Il concetto di diligenza nel codice civile

Il richiamo al concetto di diligenza è frequente nel codice civile: centrale è infatti la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176 C.C.).

Non mancano altresì norme che si riferiscono alla «ordinaria diligenza» (art. 1227) oppure a quella di «persona di normale diligenza» (art. 1431).

Per una panoramica completa dell’utilizzo del termine, si vedano i seguenti articoli: artt. 94 disp. att., 349, 382, 1001, 1091, 1148, 1176, 1227, 1341, 1431, 1587, 1710, 1768, 1804, 1838, 1957, 2104, 2148, 2158, 2167, 2174, 2392 e 2407 C.C. .

Particolare diligenza è quella che inerisce alla attività del lavoratore ex art. 2104 C.C. («la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta e dall’interesse dell’impresa e da quello superiore della produzione nazionale»): il criterio si pone quindi su un piano diverso dalla diligenza del buon padre di famiglia; il riferimento all’interesse dell’impresa, lascia intendere come debba essere improntata al principio della collaborazione.

Manca tuttavia una definizione legislativa di diligenza: la Relazione al codice ne tratta nell’ambito dell’adempimento dell’obbligazione e “il silenzio del legislatore in ordine alla definizione del concetto di diligenza”, sembra da interpretarsi nel senso che tale nozione debba essere colta, in una sua prima accezione, nel mondo extragiuridico.

In termini lessicali, la diligenza esprime una qualificazione del comportamento umano: un modello comportamentale ispirato alla cura, alla cautela, alla solerzia; ad un complesso di caratteristiche, in altri termini, orientato in modo che la condotta dell’uomo possa essere valutata positivamente, in quanto adeguata al fine da raggiungere.

La tradizione giuridica (seguita nella Relazione al Codice) riferisce al fenomeno dell’obbligazione l’applicazione più evidente del concetto di diligenza: connessa, in particolare, all’entità dello sforzo che il debitore deve compiere per l’adempimento.

La dottrina (Ravazzoni A., voce Diligenza, EGT) osserva che l’utilizzazione del concetto non può essere limitata all’ambito obbligazionale: la c.d. responsabilità extracontrattuale, e nell’ambito di questa, la formulazione del concetto di colpa (il riferimento alla negligenza, imprudenza o imperizia) non può prescindere da un richiamo, sia pure in senso negativo, alla nozione di diligenza.

Ne scaturisce il quesito –variamente risolto– se la diligenza sia, nel nostro ordinamento, una clausola generale: sia cioè un concetto ricorrente nell’ambito dell’intero ordinamento, di modo che il giudice possa, anche in mancanza di specifica previsione legislativa, imporre il rispetto e giudicare di conseguenza.

Certamente è un concetto elastico (Rodotà S., voce Diligenza EdD pg. 540): il che si riscontra tutte le volte che il parametro legislativo indicato per la valutazione di un comportamento non è fissato una volta per tutte e a priori, essendo stabilite unicamente le modalità in base alle quali dovrà procedersi alla sua determinazione nelle diverse situazioni ( e per diversità deve intendersi non soltanto quella discendente dal variare della fattispecie, ma anche quella che può derivare dal trascorrere del tempo).

L’affermazione dunque è tematicamente spendibile per la enucleazione della fondante nozione di norma o concetto elastico: in relazione oppositiva all’altro valore portante di certezza del diritto.

La diligenza del buon padre di famiglia

Trattandosi di un concetto elastico, e quindi graduabile, si pone come necessità legislativa quella di una determinazione quantitativa dell’intensità della diligenza stessa e la risposta “di fondo” è, sul piano formale, il richiamo, già svolto, alla diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176). Si rileva che il legislatore stabilisce all’art. 703, comma 4, che l’esecutore testamentario, «deve amministrare come un buon padre di famiglia» (e così pure il creditore anticretico: art. 1961, 2°c.) esprimendosi come se il riferimento al buon padre di famiglia assorbisse implicitamente in sé la nozione di diligenza, al punto da far ritenere superfluo il richiamo alla diligenza vera e propria.

L’art. 1710 («il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia») è altresì norma cardine che, riferendosi al mandato, può essere inteso come principio per la misura della diligenza da utilizzare in ordine alle attività di regolamento di interessi non propri.

Sebbene molto criticata per la sua inattualità, prestandosi perfino all’ironia (Rodotà, voce cit., pg. 544), la nozione di diligenza in relazione al buon padre di famiglia, viene recuperata osservando che non rileva il comportamento del buon padre nella sua condotta per così dire interna, quindi prudente, cauta, chiusa (se si vuole un poco egoistica) di gestione delle attività proprie, ma rispetto all’adempimento delle obbligazioni, cioè nell’esercizio di attività che si estroflette verso gli altri.

Commentando la formula dell’art. 1176 C.C., la dottrina rileva come il legislatore abbia usato parole, dal sapore ispirato a tradizioni e realtà preindustriali [e] ha inteso stabilire un criterio che fa appunto riferimento al comportamento dell’uomo medio, sufficientemente attento e responsabile come appunto sotteso nel riferimento di mero carattere metaforico al buon padre di famiglia, che appunto nel diritto romano indicava il soggetto di diritto riconosciuto dell’ordinamento giuridico (Inzitari B., Istituzioni di diritto privato, Giappicchelli, 1996, pg. 458).

La risposta della giurisprudenza sul punto si ritiene (Ravazzoni op. cit. n. 2.2.) “generica e spesso confusa”: la dottrina segnala comunque l’inutilità di una ricerca giurisprudenziale volta ad evidenziare massime molto stereotipe, invece di cogliere “la soluzione concreta dei singoli casi”.

Per Di Majo la diligenza è al pari del principio di buona fede una delle due “regole generali” della disciplina dell’obbligazione. (Di Majo A. voce Obbligazione, Teoria generale, EGT, pag. 26 e ss.)  L’autore, come già osservato, nota che l’espressione «diligenza del buon padre di famiglia» sia stata criticata per il conservatorismo che sottende.

Secondo Di Maio occorre vivificare l’espressione “con una prassi applicativa del concetto che raccordi l’obbligazione, con riguardo al comportamento del debitore ai doveri di solidarietà enunciati dalla costituzione nonché alla difesa dei valori sociali in essa contenuti”.

Si tratta dunque di dare un senso all’agire diligente del debitore, in contrapposizione ad un mero criterio di normalità.

I «gradi» della diligenza

Il codice attuale con il predetto riferimento ad un unico parametro, costituito dal comportamento diligente del buon padre di famiglia, registra l’abbandono della teoria dei diversi gradi di diligenza (lata, levis, e levissima) già ripudiata dal codice abrogato (1224 C.C.).

Vi è quindi un unico grado di diligenza da impiegare nell’adempimento, corrispondente al comportamento della generalità dei consociati: è il criterio generalizzato della diligenza in astratto e non in concreto ovvero quam suis.

