Le sopravvenienze contrattuali

Il tema delle sopravvenienze riguarda le evenienze successive alla stipula del contratto: il rapporto fra contratto e tempo.

In sintesi, per non turbare le esigenze della certezza dei traffici occorre stabilire con precisione in che limiti le sopravvenienze possano alterare in modo giuridicamente significativo il vincolo contrattuale determinandone la modifica ovvero la caducazione.

Patologia e sopravvenienze

Come è stato ben precisato (Ambrosoli M.) altro, tuttavia, è la patologia del contratto, altro è la sopravvenienza.

La patologia investe l’atto e non può che riguardare situazioni esistenti al momento della stipula contrattuale (salvo ipotesi residue di invalidità sopravvenuta del contratto).

La sopravvenienza invece riguarda l’attuazione del contratto, incide cioè sulla possibilità che il contratto, originariamente valido, possa continuare a produrre i suoi effetti: riguarda, appunto, il rapporto contrattuale.

Le sopravvenienze oggettive

Occorre, infatti, subito precisare che nella nozione di sopravvenienza contrattuale non si iscrivono tutti le evenienze che sopravvengono al contratto, ma solo i fatti oggettivi che non sono imputabili alla attività delle parti. Ad esempio, non si può considerare una sopravvenienza l’inadempimento del contratto. Lo è cronologicamente ma non nel senso di dato oggettivo che incide sull’equilibrio economico contrattuale. L’inadempimento è infatti un comportamento colpevole che determina la caducazione del rapporto contrattuale e rientra, come tale, nella tematica della risoluzione per inadempimento. Allo stesso modo non sono sopravvenienze il mutuo dissenso, il recesso o la revoca, le quali sono situazioni successive alla stipulazione del contratto, ma non nel senso di fatti storici oggettivi, bensì di atti volontari attraverso i quali le parti contrattuali incidono sulla sopravvivenza del negozio.

I rimedi giuridici alle sopravvenienze

Le alternative alle sopravvenienze possono ricondursi a due scelte radicali.

Si può ritenere che tutto ciò che non sia stato contrattualmente previsto non possa evitarsi e costituisca rischio che la parte deve assumersi (pacta sunt servanda).

E’ la tesi che traspare, ad es., dalla trattazione che la dottrina risalente assegna, appunto, alla presupposizione. Afferma, come già ricordato, Santoro (F. Santoro–Passarelli): poiché la modalità è un elemento strutturale del negozio, e il motivo diventa una modalità, in quanto penetri nella struttura del negozio, si inserisca nel suo contenuto, è chiaro che non c’è posto nel nostro sistema, per la cosiddetta presupposizione, la quale sarebbe appunto una modalità non sviluppata del negozio e che tuttavia avrebbe dominato la volontà dell’autore medesimo. Se “non sviluppata” significa che la modalità non s’è fatta strada, né esplicitamente, né implicitamente nel negozio e quindi non risulta da tenore della dichiarazione, qual’è riconoscibile dagli interessati la presupposizione è irrilevante come un semplice motivo individuale.

In altri termini, la principale preoccupazione che il tema suscita, è quella di una pericolosa soggettivazione del contratto, con il rischio che quantomeno la sua efficacia finisca con l’essere subordinata ad imponderabili valutazioni della volontà dei contraenti (o di almeno uno di essi) non esplicitamente trasfusa nel testo negoziale (Mazzuccato F.).

Si può, per contro, ritenere che le sopravvenienze costituiscano un fattore che incidendo sull’equilibrio iniziale comporti l’impossibilità di mantenere in vita la stipulazione originaria, determinandone la rinegoziazione ovvero la risoluzione: trattasi questa di traccia feconda sul piano didattico perché si connette, in generale, al tema della causa concreta e, soprattutto, a quello della attuale dilatazione del controllo giudiziario sulla “cittadella” dalla autonomia negoziale.

In una prospettiva ancora più ampia la dottrina straniera ha rilevato che le moderne relazioni contrattuali si caratterizzano per la compresenza di fattori diversi rispetto al puro scambio merce/moneta per sua natura istantaneo, quali la necessità di maggiore flessibilità nella progettazione dell’assetto di interessi, la solidarietà, la mutua cooperazione tra le parti, l’assunzione di presupposti impliciti nella regolamentazione degli interessi (Macneil, The New Social Contrac).

In altri termini, occorre tener presente la evoluzione dal modello neoclassico microeconomico (scambio immediato tra beni) verso un modello di regolamentazione degli interessi proiettato nel futuro (Mastrolilli, infra).

Corte di Cassazione – sezione I civile sentenza 24 settembre 1999 n. 10511

Il potere di riduzione ad equità della penale può essere esercitato dal giudice anche d’ufficio, indipendentemente da un atto di iniziativa del debitore.

Motivi della decisione. – (Omissis). 2.6. – Deve, viceversa, accogliersi il quarto complesso motivo dell’impugnazione, relativo alla denegata riducibilità ex officio della penale, ai sensi dell’art. 1384 c.c.

 Al riguardo, la corte d’appello ha ritenuto, invero, «corretta la decisione degli arbitri di non operare la riduzione ex art. 1384, cit. in difetto di una correlativa domanda di parte e comunque ‘insussistente la prova delle circostanze che rendano rilevabile l’eccessività della sanzione convenzionalmente prevista per il ritardo».

 E tale duplice motivazione è effettivamente errata: in diritto, perché legata ad una (per quanto si dirà) non più condivisibile interpretazione dell’art. 1384 c.c., e in fatto, perché viziata ex art. 360, n. 5, c.p.c.

 2.6.1. – In particolare, il secondo – ma logicamente assorbente – profilo argomentativo, risolventesi in un giudizio di merito sulla (non) eccessività della sanzione, non resiste a critica non già per l’aspetto della denunciata contraddittorietà con opposte valutazioni attribuite al riguardo dagli arbitri (poiché una siffatta contraddizione, in quanto esterna alla sentenza impugnata e suscettibile di verifica solo attraverso un controllo, viceversa, interno, agli atti del processo a quo, esula dai limiti del vizio denunciabile ex art. 5 cit.), bensì sotto il più radicale profilo dell’inesistenza di una effettiva (e non solo apparente) motivazione, essendo quella valutazione della corte territoriale, puramente assertiva e vuota di concreto contenuto esplicativo.

 2.6.2. – Con riguardo al problema ermeneutico della norma di riferimento, è pur vero che la premessa da cui muove la decisione impugnata – secondo cui, «il potere conferito al giudice dall’art. 1384 c.c., di ridurre ad equità la penale ritenuta eccessiva non può essere esercitato d’ufficio ma richiede l’istanza della parte interessata» – si trova enunciata da una risalente e, sino al momento, consolidata giurisprudenza (cfr., tra le più recenti, Cass. 2749/80; 4157/81; 341/97).

 Ma è persuaso questo collegio che una siffatta esegesi non sia più in sintonia con la natura e funzione della clausola penale sub art. 1382 ss. c.c. e con il complessivo sistema della correlativa disciplina, quale si è venuto nel tempo evolvendo, anche per effetto di un più generale fenomeno di rilettura degli istituti codicistici in senso conformativo ai precetti superiori della sopravvenuta Costituzione repubblicana.

 Non senza significato è, del resto, in tal senso, il fatto che, in talune delle pronunzie che pur si uniformano all’indirizzo tradizionale della non riducibilità ex officio della penale l’ossequio al principio è solo formale venendo di fatto esso sostanzialmente devitalizzato con l’«espediente logico» (così definito da attenta dottrina) di ritenere la domanda di riduzione implicita nell’assunto della parte di nulla dovere a titolo di penale (cfr., ad esempio, già Cass. 2775/68).

 Mentre altri sintomi evidenti di cedimento della regola possono individuarsi nell’ammessa proponibilità dell’istanza di riduzione, in via di eccezione, «anche per la prima volta in appello» (cfr. Cass. 2299/80) e, addirittura, nell’affermata «irrilevanza di una rinunzia preventiva del debitore ad avvalersi dell’art. 1384 c.c.» (così già Cass. 163/60).

 Il vero è che, a fronte di un testo normativo il quale – va sottolineato – nessun riferimento, anche implicito, contiene ad una «domanda dell’interessato» (l’art. 1384, cit., si limita, infatti, a stabilire che «la penale può essere diminuita equamente dal giudice»), l’interprete, che si sottragga alla vischiosità del precedente tralatizio e parimenti resista ad immanenti suggestioni della «dogmatica della volontà» come a risalenti riserve contro l’intervento del giudice nella «cittadella dell’autonomia contrattuale», non trova più alcun serio argomento per giustificare l’innesto, nel testo medesimo, di un frammento normativo ulteriore quale il «su domanda dell’interessato», postulato dalla giurisprudenza cui si è uniformata la sentenza impugnata.

 Non risolutivo è, innanzitutto, il richiamo, contenuto in molte delle su riferite pronunzie, al generale divieto fatto al giudice di pronunciarsi fuori dei casi previsti dalla legge, perché – a meno di non volersi appagare di una petizione di principio – ciò che resta da dimostrare è proprio che l’art. 1384 in esame non contenga una eccezione a siffatto divieto.

 Né, a tal fine, può più considerarsi satisfattivo il rinvio ad una ratio di «tutela della libertà della volontà negoziale del debitore», cui si vuole finalizzato il rimedio della riduzione della penale e che, appunto, ne dovrebbe implicare l’attivazione solo su domanda del destinatario della tutela.

 Perché – come conviene ormai la dottrina più avvertita sul tema – il complesso processo innestato, nei moderni sistemi giuridici, dal tramonto del mito ottocentesco dell’onnipotenza della volontà e del dogma dell’intangibilità delle convenzioni ha inciso anche sul fenomeno della riducibilità della penale, la quale ha per l’effetto finito col perdere l’iniziale sua colorazione soggettiva per assumere connotazioni funzionali più decisamente oggettive, sì che la spiegazione della vicenda – come è stato osservato – appare ora spostata da una supposta tutela della volontà delle parti ad un interesse primario dell’ordinamento, valutandosi l’intervento riduttivo del giudice non più in chiave di eccezionalità bensì quale semplice aspetto del normale controllo che l’ordinamento si è riservato sugli atti di autonomia privata.

