimoniale indiretta a favore del terzo avente i connotati della spontaneità e del disinteresse.

Nel contratto a favore di terzo, infatti, il patrimonio del promittente è direttamente coinvolto nel processo attributivo e non si configura – è stato affermato – come mera “zona di transito” tra lo stipulante e il terzo: l’oggetto dell’attribuzione donandi causa in favore del terzo si identifica con la prestazione del promittente e non con quanto prestato dallo stipulante al promittente medesimo.

A ciò deve aggiungersi che, mentre nel contratto a favore di terzo nasce immediatamente un diritto azionabile del terzo verso il promittente, il terzo beneficiario che sia destinatario di un ordine di giro non acquista alcun diritto nei confronti della banca proveniente dal contratto che intercorre tra la banca medesima e l’ordinante. Difatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass., Sez. 3^, 1 dicembre 2004, n. 22596; Cass., Sez. 1^, 19 settembre 2008, n. 23864; Cass., Sez. 1^, 3 gennaio 2017, n. 25, cit.), l’ordine di bonifico ha natura di negozio giuridico unilaterale, la cui efficacia vincolante scaturisce da una precedente dichiarazione di volontà con la quale la banca si è obbligata ad eseguire i futuri incarichi ad essa conferiti dal cliente, ed il cui perfezionamento è circoscritto alla banca e all’ordinante, con conseguente estraneità del beneficiario, nei cui confronti, pertanto, l’incarico del correntista di effettuare il pagamento assume natura di delegazione di pagamento. Anche il delegato al pagamento può essere obbligato, ma solo se il medesimo si obbliga personalmente verso il creditore delegatario e questi accetti l’obbligazione del delegato, ai sensi dell’art. 1269 c.c., comma 1.

6.2. – Nè la fattispecie che qui viene in considerazione è assimilabile alla cointestazione del deposito bancario, suscettibile di integrare gli estremi di una donazione indiretta in favore del cointestatario con la messa a disposizione, senza obblighi di restituzione o di rendiconto, di somme di denaro in modo non corrispondente ai versamenti effettuati. Solo nella cointestazione, infatti, si realizza una deviazione in favore del terzo degli effetti attributivi del contratto bancario; laddove nel caso che ci occupa il contratto di deposito titoli in amministrazione conserva integra la causa sua propria, senza alcuna implementazione liberale, collocandosi l’ordine di bonifico dato alla banca dal beneficiante nella fase di esecuzione del contratto bancario di riferimento.

7. – In conclusione, deve essere enunciato il seguente principio di diritto: “Il trasferimento per spirito di liberalità di strumenti finanziari dal conto di deposito titoli del beneficiante a quello del beneficiario realizzato a mezzo banca, attraverso l’esecuzione di un ordine di bancogiro impartito dal disponente, non rientra tra le donazioni indirette, ma configura una donazione tipica ad esecuzione indiretta; ne deriva che la stabilità dell’attribuzione patrimoniale presuppone la stipulazione dell’atto pubblico di donazione tra beneficiante e beneficiario, salvo che ricorra l’ipotesi della donazione di modico valore”.

8. – I motivi in cui si compendia il ricorso – che possono essere scrutinati congiuntamente, stante la loro stretta connessione – si appalesano, a questo punto, fondati.

Ha infatti errato la Corte d’appello a considerare l’ordine di bonifico del disponente atto idoneo a veicolare lo spirito di liberalità e a qualificarlo, sulla base di una ritenuta equiparazione all’operazione di cointestazione del deposito in conto corrente, come una donazione indiretta, per la quale soltanto non si richiede la forma solenne prevista per la donazione tipica, pur quando il risultato di liberalità sia di ammontare elevato.

9. – La sentenza impugnata è cassata. Omissis

Donazione indiretta – donazione simulata

Donazione indiretta – donazione simulata: la giurisprudenza le ritiene incompatibili: nella prima, lo scopo liberale viene conseguito in via mediata, quale conseguenza ulteriore di un negozio utilizzato per raggiungere un fine che non è il suo; nella donazione simulata la donazione si compie direttamente sotto l’apparente forma di una vendita che invece non esiste (Cass. 11 marzo 1972 n. 712).

Liberalità d’uso

Le liberalità d’uso: sono effettuate, con la consapevolezza nullo jure cogente, in occasione di servizi resi o comunque in conformità agli usi, ex art. 770, 2° c., C.C. cioè in adesione alle “regole del costume sociale e familiare, recepite come tali dall’ordinamento giuridico” (Carnevali).