Tale parametro, tuttavia, il codice attuale deroga in singoli rapporti, attenuandolo con la richiesta di una colpa grave per la responsabilità dell’erede nell’amministrazione dei beni ereditari (art. 491 C.C.) ovvero stabilendo che il donante è responsabile soltanto per dolo o colpa grave in caso di inadempimento o ritardo nell’eseguire la donazione (art. 789 C.C.).

Inoltre, la colpa del mandatario è valutata «con minor rigore» se il mandato è gratuito (art. 1710 C.C.). Il depositario, se il deposito è gratuito, ha una responsabilità per colpa da valutarsi, parimenti, “con minor rigore” (art. 1768, comma 2, C.C.).

Più severo è, per contro, il trattamento riservato al vettore (art. 1681 C.C.) cui incombe la prova «di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno».

La diligenza infine si deve rapportare al rispetto della regola tecnica, cioè a criteri propri del tipo di attività considerata, nell’esercizio di un’attività professionale (art. 1176, comma 2, C.C.).

Le parti inoltre possono pattiziamente influire sul regime della responsabilità con il limite però di non potere escludere il dolo o la colpa grave (art. 1229 C.C.).

Va ancora ricordato che il richiamo alla diligenza riguarda anche rapporti obbligatori non necessariamente di origine contrattuale: così al tutore è richiesto di amministrare il patrimonio del minore con la diligenza ex art. 1176 comma 1 C.C. .

Parimenti, il possessore è tenuto verso il rivendicante dei frutti che potevano essere percepiti usando la diligenza del buon padre di famiglia (1148 C.C.).

L’art. 2030, nel definire gli obblighi del gestore di affari richiama le norme sul mandato e quindi la diligenza del buon padre di famiglia del mandatario ex art. 1710 C.C.

Si osserva, in sintesi, che il richiamo alla diligenza nei singoli rapporti (1587, n. 1; 1710, 1768, 1804, 2104, 2148, 2167, 2174, comma 2 C.C.) esprimerebbe l’esigenza di adattare il criterio generale, fissato nell’art. 1176, al tipo di rapporto.

Per Di Majo, questa sistemazione ha solo giustificazioni di carattere storico, non dogmatico o sistematico.

Secondo l’autore, infatti, tale sistematica risente ancora “di un’antica tradizione” che riferiva la nozione di diligenza del buon padre di famiglia a “determinati rapporti”: oggi per contro, “nei moderni sistemi”, la diligenza è divenuta il metro comune per valutare il comportamento del debitore nell’adempimento di ogni obbligazione.

Non solo però per valutare se l’adempimento è esatto o inesatto ma “massimamente” sul terreno dell’inadempimento per giudicare della responsabilità del debitore. Si introduce così il problema del rapporto tra colpa contrattuale e diligenza.

L’autore nota che la diversa dislocazione della regola sulla diligenza (art. 1176) rispetto a quella sull’inadempimento (art. 1218) ha dato alimento a teorie secondo le quali il fondamento della responsabilità del debitore non è nella colpa ossia nella mancata osservanza della diligenza del buon padre di famiglia ma nel fatto oggettivo del mancato adempimento.

Diligenza ed inadempimento nell’art. 1176 e 1218 CC: “queste norme così vicine, così lontane”.

Il richiamo all’art. 1218 C.C., contestualmente al riferimento alla diligenza ex art. 1176 C.C. introduce dunque il tema dell’inadempimento: operando in relazione agli schemi codicistici, si osserva che l’intera disciplina dell’inadempimento è contenuta nel rigido disposto dell’art. 1218 C.C., in relazione all’art. 1256 C.C.: il debitore, stando alla lettera di quegli articoli, è sempre responsabile dell’inadempimento a meno che non provi che la prestazione è divenuta impossibile per causa a lui non imputabile: sulla base di questa interpretazione, “lo spazio di applicazione della diligenza del buon padre di famiglia di cui all’art. 1176 sarebbe estremamente modesto e si limiterebbe alle mere modalità esecutive della prestazione”.

La dottrina e, soprattutto, la giurisprudenza non hanno mai accolto per intero tale opinione; che, peraltro, sotto un profilo puramente formale, pare molto solidamente costruita: ma che certamente contrasta con alcuni aspetti fondamentali della coscienza giuridica”. (Ravazzoni, op. cit. n. 3.2.).

La tesi rigorosa si applica in materia di obbligazioni pecuniarie ove l’obbligo di diligenza ha “scarso” ambito operativo.

Al di fuori”, si è venuta affermando una tesi secondo cui l’art. 1218 C.C., pur nella sua rigida formulazione, lasci un ambito di applicazione anche alla diligenza del debitore.

Infatti, con riferimento al dato testuale dell’art. 1218 C.C. (che pone, come già rilevato, come unica scriminante dell’inadempimento il fatto che esso sia determinato da impossibilità della prestazione, derivante da causa non imputabile al debitore), si è affermato che il giudizio sulla imputabilità (o meno) al debitore della impossibilità, va formulato tenendo conto del suo comportamento; in particolare, dello sforzo da lui posto in essere per evitare il verificarsi della impossibilità; e unico metro per valutare l’adeguatezza dello sforzo del debitore è, appunto, il riferimento alla sua diligenza (Giorgianni, così sintetizzato da Ravazzoni, op. cit., n. 3.3.).

La disposizione di cui all’art. 1218 C.C. è dunque “regola severa” perché rende responsabile il debitore sino al limite della impossibilità (sempre che non sia determinata da sua colpa): fin tanto infatti che la prestazione resta possibile, il debitore è tenuto ad adempierla: tale regola, deve però essere coordinata con altre presenti nel codice e soprattutto con quella contenuta nell’art. 1176 C.C.: “se il debitore è stato diligente e nonostante ciò l’adempimento non sia risultato possibile se ne deve dedurre che non può egli essere tenuto al risarcimento del danno”.

Sicché, come già rilevato, chi si ritiene “legato” alla teoria della responsabilità obiettiva (Osti, Mengoni) reputa che la diligenza venga in considerazione solo per regolare le modalità della prestazione da adempiere e non lo sforzo da realizzare per essa (“nel senso che l’art. 1176 riguarderebbe il modo di comportarsi del debitore nella fase esecutiva dell’obbligazione e si risolverebbe nella obbligazione del debitore medesimo di evitare nell’adempiere, di arrecare danni ai beni o alla persona del creditore”: AA.VV. Commentario breve al Codice Civile, 1997, pg. 1105).

Si richiamano in argomento varie disposizioni: artt. 1710, 1587, 1768, 1804, 2148, 2167 C.C. .

In particolare, il mandatario (art. 1710) è tenuto ad eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia; il conduttore (art. 1587) deve servirsi della cosa con la diligenza del buon padre di famiglia; il comodatario (art. 1804) è tenuto a custodire e a conservare la cosa con la diligenza predetta; il mezzadro (art. 1248) ed il colono (art. 2167) devono custodire e conservare le cose affidate loro dal concedente con la diligenza del buon padre di famiglia.