 E questo controllo, nel richiamato contesto di intervenuta costituzionalizzazione dei rapporti di diritto privato, non può ora non implicare anche un bilanciamento di «valori», di pari rilevanza costituzionale, stante la riconosciuta confluenza nel rapporto negoziale – accanto al valore costituzionale della «iniziativa economica privata» (sub art. 41) che appunto si esprime attraverso lo strumento contrattuale – di un concorrente «dovere di solidarietà» nei rapporti intersoggettivi (art. 2 Cost.). Dal quale la Corte costituzionale ha già, in particolare, desunto «l’esistenza di un principio di inesigibilità come limite alle pretese creditorie» (cfr. sent. 19/94). E che, entrando (detto dovere di solidarietà) in sinergia con il canone generale di buona fede oggettiva e correttezza (art. 1175, 1337, 1359, 1366, 1375 c.c.), all’un tempo gli attribuisce una vis normativa e lo arricchisce di contenuti positivi, inglobanti obblighi, anche strumentali, di protezione della persona e delle cose della controparte, funzionalizzando così il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse del partner negoziale, nella misura in cui questa non collida con la tutela dell’interesse proprio dell’obbligato (cfr., ex plurimis, Cass. 3362/89; 2503/91, in tema di fideiussione omnibus; 6408/93; 10112/93; 599/94, e, in particolare, 6448/94, con riguardo a profili vari del rapporto di lavoro).

 E proprio agli effetti dell’individuazione dei contenuti e della portata di tale controllo e, conseguentemente, del potere di intervento del giudice all’interno del contratto, è stato di recente affermato (vincendo, anche in tal caso, il peso frenante di una contraria opzione interpretativa dottrinaria e giurisprudenziale) che «la legge pattizia non può ritenersi svincolata dal dovere di correttezza».

 Il quale «si porge nel sistema come limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva, attiva o passiva, contrattualmente attribuita, concorrendo quindi alla relativa conformazione in senso ampliativo o restrittivo rispetto alla fisionomia apparente»; per modo che «non risulti disatteso quel dovere inderogabile di solidarietà che, applicato ai contratti, ne determina integrativamente il contenuto e gli effetti» (così Cass. 3775/94).

 Ora appunto – tornando al problema esegetico dell’art. 1384 c.c. – non può revocarsi in dubbio (anche alla stregua del superiore canone ermeneutico per cui «tra due interpretazioni possibili va di necessità prescelta quella conforme, o più conforme a Costituzione»: cfr. Corte cost. 7/98; 11/98; 188/98) che il potere, ivi previsto, di riduzione ad equità della penale vada esercitato anche ex officio, indipendentemente da un atto di iniziativa del debitore, configurandosi, esso come potere-dovere, attribuito al giudice per la realizzazione di un interesse oggettivo dell’ordinamento.

 Interesse che assume anzi, in questo caso, connotati di ancor più spiccata valenza, poiché – a fronte della innegabile (anche concorrente, se non prevalente) funzione sanzionatoria assolta dalla clausola penale – quell’interesse si specifica e consolida nell’esigenza (che si radica nel cuore della «giustizia del caso concreto», che il giudice è chiamato ad assicurare) di garantire l’adeguatezza e proporzione della sanzione all’illecito che essa è destinata a prevenire o reprimere.

 3. – Accolto quindi, nei profili e per le ragioni sin qui esposte, il (solo) quarto mezzo del ricorso – e cassata di conseguenza, nei correlativi limiti, la sentenza impugnata – spetterà al giudice di rinvio, che si designa nella Corte d’appello di Roma, riesaminare il motivo di impugnazione ex art. 829 c.p.c., della società, relativo alla negata riducibilità della penale, alla stregua dei dati fattuali come già rilevati e apprezzati dal collegio arbitrale e in applicazione del principio di diritto sopra enunciato considerando, quindi, l’esercizio di quel potere non pregiudizialmente precluso dalla mancanza di una domanda di riduzione del debitore. (omissis).

La spendibilità tematica

Evidenti e profonde sono le inferenze tematiche: ex pluris, dalla già menzionata causa contrattuale (“causa concreta”); al contratto preliminare; ai motivi nella loro ritenuta, tendenziale irrilevanza; all’errore; alla buona fede, all’alea (normale e non); all’equità; all’oggetto del contratto ed alla sua determinabilità; all’abuso del diritto; alla interpretazione del contratto; alla disciplina delle obbligazioni pecuniarie, quanto a rivalutazione e clausole adeguatrici del valore; non certo ultimo, la portata operativa dell’art. 2932 C.C. .

Spendibilità tematica: la causa concreta (Cass. sez. IIIª  8 maggio 2006 nr. 10490)

 Vale richiamare il punto centrale della sentenza della C.S. che ha accreditato la tesi della ricezione della causa concreta:

Motivi della decisione (omissis) Merita ulteriore considerazione, invece, la questione, del pari sollevata dal ricorrente, della causa del negozio giuridico stipulato tra le parti. E’ innegabile che, intesa nel comune significato di “funzione economico sociale” del contratto – secondo un approccio ermeneutico, peraltro, di tipo “astratto” -, il negozio oggetto della presente controversia non possa legittimamente dirsi “privo di causa”, corrispondendo esso, addirittura, ad uno schema legale tipico, quello disegnato dall’art. 2222 c.c..  Ma, a giudizio di questo collegio, la nozione di causa così delineata non corrisponde, nella specie (così come in via di principio generale) a quella che, dopo attenta riflessione della più recente dottrina, deve ritenersi concetto correttamente predicabile con riferimento al profilo oggettivo della struttura contrattuale. E’ opinione corrente quella secondo cui la prima elaborazione del concetto di causa (sostanzialmente estranea all’esperienza romana come elemento costitutivo del negozio, che doveva corrispondere essenzialmente a “modelli” formali) sia stata il frutto della riflessione dei giuristi d’oltralpe che, tra il 1625 ed il 1699, distinguendo per la prima volta sul piano dogmatico i contratti commutativi dalle donazioni, individueranno nell’obbligazione di una parte verso l’altra il fondamento della teoria causale (e di qui, l’origine storica della perdurante difficoltà a superare la dicotomia contratto di scambio-liberalità donativa). Gli stessi rapporti tra la causa e gli altri elementi del contratto, apparentemente indiscussi nei relativi connotati di alterità, paiono, nel progressivo dipanarsi del concetto di causa negotii, talvolta sfumare in zone di confine più opache (si pensi alla relazione causa/volontà nei negozi di liberalità; a quella causa/forma ed all’avvicinamento delle due categorie concettuali verificabile nei negozi astratti; a quella causa/oggetto, con le possibili confusioni a seconda della nozione che, di entrambe le categorie giuridiche, ci si risolva di volta in volta ad adottare, oggetto del contratto essendo tanto la rappresentazione ideale di una res dedotta in obbligazione, quanto la res stessa, causa risultando la funzione dello scambio in relazione proprio a quell’oggetto). Tutte le possibili definizioni di causa succedutesi nel tempo (che un celebre civilista degli anni ’40 non esita a definire “oggetto molto vago e misterioso“) hanno visto la dottrina italiana in permanente disaccordo (mentre negli altri paesi il dibattito è da tempo sopito), discorrendosi, di volta in volta, di scopo della parte o motivo ultimo (la c.d. teoria soggettiva, ormai adottata dalla moderna dottrina francese, che parla di causa come But); di teoria della controprestazione o teoria oggettiva classica (che sovrappone, del tutto incondivisibilmente, il concetto di causa del contratto con quello di causa/fonte dell’obbligazione); di funzione giuridica ovvero di funzione tipica (rispettivamente intese in guisa di sintesi degli effetti giuridici essenziali del contratto, ovvero di identificazione del tipo negoziale – che consente ad alcuni autori di predicare la sostanziale validità del negozio simulato sostenendone la presenza di una causa, intesa come “tipo” negoziale astratto, sia pur fittizio, quale una donazione, una compravendita, ecc. -); di funzione economico-sociale, infine, cara alla c.d. teoria oggettiva, formalmente accolta dal codice del 42, del tutto svincolata dagli scopi delle parti all’esito di un processo di astrazione da essi (per tacere delle teorie anticausalistiche, di derivazione tedesca, con identificazione della causa nell’oggetto o nel contenuto – Inhalt – del contratto, non indicando il codice tedesco la causa tra gli elementi costitutivi del contratto). La definizione del codice è, in definitiva, quella di funzione economico-sociale del negozio riconosciuta rilevante dall’ordinamento ai fini di giustificare la tutela dell’autonomia privata (così, testualmente, la relazione del ministro guardasigilli); ma è noto che, da parte della più attenta dottrina, e di una assai sporadica e minoritaria giurisprudenza (Cass. Sez. 1ª, 7 maggio 1998, n. 4612, in tema di sale & lease back) Sez. 1ª, 6 agosto 1997, n. 7266, in tema di patto di non concorrenza; Sez. 2ª, 15 maggio 1996, n. 4503, in tema di rendita vitalizia), si discorre da tempo di una fattispecie causale “concreta”, e si elabori una ermeneutica del concetto di causa che, sul presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che configura la causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che, a tacer d’altro, non spiega come un contratto tipico possa avere causa illecita), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale. (omissis)

Spendibilità assoluta: le sopravvenienze e la pubblica Amministrazione

Molteplici stimoli riflessivi possono cogliersi sul tema delle soravvenienze nei rapporti fra p.A. ed amministrato.

Si pensi alla stessa problematica generale (e variamente risolta) della stabilità del vincolo contrattuale per vicende varie che possono vulnerarlo. Anche la tematica della invalidazione successiva dell’atto da parte della stessa amministrazione (ora disciplinata dalla L. 15/2005) può, in termini estensivi, ricondursi alla dinamica provvedimento amministrativo – sopravvenienze.

Consiglio di Stato e presupposizione

D’altra parte, anche il superiore giudice amministrativo non evita di misurarsi con istituti tipici delle sopravvenienze, quali la presupposizione, anche se escludendola dall’ambito operativo del lavoro presso la p.A. .