È l’uso quindi che determina l’occasione, i soggetti e la misura della liberalità: secondo la dottrina questa deve essere comunque contenuta nei limiti della modicità (Torrente, La Donazione, op. cit. 98: l’autore rapporta la modicità al momento in cui la liberalità viene effettuata, senza rilievo per i mutamenti di valore postumi; in argomento, cfr., Cass. sez I, 10 marzo 1994, n. 2351 ove si afferma che la liberalità per essere tale deve conformarsi in ogni caso all’uso, anche in relazione alle condizioni economiche del donante). Quanto alle condizioni affinché il rilevante valore dell’oggetto donato non sia ostativo alla configurazione di una liberalità d’uso, cfr., Cass. 10 dicembre 1988, n. 6720.

Nei casi in cui l’oggetto della liberalità non è conforme agli usi, si deve identificare una donazione vera e propria con i requisiti di forma specifica di essa.

Torrente (La Donazione, op. cit. pg. 99) osserva infine sul punto che, anche in caso di donazione manuale (sulla quale, cfr., Cass. sez. I civ., 30 dicembre 1994, n. 11304), sarà importante stabilire se si tratta di liberalità d’uso, atteso che la donazione manuale è svincolata dalla forma, ma non è esclusa (come, per contro, la liberalità d’uso) dalla collazione (art. 742 C.C.), dalla revoca per ingratitudine o per sopravvenienza di figli, dalla riduzione (art. 809 C.C.).

In sintesi, il carattere consuetudinario della liberalità varrà ad esonerarla da tutte le regole che disciplinano i contratti ed assoggettarla alle norme stabilite dall’uso.

La Cassazione (Cass. sez. I, 8 febbraio 1994, n. 1260) ha affermato che i doni fra i fidanzati (art. 80 C.C.) fatti a causa della promessa, anche non formale di matrimonio, non sono equiparabili né alle liberalità corrisposte come segno tangibile di speciale riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario, né alle donazioni per servizi ricevuti in precedenza dal donante, né infine alle liberalità d’uso, ma costituiscono vere e proprie donazioni, come tali soggette ai requisiti codicistici di sostanza e forma. La eventuale modicità del donativo fa sì che il trasferimento si perfezioni legittimamente, fra soggetti capaci, in base alla mera traditio.

La decisione nega quindi la tesi che considera come liberalità d’uso, le donazioni tra fidanzati, osservando che la ratio dell’art. 80 C.C. tende ad eliminare “tutti i possibili segni di un rapporto che non è giunto a compimento e che è opportuno rimuovere appena possibile”: l’idea che considera quindi liberalità d’uso le donazioni fra fidanzati si porrebbe come estremamente riduttiva del diritto alla restituzione dei doni ex art. 80 citato.

In tema di elargizione di gioielli fatta allo scopo di consentire la prosecuzione di una convivenza, non identificabile quale liberalità d’uso, cfr. la sentenza che segue:

Corte di Cassazione, sezione II civile – 24 novembre 1998 n. 11894

Un’elargizione di gioielli fatta allo scopo di consentire la prosecuzione di una convivenza, non è assimilabile alla liberalità d’uso, caratterizzata dal fatto che colui che la compie intende osservare un uso, cioè adeguarsi ad un costume vigente nell’ambiente sociale d’appartenenza, costume che determina anche la misura dell’elargizione in funzione della diversa posizione sociale delle parti, delle diverse occasioni ed in proporzione delle loro condizioni economiche, nel senso che comunque la donazione non debba comportare un depauperamento apprezzabile nel patrimonio di chi la compie.

Fatto – Con atto di citazione S. Del N. conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Roma, Loredana C. perché fosse accertata la proprietà in capo all’istante di gioielli e preziosi, in parte di provenienza dal proprio patrimonio familiare ed in parte dallo stesso acquistati nel corso della relazione more uxorio intercorsa con la convenuta dal 1979 al 1986, oggetti sottrattigli in seguito all’allontanamento della C. dall’abitazione comune. (omissis) la Corte di appello di Roma, con sentenza 29 gennaio 1997, accoglieva l’appello e in riforma della sentenza del Tribunale condannava la C. alla restituzione dei gioielli elencati e descritti nella citazione introduttiva, compensando le spese di entrambi i gradi del giudizio. Affermava la Corte che i gioielli rivendicati erano pervenuti all’appellante dalla sua famiglia o erano stati da lui acquistati nel corso della relazione avuta con la C. e ciò risultava dalla documentazione prodotta e non era contestato dall’appellante. Precisava inoltre, che essendo stata la C. assolta, in sede penale, con formula piena dal reato di appropriazione indebita, sia pure per la ritenuta insuperabilità della tesi dell’appropriazione e di quella della liberalità, doveva ritenersi per effetto del giudicato penale che i gioielli erano stati regalati all’appellata; per cui, escludendosi l’ipotesi della donazione di modico valore, stante il rilevante valore degli stessi, si trattava di stabilire se trattavasi di liberalità fatte in conformità agli usi ex art. 770 c. civ., oppure di vere e proprie donazioni da stipulare con atto pubblico e quindi, nella specie invalide. Sul rilievo che, come ammesso dallo stesso Tribunale, le liberalità erano state fatte dall’appellante perché era fortemente interessato a mantenere la relazione; che il rapporto, come prospettato dalla C., si era svolto, sempre in bilico, tra un uomo già anziano ed una studentessa di 35 anni più giovane, della quale il primo si era invaghito a tal punto da lasciare moglie e figli e da esserne ossessivamente geloso; che alla stessa l’appellante aveva donato un immobile, continuando a donarle gioielli e denaro anche dopo la presentazione della querela, nel tentativo di riprendere la convivenza interrotta; affermava la Corte che in tale situazione di forte condizionamento del donante, in stato di soggezione psicologica verso la donataria, doveva escludersi che potesse trattarsi di liberalità d’uso, dovendosi queste ricondurre ad una volontà libera da condizionamenti morbosi o da pressioni d’altra analoga natura e dovendosi effettuare in determinate occasioni, essendo l’uso determinato proprio della reiterazione in talune occasioni. (omissis)