Tra le norme che richiamano la diligenza, per identica ratio, vale ricordare l’art. 1662 (ove si impone la esecuzione della prestazione «a regola d’arte» e l’art. 2224 (esecuzione della prestazione secondo «la buona tecnica»), nonché l’art. 1178 il quale, nello stabilire che quando l’obbligazione ha per oggetto la prestazione di cose determinate solo nel genere, il debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alla media, pone la determinazione di un modello di comportamento diligente.

Per contro, si osserva che nella cennata ottica riduttiva del 1176 C.C., quale norma che dettaglia solo il già richiamato “modo di comportarsi” del debitore nella fase di esecuzione della obbligazione, il riferimento alla sua diligenza per evitare, nell’adempiere, di arrecare danni ai beni o alla persona del creditore, risolverebbe il parametro di cui all’art. 1176 C.C. “in una sorta di duplicato dell’art. 2043” (l’osservazione è di Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, Giuffrè, II, pg. 45).

Nella diversa prospettiva, che afferma essere la colpa presupposto generale della responsabilità contrattuale (Giorgianni) si ritiene dunque che il 1218 C.C. non comprenda tutte le ipotesi di inadempimento colpevole, ma solo quelle il cui prototipo è l’inadempimento di un depositario, la cosa depositata presso il quale sia stata distrutta o sottratta, mentre per tutte le altre, alfine di decidere se esista o meno una obbligo risarcitorio, occorrerebbe far riferimento non al dettato letterale della norma di cui all’art. 1218 C.C. ma il generale principio della colpa che emergerebbe soprattutto dall’art. 1176 C.C. .

Si ricostruisce ancora diversamente il rapporto fra le due enorme osservando che il 1218 C.C. riguarderebbe l’inadempimento di una prestazione divenuta naturalisticamente impossibile e sanzionerebbe l’omissione, da parte del debitore, della diligenza che avrebbe potuto evitare l’impossibilità; l’art. 1176 C.C. riguarderebbe l’inadempimento di una prestazione possibile e sanzionerebbe il comportamento del debitore che abbia omesso di adottare i comportamenti diligenti che avrebbero consentito l’adempimento (D’Amico, citato in AA.VV. Commentario breve al Codice Civile, 1997, pg. 1106).

La diligenza del prestatore di opera intellettuale

In tema di diligenza del prestatore di opera intellettuale, il coordinato disposto del secondo comma dell’art. 1176 C.C. (nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata) e dell’art. 2236 C.C. (secondo cui se il prestatore d’opera deve affrontare problemi tecnici di speciale difficoltà, non risponde dei danni se non in caso di dolo o di colpa grave) non deve far pensare (Ravazzoni, op. cit.) “ad una deviazione dai principi in tema di grado di diligenza”: il fatto che la diligenza debba essere valutata con riguardo alla natura dell’attività esercitata attiene alla elasticità ed adattabilità del concetto, mentre la limitazione alla responsabilità per colpa grave è ristretta all’ambito della soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà; al di fuori, infatti, di questo ambito, risorgono i principi generali della responsabilità collegata alla diligenza del buon padre di famiglia.

L’ordinaria, normale diligenza

Il concetto di ordinaria diligenza, richiamato inizialmente, rileva con riferimento al risarcimento non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando, appunto, l’ordinaria diligenza (art. 1227, 2°c. C.C.).

Per la dottrina (Ravazzoni, op. cit.) ci si trova di fronte ad una misura diversa, rispetto a quella della diligenza del buon padre di famiglia.

Nell’art. 1227 C.C., infatti, “sembra” essere richiamata una diligenza (senza particolari attributi di sagacia o solerzia) espressiva dello sforzo richiesto al creditore, in termini negativi, di escludere danni ricollegabili all’altrui comportamento inadempiente. Si tratta quindi di ambito ben diverso dell’illegittima invasione delle altrui sfere giuridiche o della violazione del dovere di adempimento.

Alla normale diligenza si collega l’art. 1431 C.C. (errore riconoscibile) e l’art. 421, 942, 951 del codice della navigazione.

Altresì all’ordinarietà la dottrina ricollega la «dovuta diligenza», ex art. 1091 C.C. in materia di servitù di derivazione di acqua.

Diligenza, buona fede e correttezza

Va premesso che l’art. 1176 del codice civile richiama la diligenza; l’art. 1175 dello stesso codice, la correttezza, l’art. 1375, in tema di esecuzione del contratto, la buona fede: si delinea dunque un percorso tematico che il legislatore svolge, testualmente, in tutto l’ambito delle obbligazioni.

Per Trabucchi, la nozione di diligenza esplicata va trattata richiamando contestualmente il concetto di buona fede, e la regola della correttezza. (Trabucchi A., Istituzioni di diritto civile, Cedam, 1995, pg. 532).

Per l’autore, la diligenza si pone sullo stesso piano della buona fede che nel diritto moderno deve affermarsi come regola aurea del rapporto obbligatorio.

L’art. 1175 C.C. –con una di quelle regole generali che l’autore definisce enfaticamente polmoni del diritto positivo– sancisce che creditore e debitore devono comportarsi secondo correttezza.

Il contegno dei soggetti implicati nell’obbligazione non é quindi regolato solo dal 1176 C.C. che impone al debitore un diligente adempimento delle obbligazioni, rilevandosi un obbligo di più ampio contenuto che investe anche il comportamento del creditore.

Ancora più estendendo il discorso, si osserva come la regola della correttezza (anche del creditore) ex art. 1175 C.C., sia espressione di un limite alla esplicazione del diritto soggettivo, “perché sostanzialmente essa viene a limitare il riconoscimento di posizioni formalistiche di puro diritto, quando siano invocate per pretese contrarie agli scopi sociali dell’ordinamento”.

Altre regole generali, espressioni di limite all’esplicazione del diritto soggettivo, sono poste dall’art. 833 C.C. e dall’art. 844 C.C. ed il problema si connette all’individuazione di un limite generico all’esercizio dei diritti soggettivi costituito dall’abuso del diritto e più oltre, si parla di un limite logico, per cui fuori dell’osservanza della buona fede e della correttezza “non esisterebbe neppure il diritto” (Trabucchi, op. cit. pg. 49).

Si avverte, in questo contesto, che la norma di cui all’art. 1175 C.C. è “forse non ancora sufficientemente apprezzata dagli interpreti in tutta la sua potenzialità precettiva” e costituisce espressione “del più generale principio etico-giuridico di buona fede” (AA.VV. Commentario breve al Codice Civile, 1997, pg. 1062).