Consiglio di Stato sez. V. 14 maggio 2003 nr. 2574

Motivi della decisione (Omissis) L’appello proposto dall’azienda USSL 2 di Gallarate è fondato. Il giudice di primo grado ha annullato il provvedimento con il quale l’amministrazione, in data 23 agosto 1996, ha respinto l’istanza di revoca del collocamento a riposo, a suo tempo disposto con delibera n. 5074 del 28 dicembre 1993, in seguito a domanda dell’interessato. Secondo il Tar, il principio secondo il quale le dimissioni, una volta accettate, diventano irretrattabili non sarebbe applicabile “quando, nel periodo intercorrente tra l’accettazione delle dimissioni e la cessazione effettiva del rapporto, muti il regime previdenziale che ha concorso a determinare l’interessato alle dimissioni.”

La tesi non convince per due ordini di motivi. Il primo è che il principio della presupposizione, o condizione implicita inerente all’istanza di collocamento a riposo, non trova applicazione nel campo del pubblico impiego, in quanto la materia è regolata da un diverso criterio secondo il quale “l’estinzione del rapporto di pubblico impiego per dimissioni volontarie si verifica in virtù del provvedimento con cui la pubblica amministrazione le accetta – per cui la facoltà di revoca di queste ultime da parte del dipendente non è più esercitatile quando tale atto sia stato già emanato” ( Consiglio Stato sez. V, 3 ottobre 2000, n. 5283).

Le sopravvenienze: schematizzazione

Schematicamente, le sopravvenienze si distinguono in tre categorie.

–Sopravvenienze che rendono impossibile l’esecuzione del contratto in senso naturalistico o giuridico: si tratta di sopravvenienze che sono disciplinate dalla impossibilità sopravvenuta.

–Sopravvenienze che rendono non impossibile, ma incidono in modo significativo sull’equilibrio contrattuale: situazioni cioè che possono essere fronteggiate con la risoluzione per eccessiva onerosità.

–Sopravvenienze non disciplinate dal codice: è il campo della presupposizione.

I contratti preparatori

Vi è comunque un largo margine alla autonomia delle parti che ben possono, convenzionalmente, predisporre rimedi che li tutelino dalle sopravvenienze.

In tale ottica, vanno (ri)pensati i contratti preparatori: contratto preliminare, opzione e prelazione. Altresì le c.d. clausole di completamento successivo di contratti (definitivi) lasciati in parte in bianco.

Lo jus variandi

Da richiamare, in argomento, sono altresì le disposizioni codicistiche che assegnano un diritto potestativo ad una parte tale da modificare unilateralmente il rapporto contrattuale.

Valga almeno il richiamo al 2103 C.C. in tema di ius variandi del datore di lavoro; altresì all’art. 1661 C.C. ove si abilita il committente ad apportare variazioni unilaterali al progetto.

Si impone ancora il richiamo all’art. 33 del codice del consumo. Afferma la norma:

Articolo 33 Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore

1. Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

2. Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di: (omissis) (lett. o) consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto;

Lo ius variandi

La dottrina ritiene che l’inserimento convenzionale nel contratto di una clausola attributiva ad una sola delle parti il potere di modificare il rapporto esprima la piena autonomia contrattuale; si potrebbe dubitare, tuttavia, della sua ammissibilità, ipotizzando la contrarietà al principio della bilateralità del consenso (art. 1321 e 1372) ed al requisito della determinatezza dell’oggetto del contratto (art. 1346 C.C.).

Un campo elettivo dello ius variandi è comunque certamente la esplicazione del potere datoriale, con richiamo alla attribuzione delle mansioni lavorative.

Lo ius variandi in giurisprudenza: l’art. 2103 C.C.

Con la sentenza che segue (Cass. 11103/2006) la Corte Suprema sintetizza alcuni princìpi generali in tema di potere datoriale pubblico, nei confronti del suo dipendente.

In particolare, premette che l’assegnazione del lavoratore pubblico ad ufficio diverso da quello al quale era addetto è atto organizzativo di natura privatistica; esclude che al cospetto di tale atto il lavoratore pubblico possa invocare una tutela diversa e più ampia di quella garantita dall’art. 2103 c.c.; nega che l’adibizione ad altro ufficio configuri trasferimento; esclude che l’amministrazione datrice di lavoro debba provare l’esistenza delle esigenze organizzative contemplate dall’art. 2103 c.c.; conclude per la legittimità dell’assegnazione a nuovo ufficio, considerando che le nuove mansioni assegnate non avevano determinato nel caso in esame alcuna dequalificazione.

Corte di Cassazione – sezione lavoro – sentenza 15 maggio 2006 n. 11103

E’ legittima e non richiede la prova delle ragioni organizzative contemplate dall’art. 2103 c.c. l’assegnazione del lavoratore pubblico ad altro ufficio dello stesso luogo con la contestuale adibizione a nuove mansioni che non comportino dequalificazione, sul presupposto che la nozione di trasferimento implica il mutamento definitivo del luogo geografico di esecuzione della prestazione.

Considerato in diritto. — (omissis) 6. – Quanto alla prima domanda, osserva la corte che causa petendi è l’illegittimo esercizio del potere di organizzazione e gestione del rapporto di lavoro, avendo disposto l’amministrazione comunale, senza alcuna giustificazione, l’assegnazione della B. ad un ufficio diverso da quello cui era addetta.

 L’atto di esercizio del suddetto potere è compreso tra quelli che l’amministrazione adotta con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (art. 5, 2° comma, d.leg. 165/01) ed è disciplinato esclusivamente dalle disposizioni del codice civile, delle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa e dei contratti collettivi, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel d.leg. 165/01 (art. 2, 2° e 3° comma, art. 51).

 6.1. – Pertanto, il diritto azionato dalla B., in mancanza di specifiche discipline recate dai contratti collettivi, non può che rapportarsi alla garanzia apprestata dall’art. 2103, 1° comma, ultimo periodo, c.c. (per questa parte non derogato dall’art. 52 d.leg. 165/01): il datore di lavoro non può trasferire il dipendente da una unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

 La disposizione assume una sua precisa autonomia rispetto ai limiti dettati dallo stesso articolo in tema di mutamento di mansioni, in quanto regola soltanto l’esercizio del potere di mutare il luogo «geografico» di adempimento della prestazione dovuta dal lavoratore, garantendogli di non essere esposto arbitrariamente al disagio derivante dal cambiamento del luogo di lavoro, ancorché compreso, in ipotesi, nella stessa cerchia cittadina, cosicché, agli effetti della norma, deve aversi riguardo anche alle unità produttive più elementari, irrilevante essendo il requisito dell’autonomia menzionato dall’art. 35 l. n. 300 del 1970, la cui ratio sostanziale non presenta alcuna affinità con quella del precetto in esame.

 La giurisprudenza della corte, invero, non dubita che la nozione di «trasferimento» implichi il mutamento definitivo del luogo geografico di esecuzione della prestazione, ancorché abbia anche utilizzato la nozione di unità produttiva di cui all’art. 35 cit., per escludere in qualche caso che, pur in presenza di mutamento del luogo di esecuzione, fosse configurabile «trasferimento», ove attuato nell’ambito della medesima unità produttiva, con riguardo ad articolazioni aziendali che, sebbene dotate di una certa autonomia amministrativa, siano destinate a scopi interamente strumentali o a funzioni ausiliarie sia rispetto ai generali fini dell’impresa, sia rispetto ad una frazione dell’attività produttiva della stessa (Cass. 5892/99).

 Ad ogni modo, con riguardo alla vicenda in esame, non venendo in considerazione il mutamento del luogo geografico di esecuzione della prestazione, non si configura, sotto alcun profilo, la fattispecie di trasferimento.

 6.2. – Ciò comporta che il comune non aveva l’onere di comprovare, ai sensi dell’art. 2103 c.c., la sussistenza di ragioni organizzative per destinare ad altro ufficio la dipendente, cosicché resta, sotto questo profilo irrilevante, la modificazione della pianta organica con la soppressione di un posto di assistente tecnico presso l’ufficio di provenienza e la creazione di un nuovo posto di assistente tecnico presso l’ufficio di destinazione.

9. – Conclusivamente, il lavoratore pubblico, che deriva le posizioni di diritto soggettivo soltanto dal contratto di lavoro, non può, nei confronti del provvedimento dell’amministrazione di assegnazione ad altro ufficio, invocare una tutela diversa e più ampia rispetto a quella garantita dall’art. 2103 c.c. contro il «trasferimento» (omissis)

La contrattazione collettiva

La comprensione della tematica delle sopravvenienze nell’ambito della contrattazione collettiva, merita una precisazione introduttiva.

Come nota la dottrina (Bessone M.–D’Angelo A.) Nell’àmbito delle tipologie contrattuali previste dalla legge il fenomeno della contrattazione collettiva, per la sua particolare sostanza economico-sociale, per la sua evoluzione storica e per la sua articolazione nei diversi livelli, nazionale, locale, aziendale, suscita problemi di stabilità dei vincoli obbligatori e di influenza del mutamento delle circostanze, che presentano una propria specificità difficilmente riconducibile alla generale tematica della sopravvenienza contrattuale.

E il riferimento che, anche in materia di contrattazione collettiva, suole farsi a presupposizione, eccessiva onerosità e alla clausola rebus sic stantibus appare in realtà più suggestivo che appropriato.

La elaborazione delle tecniche di controllo della compatibilità dell’evolvere delle circostanze con il contratto collettivo, e l’individuazione delle condizioni di stabilità del vincolo obbligatorio che ne discende, sembrano infatti dover esplicarsi in modo del tutto autonomo rispetto ai princìpi ed alle regole generali sul contratto, mentre la concreta considerazione del fenomeno consiglia la soluzione della problematica sul piano stesso della autonomia collettiva, mediante l’inserimento di apposite clausole che regolamentino la stabilità del vincolo e le condizioni di revisione delle intese.

Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – 24 novembre 2006 n. 25033

La contrattazione collettiva — se da una parte deve muoversi all’interno, e quindi nel rispetto, della prescrizione posta dal 1° comma dell’art. 2103 c.c. che fa divieto di un’indiscriminata fungibilità di mansioni che esprimano in concreto una diversa professionalità, pur confluendo nella medesima declaratoria contrattuale e quindi pur essendo riconducibili alla matrice comune che connota la qualifica secondo la declaratoria contrattuale — è però autorizzata a porre meccanismi convenzionali di mobilità orizzontale prevedendo, con apposita clausola, la fungibilità funzionale tra esse per sopperire a contingenti esigenze aziendali ovvero per consentire la valorizzazione della professionalità potenziale di tutti i lavoratori inquadrati in quella qualifica senza per questo incorrere nella sanzione di nullità del 2° comma della medesima disposizione.