Diritto – Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. in relazione agli artt. 769, 770 c. II, 782 e 783 c.c.; l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia. Lamenta che la C.A. abbia ritenuto che perché sussista una liberalità d’uso occorre che la donazione sia di modico valore, applicando così erroneamente a tale tipo di donativo i limiti posti dall’art. 783 c.c., relativo alle donazioni manuali. Peraltro, aggiunge la stessa, non tutti i donativi, fatti in diverse occasioni, rivestono il carattere di preziosità e, comunque, anche quelli più costosi non potevano aver costituito un apprezzabile depauperamento del patrimonio del donatore, tenuto conto delle buone condizioni economiche dello stesso, tanto è vero che il Del N., nel corso della convivenza, le aveva donato un immobile sito nell’elegante Via Cortina d’Ampezzo in Roma. (omissis)

Il ricorso non può essere accolto. Quanto al primo motivo, contrariamente a quanto assume la ricorrente, la corte di merito ha escluso che, nella fattispecie, ricorresse l’ipotesi della donazione di modico valore, sulla base di un accertamento di fatto, incensurabile in questa sede perché logicamente motivato (descrizione dei gioielli, testimonianza del gioielliere), secondo il quale ogni regalo di cui si discute aveva avuto ad oggetto gioielli costosi; il che faceva venir meno il presupposto di cui all’art. 783 c. civ.

Da ciò, tuttavia, la corte non ha tratto la conseguenza che la ricorrente assume, e cioè che, per qualificarsi “d’uso” una liberalità debba necessariamente avere ad oggetto beni di modico valore. La corte territoriale, invece, ha escluso che di liberalità “d’uso” si trattasse sulla base di due argomentazioni: l’intento del Del N. (soggiogato dalla relazione con la C. – di trentacinque anni più giovane – e quindi in condizione di soggezione psicologica) di voler mantenere a tutti i costi la relazione: e la mancata prova di una posizione economica del Del N. che gli consentisse di donare gioielli costosi (oltre a denaro e immobili come dichiarato dalla stessa C.) senza provocare con ciò “ripercussioni negative” dal lato economico, sulla propria famiglia (moglie e figli).

Entrambe le argomentazioni giustificano la conclusione alla quale è pervenuta la Corte, in quanto una elargizione di gioielli fatta allo scopo di consentire la prosecuzione di una convivenza, non è assimilabile alla liberalità d’uso, caratterizzata dal fatto che, colui che la compie intende osservare un uso, cioè adeguarsi ad un costume vigente nell’ambiente sociale di appartenenza, costume che determina, anche, la misura dell’elargizione in funzione della diversa posizione sociale delle parti, delle diverse occasioni ed in proporzione delle loro condizioni economiche, nel senso che, comunque, la donazione non debba comportare un depauperamento apprezzabile del patrimonio di chi la compie (v. Cass. 6720-88).

Nella presente fattispecie, invece, come si evince dalla motivazione della sentenza impugnata, risultava non solo lo stato di dipendenza psicologica del Del N., tale da indurlo a fare regali alla C., a prescindere da quelle “determinate occasioni” che il costume sociale normalmente festeggia; quindi, a prescindere dall’uso, al solo scopo di gratificare la controparte per convincerla a proseguire la relazione; ma anche con riferimento al profilo economico, il rilevante costo dei gioielli regalati, che incideva in astratto sull’entità del patrimonio del donante, che la donazione dell’immobile in precedenza effettuata dal Del N. alla C. ben poteva aver già naturalmente prosciugato. (omissis)

Corte di Cassazione – sez. III civile 18 settembre 2014 n. 19636

Il rilevante valore dell’oggetto della donazione, anche in relazione alle condizioni economiche del donante, mentre esclude la configurabilità di una donazione di modico valore ex articolo 783 c.c., non è ostativa alla configurazione di una liberalità d’uso, secondo la previsione dell’articolo 770 c.c. sussistendo tale ipotesi quando l’elargizione si uniformi, pure sotto il profilo della proporzionalità con dette condizioni economiche, agli usi e costumi propri di una determinata occasione, da vagliarsi anche alla stregua dei rapporti fra le parti e della loro posizione sociale.