Sul concetto di correttezza o della buona fede in senso oggettivo, la dottrina afferma che tale concetto è stato talora ricondotto ad un  imperativo generale di carattere solidaristico di cui è traccia anche l’art. 2 della Cost. (Inzitari B., istituzioni di Diritto Privato, Giappichelli, 1996, pg. 468 ss) ed afferma che il criterio della correttezza va utilizzato quale strumento affinché il comportamento delle parti realizzi in pieno gli interessi perseguiti dalle stesse e neutralizzi al contrario ogni comportamento ed iniziativa del debitore o del creditore che, travalicando appunto le linee di un corretto comportamento sia tesa a raggiungere un vantaggio a danno dell’altro oppure soltanto a trascurare gli interessi tipicamente presenti dell’altra parte.

Secondo Trabucchi, obbligo di correttezza e dovere di buona fede rispondono ad uno stesso criterio.

In particolare, la buona fede è richiesta nelle trattative (art. 1337 C.C.), nell’interpretazione (art. 1366 C.C.), nell’esecuzione del contratto (art. 1375 C.C.). Negli stessi sensi, l’art. 1338 (cfr., 139 C.C.)prevede chela parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto.

Improntato a buona fede deve essere il comportamento dell’obbligato in pendenza della condizione.

La violazione della correttezza nella vita economica è prevista come ipotesi di concorrenza sleale (art. 2598, n. 3).

Riassuntivamente, il concetto di buona fede è richiamato nel codice civile ai seguenti articoli: 23, 25, 44, 128, 129, 129bis, 251, 534, 535, 563, 584, 785, 819, 936, 937, 938, 1147, 1148, 1150, 1152, 1153, 1155, 1157, 1159, 1160, 1161, 1162, 1189, 1192, 1328, 1337, 1358, 1366, 1375, 1391, 1415, 1416, 1445, 1460, 1469bis, 1479, 1599, 1706, 1776, 1794, 1909, 1994, 2033, 2036, 2037, 2038, 2321, 2377, 2384bis, 2391, 2432, 2433, 2559, 2652, 2690, 2756, 2901, 2913, 2919, 2920, 2923 e 2926.

E nel codice penale, agli artt. 457, 464, 465 e 466.

Si ricorda anche l’avvertita necessità di una tutela, oltre gli strumenti validi nei rapporti interpersonali, atomisticamente considerati: ad es., si pensi alla rilevanza del dolo tra i vizi del volere, dei consumatori contro le suggestioni di una pubblicità ingannevole: cfr., le disposizioni in tema di acquisto «tutto compreso», espressive dell’esigenza di una tutela, avvertita in sede comunitaria, che “va ben oltre la generica affermazione del nostro art. 1175” (Trabucchi, op. cit. pg. 516).

Per Di Majo (voce Obbligazione, Teoria generale, EGT), come già rilevato, vi sono due regole “centrali” nella disciplina dell’obbligazione: il dovere di diligenza e il principio di buona fede, “affidate” a separate disposizioni.

La prima, è l’art. 1175 C.C. è collocato nelle disposizioni preliminari delle titolo IV delle obbligazioni.

Per l’autore il richiamo al principio di correttezza “equivale, a quello, più antico, di buona fede”.

Correttezza e buona fede sono, pertanto, sinonimi e certamente esprimono valori portanti del diritto delle obbligazioni.

In particolare,il principio della buona fede è definito dalla giurisprudenza quale «principio cardine della disciplina delle obbligazioni» (Cass. 8/2/1982, n. 755, F.I., 1983, I, 114).

Buona fede soggettiva – buona fede oggettiva

La buona fede come obbligo etico di comportamento onesto (buona fede oggettiva) si differenzia (Trabucchi, op. cit. pg. 516) dalla buona fede quale situazione psicologica di ignoranza dell’altrui lesione (buona fede soggettiva) alla cui presenza si riconnettono rilevanti effetti in tema di possesso, acquisto a non domino, usucapione abbreviata. Per l’autore, la buona fede oggettiva riguarda l’attività sotto il profilo di un obbligo da osservare; la buona fede soggettiva si considera rilevante per valutare una situazione preesistente alla quale vengono riconosciute particolari conseguenze positive. Affidamento, nota infine l’autore, significa protezione della buona fede.

La correttezza quale criterio di valutazione della codificazione italiana del 1942

In tema di correttezza, appare, per incidens, menzionabile la valutazione complessiva del codice civile del 1942 che la dottrina effettua proprio con riferimento al predetto tema osservando che malgrado la fretta che avrebbe giustificato risultati peggiori, sul codice, sul piano tecnico, non si può non dare, nel suo complesso, un giudizio positivo.

Basterebbe a questo proposito ricordare, sempre a titolo meramente esemplificativo, la coerenza e la efficacia con le quali si è voluto realizzare quel complesso di esigenze che si esprimono nella formula riassuntiva «tutela dell’affidamento», lo sforzo di porre in essere strumenti idonei ad assicurare la tutela del contraente più debole nei confronti di quello più forte, la tendenza, spesso attuata assai bene, ad assicurare nello svolgimento del rapporto contrattuale, l’equo contemperamento degli interessi, attraverso il richiamo alla buona fede come norma di comportamento, alla correttezza, all’equità. (Nicolò R., Codice civile, EdD., 1960, pg. 247).

Correttezza e buona fede chiavi di volta della rilettura del rapporto obbligatorio quale situazione complessa.

Proprio il richiamo all’impianto generale del codice civile consente di effettuare una riflessione, sulla base delle regole di correttezza e buona fede, di rilettura della relazione fra credito e debito quali situazioni complesse.

Per Perlingieri, lo studio della correttezza e buona fede non va infatti posto nella prospettiva tradizionale del credito e debito, quali situazioni soggettive nettamente contrapposte con contenuto marcatamente contrario: “attiva” quella creditoria, “passiva” quella debitoria. (Perlingieri P., Manuale di diritto civile, 1997, pag. 213 ss.),

Va dunque respinta la tesi che il dovere di correttezza si specificherebbe “in doveri meramente negativi o di astensione” indirizzati al creditore, mentre la buona fede “si riferirebbe soltanto al debitore, imponendogli obblighi positivi”.

Per tale autore, correttezza e buona fede esprimono, in realtà, una medesima entità concettuale che determina il sorgere di doveri positivi e negativi tanto per il debitore quanto per il creditore.

Il debitore è tenuto, non soltanto ad eseguire la mera prestazione in sé oggettivamente considerata, ma anche a porre in essere tutta una serie di accorgimenti e comportamenti ulteriori ed aggiuntivi che valgano adeguatamente a rapportare ed indirizzare la prestazione alla specificità dell’interesse da soddisfare nella fattispecie concreta; d’altronde, senza il riferimento all’interesse del creditore avrebbe scarso valore e significato il richiamo al criterio della diligenza che il debitore deve usare nell’adempiere l’obbligazione (art. 1176).

Del pari, è configurabile, nel concreto rapporto, un interesse del debitore ad eseguire esattamente la prestazione dovuta che trascende il mero interesse di fatto alla liberazione del vincolo.