Motivi della decisione. — (omissis) Il problema che si pone all’esame delle sezioni unite è se la «clausola di fungibilità» — così denominata dalla corte d’appello ed espressa dal citato art. 46 c.c.n.l. (ma anche, più specificamente, dal citato accordo di sede) — sia compatibile, o meno, con il precetto inderogabile posto dal 1° comma dell’art. 2103 c.c. e quindi se risulti, o no, inficiata dalla sanzione di nullità comminata dal 2° comma di tale disposizione.

 4. – Orbene la prima considerazione da fare è che il parametro di validità della clausola collettiva di fungibilità è costituito, per quanto rileva in questa causa, dal citato 1° comma dell’art. 2103 c.c. che disciplina lo ius variandi del datore di lavoro nell’assegnazione delle mansioni relative alle qualifiche contrattuali ovvero alle categorie legali. Ed infatti, oltre alle categorie legali contemplate dall’art. 2095 c.c., cui si raccordano discipline legali specifiche, e nel rispetto delle stesse, la contrattazione collettiva, nell’esercizio della sua autonomia, può prevedere il sistema di classificazione del personale articolandolo in plurime qualifiche secondo l’apprezzamento discrezionale delle parti sociali.

 È quindi ben possibile che il contratto collettivo accorpi nella stessa qualifica mansioni diverse che esprimono distinte professionalità; l’art. 96, 2° comma, disp. att. c.c. — che opera sullo stesso piano di quello dell’art. 2103 c.c. — contempla espressamente la possibilità che le qualifiche del prestatore di lavoro, nell’ambito di ciascuna categoria legale, possano essere raggruppate per «gradi» secondo l’importanza e l’ordinamento dell’impresa. Nulla esclude che queste professionalità costituiscano lo sbocco di percorsi formativi distinti, in ipotesi anche di livello diverso. L’equivalenza contrattuale sta a significare che la disciplina collettiva che fa riferimento alla qualifica si applica di norma a tutte tali mansioni così accorpate, ancorché espressione di diverse professionalità.

 Una volta poi assegnate le mansioni al lavoratore, questo esprime nel loro espletamento una professionalità ormai individualizzata, destinata ad arricchirsi progressivamente con l’esperienza (cfr. art. 1, 1° comma, lett. f, d.leg. 26 maggio 1997 n. 152, che prescrive che il datore di lavoro pubblico e privato è tenuto a fornire al lavoratore, entro trenta giorni dalla data dell’assunzione, l’inquadramento, il livello e la qualifica attribuitigli oppure le caratteristiche o la descrizione sommaria del lavoro).

 5. – Orbene — prendendo in esame innanzi tutto il 1° comma dell’art. 2103 c.c., sostituito dall’art. 13 l. 20 maggio 1970 n. 300 (statuto dei lavoratori), che prevede che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione — deve considerarsi che si tratta di una speciale norma di protezione del lavoratore per preservarlo dai «danni a quel complesso di capacità e di attitudini che viene definito con il termine professionalità, con conseguente compromissione delle aspettative di miglioramenti all’interno o all’esterno dell’azienda» (Corte cost. 6 aprile 2004, n. 113); compromissione costituita appunto dal demansionamento che può ridondare in comportamento discriminatorio. La valenza costituzionale del bene protetto da tale disposizione, in comparazione con altre prerogative del lavoratore di pari rilievo, ha portato recentemente alla declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 2751 bis, n. 1, c.c., nella parte in cui non munisce del privilegio generale sui mobili il credito del lavoratore subordinato per danni da demansionamento subiti a causa dell’illegittimo comportamento del datore di lavoro (Corte cost. n. 113 del 2004, cit.).

 Ma anche in precedenza la Corte costituzionale (sent. 16 marzo 1989, n. 108) ha posto in rilievo che «per quanto riguarda le mansioni, l’art. 2103 c.c. prevede l’obbligo del datore di lavoro di destinare il lavoratore alle mansioni per cui lo ha assunto o a mansioni equivalenti, senza, però, diminuzione di retribuzione, o alla categoria superiore successivamente acquisita». «Sicché — ha aggiunto la corte — può affermarsi che nella determinazione delle mansioni e dei conseguenti livelli retributivi, l’autonomia del datore di lavoro, cui spetta l’organizzazione dell’azienda, è fortemente limitata dal potere collettivo, ossia dai contratti collettivi e dai contratti aziendali».

 Quale norma di protezione, l’art. 2103 c.c. regolamenta l’esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro che vede il lavoratore in una posizione di soggezione conseguente al carattere subordinato del rapporto di lavoro; da ciò la necessità di bilanciare questo potere direttivo con l’approntamento di una garanzia finalizzata da ultimo alla tutela della dignità del lavoratore; cfr. Cass., sez. un., 7 agosto 1998, n. 7755 in tema di demansionamento eccezionalmente compatibile con l’art. 2103 c.c., che ha rimarcato la «necessità di bilanciare la tutela degli interessi, costituzionalmente rilevanti (art. 4, 32, 36), del prestatore con la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore». Il demansionamento può infatti atteggiarsi a comportamento discriminatorio e — avverte in proposito Corte cost. n. 108 del 1989, appena cit. — «la dignità sociale del lavoratore è tutelata contro discriminazioni che riguardano non solo l’area dei diritti di libertà e l’attività sindacale finalizzata all’obiettivo strumentale dell’autotutela degli interessi collettivi, ma anche l’area dei diritti di libertà finalizzati allo sviluppo della personalità morale e civile del lavoratore»; anche Corte cost. 19 dicembre 2003, n. 359— con riferimento al mobbing che secondo la (allora impugnata) l. reg. Lazio 11 luglio 2002 n. 16, art. 2, 2° comma, poteva consistere anche nel demansionamento (così ora anche Cass. 23 marzo 2005, n. 6326, id., 2005, I, 3356) — ha ribadito l’esigenza di «salvaguardare sul luogo di lavoro la dignità ed i diritti fondamentali del lavoratore (art. 2 e 3, 1° comma, Cost.)»; altresì cfr. ora il d.leg. 9 luglio 2003 n. 216, che ha dato attuazione alla direttiva comunitaria 2000/78/Ce per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro.

 Analogamente queste sezioni unite (Cass., sez. un., 24 marzo 2006, n. 6572) hanno affermato che «il danno professionale, che ha contenuto patrimoniale, può verificarsi in diversa guisa, potendo consistere sia nel pregiudizio derivante dall’impoverimento della capacità professionale acquisita dal lavoratore e dalla mancata acquisizione di una maggiore capacità». Altresì queste sezioni unite (Cass., sez. un., 18 dicembre 1998 hanno identificato la ratio della norma in esame nell’eliminazione di situazioni di dequalificazione professionale.

 In particolare queste sezioni unite (Cass., sez. un., 7 agosto 1998, n. 7755, cit.) hanno precisato — e qui ulteriormente ribadiscono — che «le mansioni ‘equivalenti’ alle attuali (art. 2103 cit.) sono quelle oggettivamente comprese nella stessa area professionale e salariale e che, soggettivamente, esse debbono armonizzarsi con la professionalità già acquisita dal lavoratore nel corso del rapporto, impedendone comunque la dequalificazione o la mortificazione».

 Quindi, in sintesi, il baricentro della disposizione in esame (art. 2103 c.c.), nella formulazione introdotta dallo statuto dei lavoratori (l. n. 300 del 1970, cit.), è la protezione della professionalità acquisita dal prestatore di lavoro.

 6. – La violazione della prescrizione del citato 1° comma dell’art. 2103 c.c. è sanzionata dalla nullità di ogni regolamento negoziale o clausola con essa confliggente: il 2° comma di tale disposizione prevede infatti che «ogni patto contrario è nullo». E costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di questa corte (in passato, v. Cass. 24 gennaio 1987, n. 672; n. 7606 del 15 maggio 2003; n. 6614 del 28 aprile 2003) che la nullità dei patti contrari, comminata dal 2° comma dell’art. 2103 c.c., riguarda anche il contratto collettivo.

 Ciò del resto si desume in positivo dal dato normativo testuale dell’art. 40 citata l. n. 300 del 1970, che fa salve le condizioni dei contratti collettivi e degli accordi sindacali solo se più favorevoli ai lavoratori, nonché a contrario da altre disposizioni con cui eccezionalmente il legislatore ha autorizzato la contrattazione collettiva ad introdurre una disciplina in deroga al disposto del 1° comma dell’art. 2103 c.c.; quale l’art. 4, 11° comma, l. 23 luglio 1991 n. 223, che stabilisce che «gli accordi sindacali stipulati nel corso delle procedure di cui al presente articolo, che prevedano il riassorbimento totale o parziale dei lavoratori ritenuti eccedenti, possono stabilire, anche in deroga al 2° comma dell’art. 2103 c.c., la loro assegnazione a mansioni diverse da quelle svolte».

 In ragione della salvaguardia di questo patrimonio di professionalità, assicurata dall’art. 2103 c.c., il datore di lavoro non può assegnare al lavoratore mansioni diverse da quelle di assunzione e, in caso di intervenuta mobilità verticale, diverse dalle ultime espletate che compromettano questa professionalità anche se le mansioni svolte e quelle di nuova assegnazione rientrino in ipotesi nella stessa qualifica contrattuale.