I fatti – M. F. convenne in giudizio, dinanzi al Tribunale di Cassino, il genero Ma. Ri. , chiedendone la condanna alla restituzione della somma di L. 15 milioni a lui concessa in prestito nel maggio del 1990, a seguito di sua espressa richiesta, onde far fronte ad un debito contratto con il fratello e, nel contempo, provvedere alla ristrutturazione della casa paterna, destinata ad abitazione coniugale. Premesso di essersi astenuto dal pretendere la restituzione di quanto dovutogli per non turbare il rapporti familiari in costanza di matrimonio, l’attore, a seguito del relativo fallimento, aveva poi compulsato all’uopo il Ma., ricevendone assicurazioni – anche in presenza del suo legale, l’avvocato Di Bl. – circa la sua intenzione di provvedere all’adempimento. Il convenuto eccepì che la somma di L. 14 milioni era stata donata dal M. alla figlia per provvedere all’acquisto dei mobili destinati alla casa coniugale, e chiese la chiamata in causa dell’ex moglie M. G. per esserne garantito in caso di condanna. La M., nel costituirsi, confermò la versione dei fatti fornita dal padre, associandosi alla sua richiesta restitutoria. Il giudice di primo grado, acquisita prova documentale, esperito l’interrogatorio formale di M. G. e F. , deferito giuramento suppletorio allo stesso M. , accolse la domanda, condannando il Ma. al pagamento della somma di euro 7.746 in favore dell’attore. La Corte di appello di Roma, pronunciando sull’impugnazione del convenuto soccombente, rigettò il gravame. La sentenza del giudice territoriale è stata impugnata da Ma. Ri. con ricorso per cassazione sorretto da 8 motivi di censura. Resistono M. G. e F. con controricorso.

Le ragioni della decisione – Il ricorso è fondato. Preliminare all’esame dei primi sette motivi di doglianza risulta la disamina dell’ottava censura, con la quale si denuncia la violazione dell’articolo 783 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, sotto il profilo della inadeguatezza ed illogicità della motivazione nella parte in cui afferma che la somma data dal M. non poteva configurarsi come donazione. La censura è corredata dal seguente quesito di diritto (formulato ex art 366 bis c.p.c., applicabile ratione temporis, essendo stata la sentenza d’appello depositata nel vigore del Decreto Legislativo n. 40 del 2006): Dica la Corte se il G.I., avendo tralasciato di compiere un’indagine complessa che, partendo dall’accertamento dei dati analitici essenziali che attengono al valore dell’oggetto in sè ed alla potenzialità economica di chi se ne è spogliato, ed essendo pervenuto attraverso il loro contemperamento ad affermare che la liberalità abbia inciso in modo apprezzabile sul patrimonio del donante, abbia violato l’articolo 783 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, sotto il profilo della inadeguatezza ed illogicità della motivazione nella parte con cui ha affermato che la somma data dal M. non poteva configurarsi come donazione. Il motivo è fondato. La motivazione adottata dal giudice territoriale per escludere che, nella specie, potesse ritenersi predicabile una fattispecie di liberalità ex donato si infrange, difatti, sul costante orientamento di questa Corte regolatrice, che ha più volte affermato come il rilevante valore dell’oggetto della donazione, anche in relazione alle condizioni economiche del donante, mentre esclude la configurabilità di una donazione di modico valore ex articolo 783 c.c., non è ostativa alla configurazione di una liberalità d’uso, secondo la previsione dell’articolo 770 c.c. – che, non costituendo donazione in senso stretto, non è assoggettata ai relativi requisiti di forma -, sussistendo tale ipotesi quando l’elargizione si uniformi, pure sotto il profilo della proporzionalità con dette condizioni economiche, agli usi e costumi propri di una determinata occasione, da vagliarsi anche alla stregua dei rapporti fra le parti e della loro posizione sociale (ex multis, Cass. 6720 del 1988; 1873 del 1989; 7913 del 2001). Il principio di diritto dianzi ricordato si attaglia incondizionatamente alla vicenda per la quale è processo, poichè nessuna rilevanza probatoria, e contrario, la Corte territoriale avrebbe potuto e dovuto ascrivere nè ad una scrittura privata disconosciuta (disconoscimento ritualmente operato dall’odierno ricorrente) della quale nessuna verificazione era stata richiesta dall’attore M., nè al contenuto del giuramento suppletorio – contenutisticamente inidoneo ad accertare il titolo di corresponsione della somma contestata (errata, difatti, appare la motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui rileva, in proposito, come l’espressione adottata in sede di giuramento fosse “univoca anche in mancanza di specificazione del titolo”, thema probandum della causa essendo, viceversa, non il fatto storico della consegna del danaro, bensì l’accertamento del titolo – mutuo ovvero donazione – in forza del quale la somma di 15 milioni era stata consegnata al Ma.), mentre sicuramente rilevante appariva la testimonianza dell’avv. De B., ritualmente e tempestivamente invocata fin dal primo grado del giudizio dal Ma., ed erroneamente ritenuta “del tutto superflua ed ininfluente”, oltre che, ancora erroneamente, “inammissibile per difetto del requisito della novità, trattandosi di riproposizione di prova già formulata in primo grado e non espletata”. La complessiva inattendibilità degli altri testi hinc et inde indicati ed escussi, come correttamente rilevata dal giudice territoriale, coniugata con le ulteriori emergenze del processo dianzi descritte, impone pertanto di ritenere non provata la domanda restitutoria rectius, il titolo che la sorregge). All’accoglimento dell’ottavo motivo consegue l’assorbimento delle restanti censure. Il rigetto della domanda può essere in questa sede pronunciato dallo stesso giudice di legittimità, in assenza di qualsivoglia necessità di ulteriori accertamenti di fatto. Le spese dell’intero giudizio, attesone la peculiarità e l’esito controverso, possono essere integralmente compensate. Omissis