L’autore sottolinea, appunto, come vi possano essere tutta una serie di prestazioni (“di puro fare”) nelle quali vi è un interesse del debitore ad adempiere e tale interesse trascende quello alla mera liberazione dal vincolo (si pensi alla prestazioni professionali e specificamente a quelle artistiche).

Nei rapporti obbligatori che abbiano ad oggetto prestazioni di questo genere, l’effettiva esecuzione della prestazione può attuare, oltrechè –ovviamente– l’interesse del creditore, anche un interesse personale del debitore che non si identifica soltanto con la liberazione dal vincolo o con il diritto alla controprestazione, nei rapporti sinallagmatici, bensì anche –ad esempio– con l’esigenza di affermarsi ed autorealizzarsi personalmente: talora, anzi, nell’esecuzione effettiva della prestazione possono essere coinvolti aspetti della stessa personalità del debitore, come, ad es., nella prestazione del lavoratore nel rapporto di lavoro subordinato.

Anche al di fuori di prestazioni di tal genere, nelle quali più o meno intensamente sono coinvolte qualità personali del debitore, si possono ravvisare interessi del soggetto c.d. passivo alla esatta esecuzione della prestazione.

S’intende far riferimento a quelle ipotesi nelle quali l’adempimento si ponga quale vento al verificarsi del quale è subordinata l’acquisizione, da parte del debitore, di effetti favorevoli ricollegabili a distinti ed autonomi rapporti dei quali lo stesso debitore sia parte (si pensi ad un legato o ad una donazione, sottoposti alla condizione che il beneficiario onori, adempiendoli, i suoi debiti). In queste ipotesi, pur senza giungere a configurare un diritto del debitore all’adempimento, il creditore è chiamato a cooperare col debitore per consentirgli di adempire esattamente, in attuazione del dovere di correttezza e buona fede.

In conclusione, sussistono vasti settori di obbligazioni per le quali può affermarsi se non l’esistenza di un diritto ad adempiere per il debitore, almeno la sussistenza della necessità di un comportamento del creditore (affinché il debitore possa adempiere) improntato a cooperazione, attuando così il precetto della correttezza e della buona fede.

L’autore riporta quindi la sua analisi sulla giurisprudenza evidenziando come quest’ultima abbia enucleato molteplici manifestazioni concrete del principio di correttezza e buona fede, muovendo dalla prospettiva ampia e generale secondo la quale la violazione di tale principio si realizza ogni qualvolta il comportamento di una parte non sia improntato a lealtà, schiettezza e solidarietà sociale, accogliendosene in tal modo un’accezione positiva e non meramente negativa.

Obblighi di avviso e dei doveri di protezione

Approfondendo ancora si ricorda (Perlingieri, op. cit. pg. 215) che quali specificazioni concrete della correttezza e della buona fede siano state elaborate altresì le categorie degli obblighi di avviso e dei doveri di protezione.

I primi impongono alle parti, anche qualora non vi sia una espressa previsione legale in tal senso, il dovere reciproco di informazione tempestiva circa l’esistenza di vicende e circostanze, l’ignoranza delle quali sia idonea a pregiudicare il buon esito dell’operazione sottesa al rapporto o a rendere più onerosa la posizione di una di esse. I secondi tendono a preservare la sfera giuridica delle parti (intesa peraltro in senso lato) da fatti lesivi potenzialmente connessi all’esecuzione della prestazione.

Il fatto che i doveri di protezione siano positivamente previsti e disciplinati con riguardo a rapporti contrattuali tipici non impedisce la loro operatività in altri rapporti sulla base della clausola generale di correttezza e buona fede.

Soffermandosi su gli obblighi di protezione, l’autore (Perlingieri, op. cit. pg. 243) ricorda che è discusso se il debitore, nella sua specifica veste e non in quanto terzo, sia anche obbligato nell’esecuzione della prestazione, alla salvaguardia dei beni e della vita del creditore (così detto interesse di protezione) e individua il fondamento di questo peculiare obbligo nella clausola generale di buona fede, in funzione integrativa del rapporto obbligatorio.

Il problema, afferma Perlingieri, non riguarda la rilevanza dell’interesse in questione (che è indiscutibile), bensì la disciplina applicabile, identificata dall’autore nella responsabilità contrattuale, per inadempimento.

Secondo l’autore, però, un obbligo di protezione nell’esecuzione del rapporto obbligatorio si configura soltanto se la sua inosservanza si risolve nell’inesattezza della prestazione, anche se l’esattezza non può essere limitata con riferimento al solo nucleo essenziale della prestazione.

Esatta è la prestazione indirizzata a soddisfare l’interesse del creditore, e l’attività del debitore deve tendere a realizzare una prestazione utile per il creditore.

La rilevanza di un obbligo di protezione può discendere soltanto dalla stretta connessione eziologica tra esecuzione della prestazione e salvaguardia dell’interesse protettivo del creditore.

L’idraulico che nel riparare il lavello rompe la tubazione principale o rovina l’elettrodomestico non rende una prestazione utile al creditore ed è dunque inadempiente; non è inadempiente l’idraulico, il quale dopo aver effettuato le riparazioni, nell’uscire dall’edificio urta con la propria auto contro il portone d’ingresso, danneggiandolo.

L’obbligazione quale “fascio” di situazioni giuridiche soggettive complesse

E’ soltanto per ragioni di comodità espositiva -conclude Perlingieri (op. cit. pg. 215)- che, allora, si continua a definire “attiva” la posizione creditoria e “passiva” quella debitoria. Invero, il particolare atteggiarsi del regolamento di interessi, la peculiare natura della prestazione, il coinvolgimento di interessi rilevanti (anche) del debitore nella esecuzione della prestazione o infine, la clausola generale di correttezza e buona fede nelle sue specificazioni concrete, sono idonee a determinare, nell’ambito concreto del rapporto, la nascita di particolari doveri e obblighi di comportamento che, in attuazione del principio di solidarietà, gravano o possono gravare sulla posizione debitoria o su quella creditoria o su entrambe, arricchendone il contenuto ed “integrandone” il nucleo centrale (costituito dal potere del creditore di esigere e dovere del debitore di eseguire la prestazione).

Le situazioni soggettive, pertanto, sono caratterizzate da una notevole complessità.

Vi è dunque un fascio di reciproci poteri e doveri al centro della situazione creditoria e debitoria, caratterizzante l’obbligazione: appare, per tanto, rispondente all’attuale stadio dell’evoluzione (sociale, economica e normativa), la proposta di definire le tradizionali nozioni di situazione creditoria e debitoria come situazioni giuridiche soggettive complesse di ridefinire il rapporto obbligatorio, da un punto di vista strutturale, come relazione fra tali situazioni.

La correttezza: segue: Rescigno

Nota ancora la dottrina che la regola [della correttezza] trascende la stessa materia delle obbligazioni poiché nella norma, più che sul divieto degli atti emulativi del proprietario, può trovare una base appagante la teoria dell’abuso del diritto.