 Ha più volte affermato la giurisprudenza di questa corte (ex plurimis, Cass. n. 425 del 12 gennaio 2006) che l’equivalenza tra le nuove mansioni e quelle precedenti — che legittima lo ius variandi del datore di lavoro — deve essere intesa non solo nel senso di pari valore professionale delle mansioni, considerate nella loro oggettività, ma anche come attitudine delle nuove mansioni a consentire la piena utilizzazione o anche l’arricchimento del patrimonio professionale dal lavoratore acquisito nella pregressa fase del rapporto. Ed ha poi precisato la medesima giurisprudenza che il divieto di variazioni in peius (demansionamento) opera anche quando al lavoratore, nella formale equivalenza delle precedenti e delle nuove mansioni, siano assegnate di fatto mansioni sostanzialmente inferiori, sicché nell’indagine circa tale equivalenza non è sufficiente il riferimento in astratto al livello di categoria, ma è necessario accertare che le nuove mansioni siano aderenti alla specifica competenza del dipendente in modo tale da salvaguardarne il livello professionale acquisito e da garantire lo svolgimento e l’accrescimento delle sue capacità professionali, con le conseguenti possibilità di miglioramento professionale, in una prospettiva dinamica di valorizzazione delle capacità di arricchimento del proprio bagaglio di conoscenze ed esperienze (cfr., in particolare, Cass. 2 ottobre 2002, n. 14150). (omissis)

L’inderogabilità della disciplina legale in esame si atteggia pertanto anche a limite per la contrattazione collettiva, sicché l’eventuale accorpamento, da parte della contrattazione collettiva, in un’unica categoria (o qualifica, o area) di plurime mansioni, anche di diversa professionalità e livello, rende sì applicabile alle stesse la medesima disciplina collettiva che a tale categoria (o qualifica, o area) faccia riferimento (arg. ex art. 1367 c.c.), ma non è di ostacolo all’operatività della disciplina legale di carattere inderogabile, qual è il 1° comma dell’art. 2103 c.c., che preclude l’ulteriore previsione di un’indiscriminata fungibilità di mansioni per solo fatto di tale accorpamento convenzionale.

 Anche tra mansioni appartenenti alla medesima qualifica prevista dalla contrattazione collettiva opera la garanzia dell’art. 2103 c.c. e pertanto il lavoratore addetto a determinate mansioni (che il datore di lavoro è tenuto a comunicargli ex art. 96 disp. att. c.c. nell’esercizio del suo potere conformativo delle iniziali mansioni alla qualifica) non può essere assegnato a mansioni nuove e diverse che compromettano la professionalità raggiunta, ancorché rientranti nella medesima qualifica contrattuale.

 7. – Così segnato il perimetro della prescrizione del 1° comma dell’art. 2103 c.c. e venendo ora più specificamente alla portata del 2° comma, che fa blocco con il 1°, deve considerarsi che — secondo la ricostruzione della corte d’appello — nella specie le parti sociali, nel rispetto dell’art. 2103 c.c., dopo aver accorpato certe mansioni nell’area operativa (art. 43 c.c.n.l. del 1994), hanno dettato una speciale regola della mobilità orizzontale nella c.d. clausola di fungibilità, prevista dall’art. 46 c.c.n.l. in termini articolati, già sopra ricordati, e comunque condizionatamente alla sussistenza di «necessità di servizio»; sicché deve subito disattendersi il rilievo della difesa della ricorrente che deduce essere l’art. 43 c.c.n.l. cit. in rotta di collisione con l’art. 2103 c.c. per aver previsto una fungibilità indiscriminata all’interno dell’area operativa: se la fungibilità è specificamente disciplinata dall’art. 46, evidentemente la confluenza delle mansioni nell’area operativa dell’art. 43 vale ad uniformare la disciplina contrattuale delle stesse — ciò che le parti sociali possono legittimamente fare — mentre la clausola di fungibilità risiede nell’art. 46 cit.

 Ed è in riferimento a tale menzionata clausola di fungibilità che occorre chiedersi se la contrattazione collettiva possa prevedere una qualche flessibilità all’interno della qualifica contrattuale compatibile con la rigidità della garanzia dell’art. 2103 c.c.

 Vengono allora in rilievo le sollecitazioni e gli spunti della citata ordinanza del collegio rimettente che inducono a svolgere delle puntualizzazioni in chiave di adattabilità della garanzia dell’art. 2103 c.c. alle esigenze di maggiore flessibilità che derivano dalla sempre più penetrante integrazione dei sistemi produttivi; puntualizzazioni che però si sviluppano pur sempre in linea di continuità con la giurisprudenza di queste sezioni unite che, in una prospettiva allora individuale, ha già riconosciuto una fattispecie che si sottrae alla sanzione di nullità del 2° comma dell’art. 2103 c.c., affermando che «il divieto di adibire il lavoratore a mansioni inferiori, posto dall’art. 2103 c.c. nell’interesse esclusivo del medesimo, non opera quando egli chieda o accetti il mutamento in peggio al fine di evitare il licenziamento, comunque giustificato» (Cass., sez. un., 7 agosto 1998, n. 7755, cit.).

 Anche nella prospettiva collettiva può ora ritagliarsi una fattispecie che parimenti si sottrae a tale sanzione di nullità.

 Da una parte può considerarsi che la dimensione individuale della garanzia dell’art. 2103 c.c. riguarda essenzialmente il rapporto datore di lavoro – lavoratore ed è ispirato ad un favor lavoratoris; laddove la dimensione collettiva può vedere, in una prospettiva diversa e più generale, il bilanciamento della sommatoria di tali garanzie individuali con le esigenze dell’impresa. L’equilibrio che le parti sociali possono trovare può tradursi in una clausola di fungibilità compatibile con l’art. 2103 c.c. In altre parole la contrattazione collettiva, nel collocare plurime e diverse mansioni nella stessa qualifica sicché il lavoratore inquadrato in quella qualifica è idoneo; e sa di poter essere chiamato a svolgere mansioni diverse, in ipotesi anche di livello diverso, può disciplinare un meccanismo di fungibilità tra le mansioni di prima assegnazione e quelle successive che tenga conto delle esigenze aziendali in una necessaria prospettiva di temporaneità. È quindi legittima una clausola che per contingenti esigenze aziendali (il riferimento è alle «necessità di servizio» dell’art. 46 c.c.n.l. cit.) consenta al datore di lavoro l’esercizio dello ius variandi indirizzando il lavoratore verso altre mansioni contrattualmente equivalenti.

 Parimenti, sempre considerando la dimensione collettiva, le parti sociali possono farsi carico di un’esigenza «collettiva» di estrinsecazione della professionalità dei lavoratori inquadrati nella medesima qualifica. La dimensione individuale della garanzia dell’art. 2103 c.c. crea degli steccati che certamente valgono a protezione del lavoratore nei confronti di un indiscriminato ius variandi del datore di lavoro; ma possono rappresentare anche un attrito di resistenza alla progressione professionale della collettività dei lavoratori inquadrati in quella stessa qualifica. (omissis)

 Analogamente la contrattazione collettiva può prevedere percorsi formativi per creare questa professionalità potenziale e disciplinare il passaggio del prestatore, allorché tale professionalità abbia acquisito, verso queste nuove mansioni.

 In tal modo può portarsi ad ulteriori sviluppi la giurisprudenza sulle mansioni promiscue e vicarie: come la contrattazione collettiva può prevedere che le mansioni corrispondenti alla qualifica di appartenenza siano costituite dallo svolgimento (promiscuo, appunto) di plurime attività diverse, talune anche con carattere di prevalenza rispetto ad altre (Cass. 3 febbraio 2004, n. 1987), ovvero le mansioni assegnate comprendano eventualmente anche attività vicarie di diverso livello (Cass. 13 maggio 2004, n. 9141), analogamente la stessa contrattazione collettiva può introdurre clausole di fungibilità che, verificandosi specifici presupposti di fatto, consentano una mobilità orizzontale tra le mansioni svolte e quelle, pur diverse, rispetto alle quali sussiste un’originaria idoneità del prestatore a svolgerle secondo un criterio di professionalità potenziale per ciò che il lavoratore sa fare, anche se attualmente non fa.

 In sintesi, ed in conclusione, va affermato, come principio di diritto, che la contrattazione collettiva — se da una parte deve muoversi all’interno, e quindi nel rispetto, della prescrizione posta dal 1° comma dell’art. 2103 c.c. che fa divieto di un’indiscriminata fungibilità di mansioni che esprimano in concreto una diversa professionalità, pur confluendo nella medesima declaratoria contrattuale e quindi pur essendo riconducibili alla matrice comune che connota la qualifica secondo la declaratoria contrattuale — è però autorizzata a porre meccanismi convenzionali di mobilità orizzontale prevedendo, con apposita clausola, la fungibilità funzionale tra esse per sopperire a contingenti esigenze aziendali ovvero per consentire la valorizzazione della professionalità potenziale di tutti i lavoratori inquadrati in quella qualifica senza per questo incorrere nella sanzione di nullità del 2° comma della medesima disposizione. (omissis)

Le clausole di rinegoziazione

Una specifica tecnica convenzionale di gestione delle sopravvenienze è data dalle clausole di rinegoziazione con cui le parti si impegnano a ridefinire il contenuto del regolamento contrattuale ove sopraggiungano fattori idonei ad incidere sull’equilibrio economico–giuridico stabilito al momento della stipulazione del contratto.

Richiamo a Cass. Civ. nr. 19024/2005

La rinegoziazione, per incidens, è richiamata nella analisi della sentenza della Corte di Cassazione, sezione Iª civile del 29 settembre 2005, n. 19024, in tema di regole di validità e regole di comportamento.

Afferma la dottrina (Scoditti): La conseguenza della compenetrazione di regole di comportamento e regole di validità è quella del cumulo di rimedio invalidatorio e rimedio risarcitorio. L’antico dogma dell’incompatibilità di nullità e risarcimento (ciò che è privo di conseguenze giuridiche non dà diritto al risarcimento, ma soltanto a ripetizione d’indebito) è superato in virtù della riconduzione dell’invalidità non ad un mero atto (improduttivo di effetti), ma (anche) ad un comportamento. Il presupposto del ristoro patrimoniale è naturalmente quello del carattere non interamente satisfattivo del rimedio invalidatorio, il che può accadere se la clausola nulla ha avuto comunque attuazione o se all’esito dell’invalidazione il diritto dispositivo nulla disponga ed il contratto resti comunque meno favorevole per la parte debole che, avendo subìto l’imposizione della controparte, non ha potuto svolgere una trattativa. Con riferimento a questo secondo aspetto il collegamento normativo di invalidità e violazione della buona fede oggettiva suggerirebbe anche l’utilizzo di un rimedio correttivo che ha la sua origine nella medesima clausola generale, stavolta in sede esecutiva, e cioè la rinegoziazione del contratto (così Navarretta, Buona fede oggettiva, contratti di impresa e diritto europeo).