Prestazioni di cortesia

Le prestazioni di cortesia includono una vasta serie di rapporti che la realtà sociale forgia di continuo, unificandoli in un permanente dato generico espresso dalla gratuità dei comportamenti intersoggettivi (Panuccio V., Cortesia (prestazioni di), EGT).

La problematica di fondo dei rapporti di cortesia è nell’esigenza che il timore di conseguenze giuridiche eccessive (si pensi al trasporto cortese) limitino fortemente, nella sfera sociale, tali prestazioni, “a tutto scapito del correlativo beneficio nei rapporti intersoggettivi”.

Si ritiene che il rapporto di cortesia nasca da una libera determinazione volitiva del soggetto cortese: senza la libera volizione “non è neanche configurabile un rapporto di cortesia”.

Caratteristica fondamentale delle prestazioni di cortesia è quella di esprimere, in uno schema gratuito, una funzione di solidarietà sociale.

Dalla cortesia alla solidarietà

La dottrina (Panuccio, cit.) evidenzia: il carattere solidaristico (piuttosto che l’animus urbanitatis); la natura essenzialmente gratuita. In tale ambito, si differenza la donazione, ove v’è l’interesse del donante a beneficiare il donatario, dall’atto di cortesia ove si persegue una funzione di solidarietà sociale cui pertanto non si applica il “blocco degli effetti” proprio delle liberalità; parimenti, rispetto alle liberalità d’uso si osserva (sempre Panuccio) che queste ultime sono tutte inscritte e regolate dall’uso, mentre la cortesia è in funzione solidaristica; il carattere istantaneo o duraturo, distinguendosi in quelle istantanee, una vincolatività più attenuata ed un ritiro immediatamente possibile; in quelle durature, un carattere vincolato che, una volta iniziata l’esecuzione, mostra tutta la vincolatività, “fino a rientrare in schemi contrattuali o talora “nell’illecito” (Panuccio, op. cit.).

In sunto, si individuano:

1) atti che richiamano schemi contrattuali tipici:

a) prestazioni di cortesia vicine al comodato. (Ricorre l’ipotesi ove v’è la consegna di una cosa per amicizia o cortesia, in modo episodico, temporaneo, di breve momento, senza che si produca il passaggio dell’uso e del godimento esclusivo, neanche in via temporanea (sono ipotesi che si differenziano dal comodato, proprio perché non c’è passaggio della detenzione): es. l’invito ad un amico a trascorrere un periodo di tempo a casa nostra, come ospite; la concessione di un nostro oggetto in modo temporaneo (abito et similia);

b) il deposito. Si pensi ai casi in cui si è chiamati a dare «una occhiata» ad un qualcosa od a qualcuno (posto nello scompartimento, bambino o altro). Sulla configurabilità del deposito di cortesia v’è peraltro contrasto dottrinario: per taluni autori si concretizza in un rapporto di fatto svincolato da obblighi giuridici; per altri, v’è un rilievo giuridico (così Cassazione 14 luglio 1952 n. 288).