Il tratto originale della disposizione legislativa è nell’indirizzarsi del precetto così al debitore come al creditore, mentre il criterio specifico per valutare la condotta dell’obbligato è «la diligenza del buon padre di famiglia» (art. 1176, I comma), o la diligenza richiesta dalla natura dell’impegno quando si tratti di obbligazione inerente ad un’attività professionale (art. 1176, cpv.).

Al dovere di correttezza possono ricondursi molteplici obblighi previsti nel regime dei singoli rapporti, ora a carico del debitore, ora a carico del creditore. (Rescigno P., Introduzione al codice civile, Laterza, 1991, pg. 140 ss.).

L’autore pertanto individua:

–doveri di informazione dell’altra parte: artt 1686 cpv., 1690 cpv. C.C.: obblighi d’informazione del vettore al mittente;1710 cpv.:obbligo d’informazione del mandatario al mandante delle circostanze sopravvenute; 1746 I comma:obblighi d’informazione dell’agente al preponente, 1759 I comma: obbligo del mediatore di comunicare alle parti le circostanze a lui note, 1800 secondo comma: obbligo di notiziare gli interessati dell’alienazione delle cose affidategli, da parte del sequestratario;

–doveri di denuncia:artt. 1663 C.C.: avviso al committente, da parte dell’appaltatore dei difetti della materia fornita dal committente; 1780 I comma C.C.: denunzia al depositante della perdita non imputabile della detenzione della cosa tolta al depositario; art. 1785 ter C.C. obbligo di denuncia del danno all’albergatore da parte del cliente);

–doveri di avvertimento: art. 1728 cpv C.C.: obbligo degli eredi del mandatario morto di avvertire prontamente il mandante;

–doveri di avviso: art. 1586 I comma C.C.: pronto avviso del conduttore al locatore sulla pretesa dei terzi in ordine alla cosa locata; 1687 II comma C.C.: avviso al destinatario, da parte del vettore dell’arrivo delle cose trasportate, 1718 II comma C.C.: avviso al mandante, da parte del mandatario, del mancato arrivo della merce; art. 1770 cpv. C.C.: avviso da parte del depositario al depositante che la custodia è esercitata in modo diverso da quello convenuto; art. 1913 C.C.: avviso all’assicuratore in caso di sinistro;

–doveri di salvataggio: art. 1805 I comma C.C. (il comodatario è responsabile se la cosa perisce per un caso fortuito a cui poteva sottrarla sostituendola con la cosa propria, o se potendo salvare una delle due cose ha preferito la propria);

–doveri di assumere immediatamente decisioni in mancanza e persino in contrasto con le istruzioni ricevute: 1739 I comma C.C. (obblighi dello spedizioniere, tenuto ad osservare nelle istruzioni del committente e, in mancanza, ad operare secondo il migliore interesse del medesimo; 1711 cpv. C.C. (limiti al mandato: il mandatario può discostarsi dalle istruzioni ricevute qualora circostanze ignote al mandante, e tali che non possano esservi comunicate in tempo, facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe dato la sua approvazione); 1712 cpv. C.C. (il ritardo del mandante a rispondere alla comunicazione del mandatario di esecuzione del mandato, importa approvazione, anche se il mandatario si è discostato dalle istruzioni, o ha ecceduto i limiti del mandato).

Gli obblighi del mandante ed il «venerdì» nero

Il 19 luglio 1985 è stato definito il «venerdì nero» in relazione alla circostanza che il dollaro dalla quotazione di £. 1.840 balzò improvvisamente a quella di £. 2.200, con un aumento del 19,57% da un giorno all’altro.

In tale occasione, a fronte dell’incarico conferito da varie società ad altrettanti istituti di credito per l’acquisto di valuta estera, le società mandanti si videro costrette a ricorrere all’autorità giudiziarie per dichiarare responsabili le banche incaricate. Nonostante infatti l’oscillazione del dollaro presentasse caratteri del tutto anormali, le banche diedero comunque esecuzione all’incarico determinando conseguenze particolarmente gravose in capo alle società mandanti.

In tutti i casi giudiziari insorti in occasione di tale evento, le società mandanti lamentavano la violazione di norme sul mandato: ai sensi dell’art. 1710, comma 2 C.C. le banche incaricate avrebbero dovuto comunicare alle società mandanti la circostanza sopravvenuta dell’aumento improvviso della quotazione del dollaro, o avrebbero dovuto, ai sensi del successivo art. 1711 C.C., discostarsi dalla istruzioni ricevute fino a soprassedere dall’esecuzione dell’incarico. (Pulicheddu C., Ancora sulla responsabilità della banca con riferimento al c.d. «venerdì nero»: nota a Cass. 5 maggio 1998 n. 4486, Giustizia Civile, 1999, fasc. 4, pg. 1151).

Va comunque sottolineato che mentre nella vertenza chiusa da Cassazione civile, I sez., 11 dicembre 1995 n.12647 la banca non è stata ritenuta responsabile, nella controversia definita da Cass. sez. civ. 5 maggio 1998 n. 4486, la S.C. ha ritenuto la banca responsabile della mancata comunicazione della circostanza sopravvenuta della lievitazione del dollaro.

Corte di Cassazione – sezione I civile – sentenza 11 dicembre 1995 n.12647

L’obbligo fondamentale del mandatario, in quanto gestore per contratto di affari altrui, è quello di applicare a tale gestione la diligenza che la natura dell’affare richiede, il cui concreto atteggiarsi necessariamente dipende anche dal tempo e da ogni altra situazione di fatto nella quale il mandatario sia chiamato ad operare.

Motivi della decisione. — (Omissis) 7. – Il ricorso solleva come s’è visto, …questioni che investono l’interpretazione e l’applicazione del più volte citato capoverso dell’art. 1711: la prima delle quali, dal punto di vista logico, è quella che si riassume nell’interrogativo se il discostarsi, nei casi ipotizzati dalla norma, dalle istruzioni che il mandante abbia impartito costituisca, per il mandatario, una mera facoltà o un vero e proprio obbligo giuridico. Con l’ovvio corollario che solo in quest’ultimo caso il comportamento del mandatario medesimo, il quale non si discosti da dette istruzioni pur quando le circostanze lo suggerirebbero, potrebbe risultare produttivo di responsabilità.

A tal riguardo, pare al collegio che meriti senz’altro piena adesione quella corrente dottrinaria che identifica, quando si profilino le condizioni ipotizzate dal menzionato art. 1711, 2° comma, non già una mera facoltà, bensì un vero e proprio obbligo del mandatario.