La clausola hardship

Un esempio frequentato in tema di rinegoziazione è quello della clausola hardship propria del commercio internazionale.

Trattasi di una clausola inserita nell’ambito della contrattualistica internazionale allo scopo “manutentivo” dell’accordo: al fine così di non caducare il contratto, si introduce pattiziamente un rimedio di tipo conservativo.

(Trattasi di clausole inserite nella codificazione dei cc.dd. Principi Unidroit).

La clausola hardship quale principio generale dell’ordinamento

Il richiamo alla clausola hardship è la importante base della tesi che individua nella stessa un principio generale immanente nell’ordinamento giuridico con cui si sancisce, specie con riferimento ai contratti di durata, l’obbligo di rinegoziazione ove sopravvengano fattori perturbanti.

La buona fede e l’equità

In tema di ricerca delle fonti legali, in particolare, di un obbligo di rinegoziazione (in senso “manutentivo”) vi è poi il richiamo alla buona fede (art. 1375 C.C.) ed all’equità (art. 1374 C.C.). Specificamente manutentivi, sarebbero poi i rimedi previsti dal Codice civile agli articoli 1623 (modificazioni contrattuali in temi di affitto), 1664 (onerosità e difficoltà dell’esecuzione dell’appalto) e 1450 (offerta di modificazione nella rescissione).

Il Dlgs. 231/2002 in tema di ritardo nei pagamenti nelle transazioni commerciali

L’art. 7 d.leg. nr. 231/2002, prevedendo la nullità dell’accordo gravemente iniquo in danno del creditore ed il potere del giudice di ricondurre ad equità il contratto, e presupponendo quindi il diritto alla rideterminazione del negozio, si ritiene una conferma della presenza nel sistema del dovere di rinegoziare.

Si precisa che con il d.leg. nr. 231/02 è stata recepita nel nostro ordinamento la direttiva 2000/35/Ce, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, ove: a) per un verso si facoltizza il giudice, ex art. 7, ad inficiare di nullità la pattuizione con cui la data del pagamento o le conseguenze del ritardato adempimento siano stati determinati iniquamente in danno al creditore, applicando i termini legali previsti dal decreto stesso o mercé riconduzione ad equità attraverso un aumento del tasso degli interessi moratori; b) per altro verso, all’art. 8 si prevede che il giudice, nel caso di inadempimento agli obblighi stabiliti nel provvedimento che accerti la grave iniquità delle condizioni generali concernenti la data del pagamento, inibendone l’uso per il futuro, può disporre il pagamento di una somma di denaro, per ogni giorno di ritardo, tenuto conto della gravità del fatto.

Portata dell’art. 2932 C.C.

Le clausole di rinegoziazione pongono poi il quesito se, nei confronti della parte recalcitrante alla rinegoziazione, possa attivarsi il rimedio di cui all’art 2932 C.C. .

Se si sposa la tesi affermativa, il giudice, constatato l’inadempimento dell’obbligo di rinegoziare, potrebbe essere chiamato ad emettere una sentenza determinativa del contenuto del contratto che tenga conto dell’evento sopravvenuto.

Si osserva, ex adverso, che vi è una ontologica differenza fra obbligo di rinegoziazione e obbligo di concludere un contratto.

Si ammette, in via mediana, una sentenza ai sensi dell’art 2932 C.C. solo se le parti abbiano determinato il contenuto della clausola che prevede l’obbligo di rinegoziazione.

La dottrina prevalente: insussistenza di una previsione generale di rinegoziazione

Si afferma, tuttavia, che allo stato, non esisterebbe un principio generale che obblighi alla rinegoziazione: proprio le suddette norme costituirebbero esempi manutentivi codificati, in quanto tali, previsti in via eccezionale.

La presupposizione

Una dei rimedi con i quali si intende superare la difficoltà di conciliare adempimento con sopravvenienze è data dalla teorica, di matrice tedesca, della presupposizione.

Posto che nessun ordinamento può rendersi insensibile alle sopravvenienze contrattuali, con la presupposizione si tende a regolare il testo contrattuale alla stregua di una condizione supposta ancorché non sviluppata.

La principale critica è che tale ricostruzione non si allontana dal contratto quale impegno pattizio dominato dall’elemento volontaristico: è quindi di rilievo didattico l’iter dottrinale (Bessone M.– D’Angelo A.) che cerca di accreditare il passaggio da una visione incentrata sulla volontà, ad altra che recupera un criterio oggettivo, integrativo della volontà contrattuale, richiamando la nozione di buona fede.

La questione è ben sintetizzata dalla dottrina (Macario F.) ove riassume il discorso puntando sul risultato più significativo degli studi in tema degli effetti giuridici delle sopravvenienze. Questo si registra con il passaggio dall’impostazione più tradizionale del problema legata ad una visione prevalentemente strutturale del fenomeno contrattuale e incline, quindi, a valorizzare fondamentalmente il dato volontaristico a quella, tendenzialmente funzionale e più dinamica, disposta a riconoscere la preminenza della questione del “rischio contrattuale”; questione giuridica certamente presente in tutti i contratti a prestazioni corrispettive ma, in particolare, caratterizzante i rapporti destinati a svolgersi in un certo lasso di tempo.

Di qui, lo sviluppo, a cominciare dagli albori degli anni settanta, di una letteratura volta a prospettare in termini nuovi il rapporto fra il contratto come atto di volontà dei contraenti e come regolamento di interessi nella sua dimensione esecutiva ed effettuale, con la conseguente valorizzazione –da un lato, volutamente a scapito della “mistica della volontà”, dall’altro, in aperta critica alla funzione economico–sociale nel quadro della tradizionale contrapposizione fra i concetti di “causa” e “motivi”– del ruolo della clausola generale di buona fede (soprattutto nella dimensione esecutiva) quale strumento giuridico per razionalizzare, s’intende a posteriori, la distribuzione del rischio contrattuale. La nuova prospettiva, dichiaratamente giusrealista, tendeva ad impostare il giudizio sull’esigibilità della prestazione attraverso il controllo della compatibilità fra circostanze (sopravvenute) e adempimento, filtrato dalla menzionata clausola generale.

Affermano i predetti autori (Bessone – D’Angelo) –richiamati nella sintesi menzionata della dottrina facente capo alla scuola civilistica genovese– che, Nel pensiero di Windscheid, le supposizioni relative a circostanze influenti sul contratto, che siano state determinanti nella conclusione dell’affare, costituiscono una limitazione della volontà dichiarata, limitazione che, pur essendo inespressa, assume la stessa giuridica rilevanza della condizione e del modus, integrando, appunto, una autentica «condizione non sviluppata». Poiché la volontà dichiarata non necessariamente corrisponde alla volontà reale del soggetto o, comunque, può non esaurirla, deve riconoscersi che, ove le circostanze, pur non espressamente contemplate in contratto, ma dedotte in «presupposizione» dovessero mancare, una azione o una eccezione volta a volta precluderebbero gli effetti del contratto i quali, diversamente, verrebbero a confliggere con la volontà che ne ha costituito il fondamento.

La teoria rivela la sua stretta consequenzialità rispetto alla concezione del contratto che ne è alla base. Lo stesso Windscheid contribuì in modo determinante a consolidare, nella concezione pandettistica del negozio giuridico, il dogma della volontà, intesa come fonte di autentiche norme oltre che come dato puramente psicologico. In tale prospettiva, ragioni di coerenza dogmatica sembrarono imporre la riconduzione di ogni problema di compatibilità tra circostanze ed esecuzione del contratto alla volontà del soggetto. E, come si identificava la fonte degli effetti del negozio nella volontà che muove alla sua conclusione, così poteva assumersi la subordinazione di tali effetti a condizioni inespresse, ma tuttavia presenti nella intenzione del soggetto.

Secondo quindi la ricostruzione indicata, la teoria di Windscheid assume la formula della presupposizione in una logica esasperatamente soggettivistica, in coerenza, nel senso già precisato, con la concezione volontaristica del negozio.

Il dogma della volontà

Seguono alcune apprezzabili riflessioni in ordine alla impostazione generale volontaristica di “approccio” al contratto.

Affermano i predetti autori che Nella dottrina del Windscheid ed in tutta la tradizione di pensiero e di prassi giurisprudenziale che ne è derivata, l’accentuazione soggettivistica non soltanto ha caratterizzato la sistematica e la disciplina della sopravvenienza, ma ha anche significativamente influenzato la considerazione di quei temi del diritto dei contratti e di teoria generale del negozio che, in diverso modo, si connettono con le problematiche dell’adempimento e del rapporto tra il negozio e le circostanze che ne costituiscono il contesto.

La tendenza ad affrontare i problemi della sopravvenienza come quaestiones voluntatis non si manifesta soltanto nella argomentazione, posta dal Windscheid a fondamento della teoria della presupposizione, che indica le supposizioni inespresse dei contraenti come materia di una vera e propria condizione «tacita».

Il diffuso impiego della nozione di errore quale strumento per attribuire rilevanza a circostanze contrarie ai presupposti del contratto, e la propensione a ritenere apprezzabili tali evenienze se e in quanto corrispondono ad un vizio della volontà, sono manifestazioni evidenti della tendenza a tradurre il problema in questione di volontà e, quindi, di indagine sulle rappresentazioni mentali dei contraenti.

È significativo indice di tale tendenza che l’interpretazione della volontà negoziale sia sempre stata assunta ad operazione non soltanto fondamentale, ma tendenzialmente esclusiva, di ogni tecnica di controllo della compatibilità tra circostanze ed adempimento che sia stata proposta nell’àmbito della tradizione volontaristica.

Invero l’interpretazione del contratto è, di regola, preliminare a qualsiasi valutazione di coerenza tra effetti del contratto e presupposti dell’iniziativa economica; ma voler assumere l’indagine interpretativa a strumento principale se non esclusivo per l’apprezzamento di circostanze che, in quanto non contemplate nelle clausole contrattuali, ben possono essere rimaste estranee alla rappresentazione dei contraenti, costituisce un tentativo certamente inadeguato di risolvere la problematica della sopravvenienza, il quale denuncia i limiti ed i vizi di una impostazione esasperatamente soggettivistica.