Si osserva che il deposito cortese implica un obbligo giuridico di custodire coincidente con quello contrattuale scaturente dal deposito quale contratto.

c) mutuo. Si osserva che il mutuo cortese si traduce in vero e proprio rapporto di mutuo oppure concreta una donazione.

Alle prestazioni cortesi di dare (comodato, deposito e mutuo) si affiancano le prestazioni di cortesia inerenti ad un fare.

Nell’ambito del lavoro subordinato, si esclude che l’atto amichevole richiesto dal datore al proprio dipendente, concreti una prestazione di cortesia “in senso tecnico”: siamo in presenza di prestazioni aventi una “configurazione autonoma non riconducibile nè degradabile al lavoro gratuito”.

Non c’è dubbio invece sulla ammissibilità per contro di attività professionali amichevoli (Cass. 8 gennaio 1966 n. 161): andrebbero ricondotte al lavoro gratuito.

2) atti riconducibili a dichiarazioni non negoziali di volontà:

a2) trasporto cortese. L’art. 414 cod. nav. menziona espressamente il trasporto amichevole; inoltre il codice disciplina il trasporto gratuito come contratto tipico. Si respinge tuttavia (Panuccio) la “suggestione” contrattuale della figura che tali richiami inducono e si rimarcano le differenza tra trasporto gratuito e cortese: quest’ultimo, ricorre quando il vettore non ha diritto a corrispettivo (trasporto oneroso) né ha ragione o interesse per trasportare senza corrispettivo (trasporto gratuito): se ne deduce che è l’assenza di un interesse economico sia pure indiretto a qualificare il trasporto come amichevole la cui causa è data dalla solidarietà;

b2) accordi non negoziali (appuntamenti, intese per spettacoli e gite);

c2) inviti (a cena, casa). Si è in presenza di inviti – permessi, cioè atti abilitanti al compimento di attività diversamente vietate.

Tale funzione ne estromette la irrilevanza per il diritto. Panuccio: La funzione di tali atti esclude la tesi di chi li considera irrilevanti per il diritto per la precarietà dell’obbligazione e la nessuna rilevanza di essa. In tale contesto, l’autore respinge l’assunto che l’invito potrebbe essere obbligatorio solo con l’inizio dell’esecuzione: sicché da un invito a pranzo si potrebbe recedere fino al momento in cui il piatto è portato a tavola!

Conclusioni riassuntive sulle prestazioni di cortesia

Gli schemi gratuiti tendono ad assorbire quelli cortesi: non v’è posto –Panuccio– nel nostro ordinamento per un comodato amichevole, diverso e distinto dal comodato, analogamente per il deposito e il mutuo; le prestazioni di lavoro autonomo o subordinato, non si differenziano dai rispettivi schemi gratuiti.

Veri e propri impegni di cortesia (eccezioni quindi alla regola innanzi indicata) sono identificabili nelle dazioni cortesi di talune cose; nei servizi amichevoli; negli inviti e negli impegni di cortesia, nel trasporto amichevole che va ricondotto al permesso in senso tecnico.

Il recesso e la responsabilità per danni nelle prestazioni di cortesia

I due problemi giuridici che la categoria impone sono costituiti dal recesso e dalla responsabilità per danni.

Il rilievo dei rapporti cortesi impedisce di ritenere la recedibilità ad nutum: v’è quindi l’obbligo di continuare l’attività intrapresa, sino all’esito normale, socialmente atteso, recedendo però se ci sono giustificate ragioni. Un recesso capriccioso o arbitrario viola l’affidamento ed il principio della inviolabilità delle sfere giuridiche altrui.

Per la responsabilità, si ricerca, per quanto è possibile, di attenuarne le conseguenze e preferire un regime più «lasso» (Panuccio) per la rilevata funzione solidaristica.

La dottrina (Panuccio) distingue –rispetto alla responsabilità– le seguenti fattispecie:

– permessi: si ritiene che la disciplina di questi atti “non è incompatibile con la responsabilità extracontrattuale”: si è così ritenuta la responsabilità aquiliana del padrone di casa che offra cibi avariati.

– trasporto. Responsabilità a seguito di incidente. Va precisato che la responsabilità non nasce dal permesso, ma da una attività ulteriore: vanno quindi respinte le tesi contrattualistiche e richiamata la responsabilità aquiliana, con le ulteriori conseguenze che occorre dimostrare da parte del danneggiato, oltre che il nesso di causalità anche la colpa o il dolo, non bastando il semplice fatto a farla presumere come nella responsabilità contrattuale.

Secondo la Cassazione (Cass. sez. III civ 26 ottobre 1998 n. 10629) l’art. 2054 C.C. esprime princìpi di carattere generale, applicabili a tutti i soggetti che da tale circolazione ricevano danni e quindi anche ai trasportati quale che sia il titolo del trasporto contrattuale oneroso o gratuito ovvero di cortesia.