Giova considerare, in proposito, che l’obbligo fondamentale del mandatario, in quanto gestore per contratto di affari altrui, è quello di applicare a tale gestione la diligenza che la natura dell’affare richiede, il cui concreto atteggiarsi necessariamente dipende anche dal tempo e da ogni altra situazione di fatto nella quale il mandatario sia chiamato ad operare. Il profilarsi di circostanze nuove, tali da far ragionevolmente apparire inadeguate le originarie indicazioni fornite dal mandante, impone dunque al mandatario, per prima cosa, l’obbligo di comunicazione, ex art. 1710, 2° comma, c.c., cui già dianzi si è avuto modo di fare ripetutamente cenno: perché è naturale che, in prima istanza, debba essere il mandante a compiere le valutazioni del caso e che al mandatario altro compito non tocchi se non quello, appunto, di consentire il pronto intervento del diretto interessato. Ma, quando una tempestiva comunicazione non sia possibile ed il mandante non possa quindi esser posto in condizione di adeguare il proprio atteggiamento alle nuove circostanze, non v’è che il mandatario a potersi prender carico della situazione sopravvenuta. Ed allora, se la cura diligente dell’interesse del mandante costituisce l’essenza stessa del mandato, è agevole intendere come il sopravvenire di dette circostanze, originariamente ignote al mandante, ma idonee a riflettersi sull’interesse dedotto nel contratto, imponga al mandatario una verifica della congruità delle istruzioni ricevute, alla luce delle nuove emergenze, ancorché ciò possa determinare un aggravio di responsabilità per il mandatario medesimo. E ben si comprende che, se una tale verifica approdi ad una valutazione negativa, porti cioè a far ritenere non più rispondenti alle nuove esigenze le istruzioni inizialmente impartite dal mandante, l’attenersi ancora a quelle istruzioni, lungi dal configurare un corretto adempimento degli obblighi contrattuali, costituisce per il mandatario una violazione vera e propria dell’accennato dovere di diligenza. Parlare, in situazioni di tal genere, di una semplice facoltà del mandatario di non seguire le indicazioni del mandante significherebbe ipotizzare una scelta discrezionale in ordine al perseguimento o meno dell’interesse alla cui realizzazione il contratto è preordinato: il che appare manifestamente incongruo, onde è da ritenere che l’uso del verbo «può», nella norma in esame, stia unicamente a sottolineare il margine di discrezionalità tecnica (sempre inerente a valutazioni di questo tipo), ma non certo ad escludere l’obbligatorietà giuridica, per il mandatario, dei comportamenti suggeriti da una scelta tecnica correttamente concepita.

Argomenti di segno contrario a quanto appena osservato non paiono desumibili dal coordinamento con la disposizione dettata dal 1° comma del medesimo art. 1711 (che fa obbligo al mandatario di non eccedere i limiti fissati nel mandato): perché tra le due menzionate disposizioni non tanto esiste un rapporto di contrapposizione — nell’alternativa tra obbligo (di attenersi al limiti del mandato) e facoltà (di trascendere detti limiti in presenza di nuove evenienze) — quanto piuttosto un nesso di complementarità tra l’ipotesi normale, in cui la realizzazione dell’interesse del mandante consiste nell’attenersi a quanto da lui stesso disposto, ed una situazione eccezionale, in cui quel medesimo interesse non potrebbe altrimenti essere perseguito che discostandosi dalle istruzioni originarie.

8. – (Omissis) S’è già detto che la condizione preliminare da cui discende l’obbligo del mandatario di discostarsi dall’incarico ricevuto sta nell’impossibilità di comunicare al mandante il verificarsi delle circostanze sopravvenute, tali da far presumere la necessità di una modifica o di una revoca delle precedenti istruzioni. Occorre però chiedersi se, quando tale impossibilità sia imputabile ad un comportamento dello stesso mandante — o quando, come nella specie la corte d’appello ha accertato essere accaduto, sia comunque il mandante ad essersi volontariamente posto nella condizione di non poter intervenire direttamente a tutela dei propri interessi —, il pretendere che il mandatario assuma a proprio carico la responsabilità di una scelta, la quale altrimenti per sua natura competerebbe alla controparte, non sia contrario ai principi di correttezza e buona fede che presiedono all’esecuzione di qualsiasi contratto.

Prima di rispondere a siffatto quesito è tuttavia necessario prendere preliminarmente in esame l’affermazione dell’impugnata sentenza secondo cui neppure il comportamento tenuto nella circostanza dall’E. sarebbe esente da colpa (onde, come già detto, la corte territoriale ha ritenuto applicabile alla presente fattispecie la disposizione dell’art. 1227 c.c.).

Quest’affermazione, peraltro, è criticata dalla difesa dell’E., a giudizio della quale non sussisterebbe alcun obbligo del mandante di rendersi reperibile durante la fase esecutiva del mandato per poter eventualmente modificarne il contenuto in itinere; sicché non sarebbe neppure configurabile una qualche ragione d’imputabilità ad esso mandante del danno conseguente alla cattiva esecuzione del mandato, tanto più che l’alta qualificazione professionale del mandatario ragionevolmente autorizzava l’affidamento senza riserve a costui della piena responsabilità esecutiva dell’operazione.

Sembra però al collegio che la critica appena riferita non sia da condividere.

Non si tratta naturalmente di postulare, in via generale ed astratta, l’esistenza di un dovere di reperibilità del mandante durante l’esecuzione di qualsivoglia mandato. Si tratta, invece, di tener conto del fatto che, come e forse più di qualsiasi altro contratto, il mandato richiede la cooperazione anche del creditore affinché il debitore possa adempiere in modo corretto la propria prestazione. Talché appare sicuramente configurabile, a carico del mandante, un obbligo di collaborazione (come si argomenta, in termini generali, anche dagli art. 1206 e 1719 c.c.), quale espressione del fondamentale principio di esecuzione di buona fede dei contratti, cui non è estraneo un dovere di reciproca protezione dei contraenti. Ed è — quello di collaborazione — un obbligo il cui concreto contenuto non appare a priori predeterminabile, ma è destinato invece ad assumere, di volta in volta, aspetti diversi, a seconda dell’oggetto della natura dell’incarico conferito al mandatario.