Per altro la tendenza a ricondurre i problemi della sopravvenienza a questioni di volontà (in termini di interpretazione o di vizi) meglio si comprende, secondo Bessone, quando si verifica come si siano di fatto rivelati inadeguati diversi strumenti alternativi, pur offerti dalla dogmatica tradizionale, i quali per la loro stessa natura giuridica meglio si sarebbero prestati a (ed avrebbero potuto consentire) una impostazione e soluzione di quei problemi secondo criteri non volontaristici.

In altri termini, si coglie qui la profonda connessione fra la gestione delle sopravvenienze e una concezione della causa che non sia più riguardata quale funzione economico–sociale, ma causa “concreta” dell’affare.

Si pensi in particolare –affermano i predetti autori– alle nozioni di «causa» e «motivo», la cui tradizionale funzione consiste appunto nella selezione tra interessi (e circostanze) contrattualmente rilevanti (perché inerenti alla causa) e interessi (e circostanze) irrilevanti (perché materia di motivi dei contraenti ed estranei alla causa del contratto).

Invero la soluzione dei problemi (di disciplina della sopravvenienza e) di soluzione dei conflitti tra circostanze ed esecuzione del contratto involge necessariamente una operazione di cernita tra interessi contrattualmente rilevanti (e non): la valutazione dell’incompatibilità tra circostanze ed adempimento assume infatti giuridico rilievo solo in quanto si tratti di circostanze che corrispondano ad interessi contrattualmente rilevanti.

Poiché però la dogmatica privilegia l’assunto di una contrapposizione tra causa e motivi tale da non lasciare spazi intermedi, conseguentemente, ogni interesse estraneo alla funzione economico-sociale del contratto (nella quale si ritiene consista la causa) è considerato materia di “motivi” dei contraenti e, quindi, giuridicamente non apprezzabile in virtù del dogma dell’irrilevanza dei motivi convalidatosi nella tradizione del diritto continentale.

Nell’àmbito di tali concezioni risultano pertanto privi di considerazione e respinti in un’area di irrilevanza giuridica anche quegli interessi che, pur senza inerire alla causa, non consistono tuttavia in semplici rappresentazioni mentali, ma costituiscono invece elementi significativi dell’assetto economico–contrattuale.

È per ciò che il riferimento alla causa nella soluzione dei problemi di compatibilità tra circostanze e adempimento tendenzialmente esclude la rilevanza di circostanze che non ineriscano agli elementi della funzione economico-sociale del contratto e, quindi, anche di circostanze che, pur essendo estranee alla causa, abbiano tuttavia una rilevante incidenza sull’equilibrio economico del contratto. Il ricorso alla nozione di causa si rivela in tal modo inefficace proprio in presenza di quelle situazioni la cui disciplina è solitamente ricondotta alla tematica della presupposizione.

La resistenza dogmatica a riconoscere rilevanza ad interessi estranei alla funzione economico-sociale del contratto (pur se caratterizzanti l’assetto economico del medesimo) non ha impedito tuttavia, secondo gli autori, deviazioni giurisprudenziali e dottrinarie intese a rinvenire figure intermedie tra motivo e funzione economico-sociale, in termini di «causa reale», «causa effettiva».

Insomma, per gli autori, vi sarebbe una impronta di una autentica mistica della volontà emergente nelle elaborazioni in tema di vizi e di mancanza di qualità nella vendita, di collegamento negoziale (dove problemi di disciplina dei conflitti nascenti dagli effetti delle vicende di un contratto su altro contratto a quello connesso, sono troppo spesso ridotti, ancora una volta, a quaestiones voluntatis) e di sopravvenienza di circostanze imprevedibili.

La ricostruzione in riepilogo tocca quindi un punto critico, ove gli autori evidenziano la contraddizione insita nel rapporto fra volontà (implicita) ed evento futuro.

Affermano, infatti, Ciò che maggiormente stupisce – e nel contempo meglio testimonia l’ampiezza della influenza esercitata dalla esaltazione pandettistica della volontà – è lo sforzo di ricondurre alla sfera delle supposizioni dei contraenti anche le ipotesi di sopravvenienza di circostanze imprevedibili. In tali frangenti, infatti, una valutazione operata al momento della conclusione dell’affare è in radice esclusa dal fatto stesso che si tratta di evenienze sottratte al potere di previsione dei contraenti.

In mancanza di norme che consentissero di separare da ogni altro il caso dell’imprevedibile, alla giurisprudenza e dottrina italiane maturate sotto l’impero del codice abrogato sembrò invece di poter giustificare l’applicazione della clausola rebus sic stantibus con l’ipotesi di una implicita volontà delle parti di non dare esecuzione al contratto se non fossero rimaste invariate le circostanze esistenti al momento della sua conclusione.

In altro punto osservano: [si] rivela con evidenza come ogni tecnica volontaristica si risolva nella finzione di una preventiva rappresentazione mentale dei contraenti, laddove questa è ragionevolmente da escludersi in considerazione della complessità delle situazioni e del numero e della natura delle variabili. Le questioni giuridiche poste dalla sopravvenienza si rivelano dunque, in modo ancora più chiaro, come problemi di distribuzione tra i contraenti di rischi e danni, in una prospettiva che consente di ricomprendere l’infinita gamma di circostanze ed eventi che, pur se in astratto singolarmente prevedibili, non sono nel loro insieme riconducibili ad una unitaria contemplazione volontaristica.

L’argomento è ripreso, con vigore argomentativo, commentando la giurisprudenza in materia.

Ogniqualvolta non risultino dal contratto clausole che disciplinano i rischi relativi ad una determinata evenienza, né questa sia in altro modo contemplata, ogni indagine circa la volontà dei contraenti in ordine alle conseguenze che la circostanza deve esplicare sul rapporto non può consistere in una vera e propria operazione di interpretazione del contratto, ma soltanto in una ricostruzione ipotetica e necessariamente incerta di intenzioni esterne al contratto.

Al contrario la giurisprudenza, nell’assumere le supposizioni inespresse ad oggetto dell’indagine interpretativa, fa sì che elementi estrinseci, invece che essere utilizzati quale supporto alla interpretazione del medesimo, come previsto dai canoni interpretativi stabiliti dalla legge (art. 1362 comma 2), vengano a costituire la materia stessa di una operazione ermeneutica, che non sembra invece poter essere consentita dagli art. 1362 ss. c.c., ove si assume ad oggetto dell’indagine interpretativa esclusivamente la volontà «contrattuale».

In secondo luogo è facile constatare che la formula del presupposto «comune» tende a dissimulare la realtà delle cose. Infatti, come sono antagonisti gli interessi che ciascuna parte vuol realizzare con il contratto, così le circostanze che muovono alla proposta sono diverse da quelle presupposte dalla accettazione. E se è vero che ogni controversia pone il problema della rilevanza di evenienze che sconvolgono i piani di uno solo dei contraenti, occorre convenire che non è possibile trarre conclusioni persuasive dalla constatazione che l’altro ne era a conoscenza, perché conoscere i presupposti delle decisioni altrui non significa ancora assumere il rischio delle circostanze che potrebbero deluderli.

Inoltre, l’esclusione (coerente alla concezione volontaristica) di ogni valutazione «oggettiva» del concreto comportamento delle parti, che non consista nella verifica dell’indipendenza del presupposto della volontà dei contraenti, denuncia i più gravi limiti della impostazione soggettivistica. Infatti, la consapevolezza della connessione della tematica tradizionalmente definita in termini di presupposizione con la più generale problematica della responsabilità contrattuale dovrebbe imporre la considerazione delle circostanze e della loro rilevanza in rapporto alla definizione dei contenuti delle obbligazioni delle parti ed ai loro comportamenti esecutivi. In tal modo soltanto le insufficienze e gli equivoci della concezione soggettivistica possono essere superati.

Segue la rassegna delle posizioni attuali della dottrina, tese al superamento del “momento” soggettivistico, in favore di quello “oggettivo”.

Nelle elaborazioni della dottrina italiana più recente, si coglie visibilmente un progressivo maturarsi della consapevolezza circa l’inidoneità della tradizionale prospettiva soggettivistica.

Nel quadro di una diffusa propensione critica verso la concezione volontaristica del negozio giuridico sono stati sottoposti a una serrata revisione gli orientamenti soggettivistici in tema di presupposizione. E l’affermarsi di tendenze volte a rivalutare, nella disciplina della attuazione del rapporto obbligatorio e della esecuzione del contratto, il ruolo delle clausole generali di buona fede e correttezza enunciate negli art. 1175 e 1375 c. c., ha trovato riscontro nelle elaborazioni di proposte di soluzione dei problemi della sopravvenienza fondate sull’impiego di criteri oggettivi.

Anche nel quadro giurisprudenziale, generalmente caratterizzato dalla ripetizione tralatizia di formule di impronta soggettivistica, affiorano, soprattutto in recenti pronunce, accenti di diversa ispirazione.

Già l’impiego – nell’àmbito dell’indagine sulle supposizioni dei contraenti – della cosiddetta «interpretazione integrativa» – a parte l’ambiguità della formula, intrinsecamente contraddittoria – rivela come l’operazione che si dice interpretativa celi sovente interventi sulla disciplina del rapporto (di «integrazione» della regolamentazione prodotta dai contraenti), che mal si prestano ad essere ricondotti alla volontà delle parti. La stessa interpretazione del contratto secondo buona fede, cui la giurisprudenza spesso ricorre (anche in via di interpretazione integrativa) per la soluzione dei problemi di sopravvenienza, introduce ragioni della decisione ispirate da considerazioni oggettive, in ordine all’incidenza che gli eventi sopravvenuti esercitano sulla economia dell’affare.

Così, indipendentemente dalla qualificazione degli strumenti giuridici impiegati, si leggono in sentenze in tema di presupposizione argomentazioni d’ordine oggettivo circa il rapporto economico tra le prestazioni, l’esigenza di ripartire congruamente i rischi tra le parti, la necessità di assicurare il «programmato equilibrio dell’autonomia privata», di valutare la frustrazione «del funzionamento del sinallagma contrattuale» e di scongiurare «ingiuste locupletazioni».