La sentenza è indicata fra quelle che fanno rumore (Di Ciommo F.) in quanto, con tale dictum, la Suprema Corte, sulla base di una indagine critica del testo codicistico ma anche attenta al costume sociale, reinterpreta la norma di cui all’art. 2054 C.C.

Come si è già notato, la sentenza parte dal presupposto comunemente accettato, che l’art. 2054 ha sempre avuto un ambito operativo ristretto ai terzi estranei alla circolazione: la norma cioè si applicherebbe solo in favore di coloro che subiscono danni dalla circolazione dei veicoli e sono, pertanto, estranei alla circolazione del veicolo danneggiante. In base a questa interpretazione, il trasportato di cortesia, non era considerato estraneo alla circolazione e quindi non beneficiava del regime favorevole dell’art. 2054 C.C., ma doveva provare la sua pretesa nell’ambito dell’art. 2043 C.C.: la Corte, con la sentenza n. 10629/1998 ribalta tale orientamento ed afferma che il trasportato a titolo contrattuale (oneroso o gratuito) o di cortesia, beneficia delle presunzioni di cui all’art. 2054, 1° e 3° comma C.C.

Il volontariato

La funzione solidaristica individuata, quale matrice delle attività cortesi, si precisa nelle prestazioni effettuate nell’ambito del volontariato. Ai fini della legge 11 agosto 1991 n. 266 per attività di volontariato si intende (art. 2) “quella prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite l’organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà”: si tratta quindi di prestazioni gratuite.

La dottrina (Perlingieri, op. cit. pg. 578) definisce il relativo contratto a causa “mista”. Trabucchi (op. cit. pg. 887, nota 1) rileva che lo scopo di solidarietà non costituisce una autonoma causa negoziale. La legge 23 dicembre 1996 n. 662 nel sancire i divieti per le attività extralavorative dei dipendenti della p.A. ha precisato (art. 1, comma 61) che le incompatibilità operano semprechè “le prestazioni per le attività di lavoro subordinato o autonomo svolte al di fuori del rapporto di impiego con l’amministrazione di appartenenza non siano rese a titolo gratuito, presso associazioni di volontariato o cooperative a carattere socio-assistenziale senza scopo di lucro”.

Si ricorda ancora che le associazioni di volontariato, anche prima dell’abrogazione dell’art. 17 C.C., potevano, in deroga agli art. 600 e 786 C.C., accettare donazioni e lasciti testamentali destinando i beni ricevuti e le loro rendite esclusivamente al conseguimento delle finalità previste dagli accordi, dall’atto costitutivo e dallo statuto (art. 5 lex 266/1991).

Come nota la dottrina, “Il volontariato non si presta ad essere racchiuso in una tradizionale definizione giuridica basata sulle classificazioni, espressa cioè mediante formule enunciative”, in quanto “costituisce — riprendendo le eleganti parole della Corte costituzionale — un modo di essere della persona nell’ambito dei rapporti sociali o, detto altrimenti, un paradigma dell’azione sociale riferibile a singoli individui o ad associazioni di più individui”.

Questa caratteristica trova pienamente conferma nell’atteggiamento del legislatore che –dopo essersi limitato per anni solamente ad attribuire ambiti settoriali di attività al volontariato– in occasione della legge quadro di disciplina del fenomeno (l. 11-8-1991, n. 266) non ha definito il volontariato in sé, ma ha optato, all’art. 2, per una definizione per caratteri del volontariato, quale attività, come sopra già ricordato, “prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite l’organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà”.

Peraltro questa definizione è volta ad operare in un ambito essenzialmente relativo, limitato, come lo stesso art. 2 della legge n. 266 riconosce all’esordio, autolimitando la propria portata “ai fini della presente legge” e mostrando quindi contezza del fatto che “non tutto il volontariato è disciplinato dalla legge, ma solo quel settore che intende dialogare con le istituzioni pubbliche, stipulando convenzioni o ricevendo agevolazioni; restano fuori quelle forme del volontariato che si sottraggono ad ogni ingerenza delle istituzioni pubbliche per conservare caratteri di assoluta libertà e spontaneità“.