Alla luce di tali rilievi, non merita dunque censura l’affermazione dell’impugnata sentenza, secondo la quale, nella specie, sussisteva un vero e proprio obbligo per l’E. di seguire, attraverso funzionari dotati dei poteri necessari, lo sviluppo di un’operazione di cambio la cui rilevanza economica era notevole e della cui problematicità gli stessi funzionari dell’ente erano stati precedentemente resi edotti. Pur essendo vero che il S.P. è notoriamente uno dei maggiori istituti di credito italiani ed è presumibilmente perciò dotato di alta professionalità in relazione a quanto formava oggetto del mandato conferitogli, non è meno vero che, proprio avvalendosi degli strumenti professionali di cui disponeva, detto istituto — come la corte d’appello ha inoppugnabilmente accertato e come anche l’E. d’altronde riconosce — nel corso della stessa mattina di quel 19 luglio aveva a più riprese segnalato al mandante, direttamente e per il tramite della Banca d’Italia, la particolare rischiosità dell’operazione in esame. Sicché l’E., pur non potendo prevedere che il tasso di cambio del dollaro avrebbe avuto l’eccezionale incremento che ebbe, era tuttavia edotto delle possibili tensioni che si sarebbero verificate sul mercato delle valute e non poteva, di conseguenza, non aver contezza dei problemi che ne sarebbero potuti derivare in relazione all’espletamento dell’ordine di acquisto impartito al S.P. Ragion per cui, nelle descritte peculiari condizioni, è tutt’altro che irragionevole affermare che il far seguire l’operazione da propri funzionari dotati di idonei poteri deliberativi era un comportamento ricompreso nel dovere di cooperazione del mandante; e, di conseguenza, non appare censurabile la valutazione della corte d’appello laddove ha individuato una colpevole violazione di tale dovere nell’accertata irreperibilità dei funzionari responsabili dell’E. proprio durante quel breve, ma decisivo, lasso di tempo in cui si sapeva che detta operazione di cambio avrebbe dovuto aver luogo.

9. – Acclarato, quindi, che l’E. ha avuto un comportamento non conforme ai doveri di correttezza contrattuale ai quali, nella specie, era tenuto, occorre ora riprendere in esame il quesito che dianzi si era posto a proposito dell’incidenza di tale non corretto comportamento del mandante sull’obbligo del mandatario di discostarsi, a norma dell’art. 1711, cpv., c.c., dalle istruzioni ricevute.

La corte d’appello ha implicitamente negato che l’accennata violazione dei doveri di cooperazione, da parte del mandante, valesse ad escludere, per il mandatario, l’insorgere di detto obbligo; ed ha ritenuto che i comportamenti delle due parti, entrambi connotati d’illegittimità, avessero concorso nella produzione del danno.

In contrario, va però osservato come l’illegittimo comportamento imputabile al mandante interferisca non già con gli effetti del preteso inadempimento contrattuale del mandatario, concorrendo a produrli, bensì con l’insorgere stesso dell’obbligazione che il mandatario avrebbe violato.

E’ stata infatti già prima posta in evidenza la stretta correlazione logica esistente tra l’obbligo di comunicazione di cui all’art. 1710, 2° comma, c.c., al fine di consentire al mandante di adeguare le proprie istruzioni alle mutate circostanze, e l’obbligo del mandatario di discostarsi dalle istruzioni ricevute previsto dal capoverso del successivo art. 1711. Ed è stato del pari già sottolineato come proprio e soltanto dall’impossibilità del dominus dell’affare di provvedere egli stesso a fronteggiare le nuove emergenze discenda l’obbligo del mandatario di sostituirsi al mandante in tale valutazione, formulando quel giudizio ipotetico che la norma richiede («...circostanze …tali che …facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe dato la sua approvazione»).

Ma se così è, se cioè tale obbligo del mandatario, ulteriore e più gravoso rispetto a quanto ipotizzabile al momento dell’assunzione dell’incarico, si ricollega ad un dovere di protezione degli interessi del mandante ai quali costui non è in grado di provvedere da sé, ne consegue con evidenza l’inconciliabilità logica di un obbligo siffatto con l’addebito mosso al medesimo mandante di essersi posto egli stesso, per sua colpa, in condizione di non poter direttamente provvedere alla cura di quegli interessi.

Parrebbe assai singolare che, se il mandante colpevolmente si sottrae ad ogni possibilità di comunicazione — o comunque si pone egli stesso, con un comportamento contrario ai doveri di cooperazione seconda buona fede, in condizione di non poter dare le istruzioni rese necessarie dal mutare degli eventi —, proprio da questo suo colpevole comportamento possa sorgere, a carico del mandatario, un ulteriore obbligo (di discostarsi dalle istruzioni ricevute) ed un conseguente ampliamento dell’area di responsabilità che diversamente non si verificherebbero.

Sembra davvero paradossale, in altri termini, ed insanabilmente in contrasto con il fondamentale principio di buona fede, ammettere che un comportamento contrattualmente non corretto di una delle parti sia idoneo a generare, per la controparte, un obbligo che altrimenti su quest’ultima non graverebbe. (omissis)

Corte di Cassazione – sezione prima civile – 5 maggio 1998 n. 4486

Diritto.- (Omissis) [L’]apprezzamento di fatto è sorretto da una serie di argomentazioni che fanno leva, segnatamente, sui seguenti rilievi: a) l’obbligo d’informazione imposto al mandatario dall’art. 1710 C.C. non può essere posto in discussione facendo leva sulle regole del mandato rigido, perché se in tale figura il vincolo relativo alla condotta del mandatario medesimo risulta rafforzato, la rigidità delle istruzioni del mandante postula comunque il permanere invariato della situazione in presenza della quale esse furono impartite; b) pertanto, nell’eventualità di una modificazione delle condizioni preesistenti per effetto di circostanze sopravvenute suscettibili di determinare la revoca o la modifica del mandato, il mandatario resta tenuto a renderne edotto il mandante, per evitare che quest’ultimo resti vulnerato (omissis)

Corte di Cassazione – sez. I civ. – 26 febbraio 1998 – n. 2079

Motivi della decisione. (Omissis) Il motivo è infondato. La Corte di appello, dopo aver affermato che il discostarsi dal mandato non costituisce un obbligo, – e quindi costituisce una facoltà – ha individuato il difetto di diligenza del mandatario nel non aver agito in conformità al ragionevolmente presunto volere del mandante.

La Corte ha cioè affermato che la facoltà del mandatario non può estendersi fino a ricomprendere un suo comportamento che diverga da quello che il mandatario stesso ragionevolmente debba presumere sarebbe stato il comportamento voluto dal mandante.

E siffatta interpretazione deve ritenersi corretta poiché la norma, disponendo che “il mandatario può discostarsi dalle istruzioni ricevute qualora circostanze ignote al mandante … facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe dato la sua approvazione”, correla il discostarsi dal mandato al – sia pur presunto: ragionevolmente – volere del mandante in tal senso.

Tale volere cioè, se ragionevolmente presunto dal mandatario, nella considerazione del legislatore assume sempre valore prevalente: e ciò per la ovvia considerazione che è l’interesse del mandante che è in gioco, e quindi sarebbe contrastante con il principio di autodeterminazione e di disponibilità spettante a ciascuno che i suoi interessi siano regolati in maniera diversa da quella da lui ritenuta.

La correttezza dell’interpretazione trova conferma nella sentenza di questa Corte n. 12647/1995, la quale ha affermato che l’uso del verbo “può” nella norma “stia unicamente a sottolineare il margine di discrezionalità tecnica (sempre inerente a valutazioni di questo tipo), ma non certo ad escludere l’obbligatorietà giuridica, per il mandatario, dei comportamenti suggeriti da una scelta tecnica correttamente concepita”. (omissis)

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