Vale soffermarsi su di un significativo passaggio delineato dalla Corte costituzionale nella sentenza 28 febbraio 1992 n. 75: Quale modello fondamentale dell’azione positiva e responsabile dell’individuo che effettua spontaneamente e gratuitamente prestazioni personali a favore di altri individui ovvero di interessi collettivi degni di tutela da parte della comunità, il volontariato rappresenta l’espressione più immediata della primigenia vocazione sociale dell’uomo, derivante dall’originaria identificazione del singolo con le formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità e dal conseguente vincolo di appartenenza attiva che lega l’individuo alla comunità degli uomini. Esso è, in altre parole, la più diretta realizzazione, per i quale la persona è chiamata ad agire non per calcolo utilitaristico o per imposizione di un’autorità, ma per libera e spontanea espressione della profonda socialità che caratterizza la persona stessa. Si tratta di un principio che, comportando l’originaria connotazione dell’uomo uti socius, è posto dalla Costituzione tra i valori fondanti dell’ordinamento giuridico, tanto da essere solennemente riconosciuto e garantito, insieme ai diritti inviolabili dell’uomo, dall’art. 2 della Carta costituzionale, come base della convivenza sociale normativamente prefigurata dal Costituente. Della natura di tali diritti fondamentali il volontariato partecipa: e vi partecipa come istanza dialettica volta al superamento del limite atomistico della libertà individuale, nel senso che di tale libertà è una manifestazione che conduce il singolo sulla via della costruzione dei rapporti sociali e dei legami tra gli uomini, al di là di vincoli derivanti da doveri pubblici o da comandi dell’autorità.

Il volontariato, quindi, in sintesi –come la stessa Corte precisa nella stessa sentenza– è “uno schema generale di azione nella vita di relazione, basato sui valori costituzionali primari della libertà individuale e della solidarietà sociale”.

Il richiamo all’art. 13 Cost. (libertà individuale) acquista significatività non tanto ove inteso quale modo di espressione della libertà individuale –dato che ormai la libertà personale è stabilmente intesa non più come libertà fisica, ma come libertà psicofisica, della mente e del corpo, a comprensività potenzialmente illimitata– ma in quanto direttamente collegato alla solidarietà. Infatti la libertà costituisce presupposto della solidarietà e in tale ottica fa assumere a quest’ultima valenza ancor maggiore, “proprio perché è solo in quanto esercizio di libertà che l’azione a vantaggio di altri assume il valore pieno della solidarietà, in quanto volontà di realizzare un interesse alieno fuori dagli obblighi previsti in via normativa”.

Come è stato peraltro sottolineato, la dinamica del principio di solidarietà non si esaurisce nell’art. 2 Cost., in quanto – come precisato dalla stessa Corte – la “moderna visione della dimensione della solidarietà” che ricorre nel volontariato, “andando oltre i tradizionali schemi di beneficienza e assistenza, e superando l’ancoraggio ai doveri ed agli obblighi normativamente imposti, costituisce … un modo per concorrere a realizzare quella eguaglianza sostanziale che consente lo sviluppo della personalità, cui si riferisce il 2° co. dell’art. 3 Cost.”.

Valga, infine, il richiamo all’art. 38 come valorizzato dalla Corte Costituzionale in tema di IPAB (cfr., C. Cost. 396/1988).

Riepilogo

L’assenza di corrispettivo caratterizza i negozi a titolo gratuito, così distinguendoli da quelli a titolo oneroso: il negozio gratuito, in ciò differenziandosi dalla donazione, è sorretto comunque da un interesse patrimoniale, se pur mediato, ma giuridicamente rilevante.

La Donazione è atto gratuito ma (secondo il chiasmo ricorrente) non tutti gli atti gratuiti sono donazione (per la carenza dell’arricchimento altrui).

Le liberalità sono una categoria generale (art. 809, 1° c. C.C.) e la stessa donazione si effettua per spirito di liberalità: la donazione infatti si ritiene inscritta, quale tipo nel più ampio genere delle liberalità.

In questo contesto, centrale è l’articolo 809 C.C.

La norma, più volte richiamata, da un lato lascia chiaramente intendere che le liberalità possono risultare dall’art. 769 C.C., come da atti diversi (liberalità non donative); dall’altro, al secondo comma, esclude l’applicazione della disciplina propria delle donazioni, alle cosiddette liberalità d’uso.

Vi sono quindi degli atti di liberalità che avrebbero la stessa struttura della donazione e quindi una comune causa negoziale, cui però non si applica la disciplina propria della donazione: è l’ipotesi di cui all’art. 770 2° comma C.C., in cui si esclude che costituisca donazione, la liberalità conforme all’uso.

Come si è visto, il criterio scriminante principale, in quest’ultimo caso, è solo quantitativo: strutturalmente l’atto è donativo, ma è particolarmente modico.

Vi sono, per contro, atti strutturalmente diversi dalla donazione, cui però, per il comune risultato liberale, è, per certi aspetti, stabilita una disciplina uniforme con la donazione in vista dell’identità o simiglianza del risultato (art. 809 1° comma C.C.).

I rapporti cortesi, infine, tranne qualche eccezione, tendono ad essere assorbiti in quelli gratuiti e si distinguono dalla donazione o dalle liberalità, per la funzione sociale che perseguono.

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