Se è lecito dubitare che tali formule corrispondano sempre alla reale ratio decidendi e si fondino su di un consapevole superamento delle concezioni soggettivistiche della presupposizione, deve tuttavia riconoscersi che, attraverso il ricorso ad argomentazioni siffatte, cominciano ad accreditarsi nella giurisprudenza italiana criteri oggettivi di controllo della compatibilità tra circostanze e adempimento.

L’epilogo è che Quando le vicende contrattuali determinano l’insorgere di conflitti circa la compatibilità tra l’esecuzione del contratto e le evenienze occorse, il problema giuridico che si pone concerne, a ben vedere, non già la salvaguardia della volontà negoziale e dei relativi affidamenti, sibbene la distribuzione tra i contraenti di rischi e danni connessi agli eventi ed alle circostanze che interferiscono con l’adempimento.

Se cadono in tal modo molti degli ostacoli che possono pregiudicare l’attendibilità del controllo di compatibilità tra circostanze e adempimento, è peraltro necessario individuare (ed organizzare) diversi criteri di decisione e, ancor prima, un diverso fondamento giuridico all’intervento del giudice sul rapporto contrattuale ed al giudizio di rilevanza delle circostanze.

Ma, a tal fine, occorre in primo luogo riconsiderare la relazione tra i problemi di disciplina del rapporto riassunti nella formula «presupposizione» e gli istituti giuridici e le norme cui tradizionalmente è stata ricondotta la soluzione di quei problemi. Ed al riguardo dovranno opportunamente distinguersi i diversi temi, situazioni di conflitto ed àmbiti di applicazione delle norme, che troppo spesso la tradizione soggettivistica ha collegato o, meglio, confuso in una comune problematica di ricerca della volontà dei contraenti.

Bessone e D’Angelo: Presupposizione ed errore

L’identificazione della reale natura dei problemi indicati dalla formula «presupposizione» impone innanzi tutto una definitiva distinzione degli stessi dalla tematica dell’errore-vizio della volontà. Se, in termini meramente descrittivi ed atecnici, può dirsi che costituisce materia di un “errore” la difformità tra le previsioni dei contraenti e la realtà esecutiva, tuttavia tale ipotesi di errore di «previsione» non può infatti ritenersi «essenziale» ai sensi dell’art. 1429 c.c. .

Per altro verso, la ratio su cui si fonda la disciplina dell’errore appare assai lontana dalle ragioni che muovono il controllo della compatibilità tra circostanze e adempimento.

La prima infatti investe la stessa validità del contratto, muove dalla salvaguardia di un livello minimo (definito nella elencazione tassativa della ipotesi di errore essenziale contenuta nell’art. 1429 c.c.) di corrispondenza tra volontà e situazione di fatto e vuole contemperare la protezione della parte incorsa in errore con la tutela dell’affidamento dell’altro contraente; le seconde attengono alla disciplina del rapporto contrattuale, perseguono la salvaguardia dell’equilibrio economico del contratto e tendono alla distribuzione tra le parti di rischi e danni secondo criteri oggettivi coerenti all’economia del rapporto.

Bessone d’Angelo: causa e motivi

La riflessione (inesausta) sulla causa tende poi al superamento del concetto di funzione economico–sociale in quanto con la stessa si tende a circoscrivere l’area degli interessi contrattualmente rilevanti, ricomprendendovi soltanto quelli che ineriscono a tale funzione, con la conseguenza, più volte rilevata, che ogni altro interesse, che pur costituisca elemento significativo dell’assetto economico dell’affare, è considerato materia di “motivi” e, come tale, irrilevante.

Affermano gli autori: Ma, se si riconosce l’esigenza di proteggere quegli interessi che, pur estranei alla funzione economico-sociale del contratto, siano elementi significativi dell’equilibrio economico del rapporto, allora deve altresì riconoscersi che gli strumenti di tutela e i criteri di soluzione dei conflitti non possono essere ricercati nella dialettica tra causa e motivi proposta dalla tradizione.

Se la dogmatica in tema di causa e motivi sembra escludere la rilevanza di interessi estranei alla funzione economico-sociale del contratto, tuttavia le stesse norme di legge forniscono sicuri indici di rilevanza di interessi estranei alla funzione economico-sociale del contratto. Si pensi agli art. 1495 e 1497 c.c., che garantiscono il compratore contro il pericolo di vizi o la mancanza di qualità della cosa venduta, fornendo così protezione ad interessi non inerenti alla funzione economico-sociale della vendita, la quale consiste nello scambio della cosa con il prezzo.

E se l’inidoneità della cosa all’impiego programmato dipende da circostanze diverse da quelle previste dalle norme, a ben vedere la medesima ratio impone la tutela del compratore.

Il tipo contrattuale

Pur dovendosi rilevare che l’esempio degli artt. 1495 e seg. C.C. non appare del tutto convincente, atteso che il vizio ovvero la mancanza di qualità si può ritenere intrinseca alla causa dello scambio, l’analisi successiva degli autori sul “tipo” contrattuale è invece di particolare spessore ricostruttivo.

Osservano sul punto: L’individuazione di interessi rilevanti che costituiscono connotati giuridici del rapporto, pur senza inerire alla causa del contratto come pure la ricerca di regole del rapporto contrattuale non dettate espressamente dalla legge ma coerenti alla disciplina espressa, trovano sintesi nella ricostruzione del tipo contrattuale.

La disciplina legale dei rapporti corrispondenti ai diversi tipi contrattuali nominati consente infatti di ricostruire ciascun tipo secondo connotati spesso estranei all’enunciato di legge della definizione del tipo stesso, la quale è solitamente ispirata alla nozione della causa quale funzione economico-sociale; e tale ricostruzione individua un assetto tipico dell’equilibrio economico-contrattuale, che a sua volta costituisce criterio per la soluzione dei concreti conflitti emergenti tra i contraenti nello svolgimento del rapporto. Ogni tipo contrattuale implica infatti una certa distribuzione di rischi tra i contraenti, che investe anche l’area di interessi esterna alla funzione economico-sociale. E può dirsi che il piano di ripartizione dei rischi caratteristico di ciascun tipo costituisce il più attendibile criterio di massima, dal quale desumere su chi debbano gravare le conseguenze delle circostanze verificatesi.

Così, al di là della definizione causale del contratto, ed anche indipendentemente dalla sussistenza di norme espresse di disciplina dei rischi, la considerazione del tipo contrattuale si rivela essenziale strumento del giudizio di compatibilità tra circostanze e adempimento. In tal modo, se le norme sull’errore–vizio e la dogmatica della causa non possono costituire il fondamento giuridico per la soluzione dei problemi riassunti nella formula «presupposizione», può tuttavia dirsi che esse neanche consentono di escludere la legittimità di una disciplina della compatibilità tra circostanze e adempimento secondo altre regole ed in virtù di un diverso fondamento giuridico.

Le sopravvenienze e l’art. 1467 C.C.

Va premesso che l’istituto della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, introdotto per la prima volta nella codificazione del 1942, rappresenta il risultato di un sofferto dibattito dottrinario caratterizzato dalla preoccupazione di non minare alle fondamenta il sistema della certezza delle contrattazioni, basato sul principio, sintetizzato nel noto brocardo pacta sunt servanda, secondo il quale non va dato rilievo a qualunque modificazione della realtà sopravvenuta alla conclusione del contratto. Peraltro, l’esigenza di aprire una breccia in tale costruzione normativa, allorché il mutamento delle circostanze esterne al regolamento contrattuale incide profondamente nell’equilibrio delle prestazioni, da un lato aveva assunto particolare rilevanza alla luce dell’incalzare degli eventi bellici (e del grave processo inflazionistico che ne seguì), dall’altro costituiva la naturale conseguenza dell’evoluzione della tradizionale teoria della contrattazione, dal modello neoclassico microeconomico (scambio immediato tra beni) verso un modello di regolamentazione degli interessi proiettato nel futuro.

L’eccezionalità del principio codificato nell’art. 1467 c.c. ha indotto, peraltro, ad escluderne la natura di principio generale (pertanto suscettibile di interpretazione analogica) per sottolinearne la funzione di rimedio specifico strettamente connesso al verificarsi di determinate condizioni.

Prova ne sia –si osserva– che tale istituto è assente, a livello normativo, in altri sistemi, anche di civil law: così in Francia non è prevista dal diritto positivo la possibilità di risolvere un contratto per eccessiva onerosità, sebbene ormai tanto la giurisprudenza amministrativa quanto quella civile –facendo leva, di volta in volta, su princìpi quali l’abuso del diritto, la buona fede, l’errore o l’ingiustificato arricchimento– giunga ad ammettere la tutela del debitore in caso di prestazione divenuta eccessivamente onerosa; ed in Germania, a dispetto dell’orientamento  giurisprudenziale nel senso di ammettere il rimedio, manca nel BGB l’espressa previsione di tale istituto.

Su tale introduzione, si rileva (Bessone e d’Angelo) che Le ragioni che sollecitano un giudizio di compatibilità tra circostanze e adempimento sono tanto più gravi ed evidenti quando si verificano eventi che non potevano essere previsti. Queste esigenze hanno suggerito l’introduzione, nella codificazione del 1942, dell’art. 1467, che disciplina appunto le ipotesi di sopravvenienza di eventi imprevedibili, facendone discendere, a certe condizioni, la risoluzione del contratto. La esistenza di una norma specifica sulla sopravvenienza di circostanze imprevedibili, se pone una serie di delicati problemi applicativi, per altro verso circoscrive l’àmbito nel quale la compatibilità tra circostanze e adempimento continua a costituire un problema, dei più ardui, non espressamente regolato da norme di legge.

L’art. 1467 c.c. è stato di volta in volta assunto a fondamento normativo della teoria della presupposizione, come pure indice normativo che a contrariis escluderebbe la rilevanza giuridica della sopravvenienza di eventi prevedibili Ma, a ben vedere, da una norma che si riferisce in modo così esclusivo all’ipotesi dell’imprevedibile non si può dedurre né l’intenzione legislativa di stabilire regole che valgano anche per le circostanze prevedibili, né quella di sanzionare la loro irrilevanza. Il fondamento giuridico dell’intervento del giudice sul rapporto contrattuale turbato da circostanze non previste, ma prevedibili, va dunque ricercato in diverse indicazioni normative offerte dall’ordinamento.

Anche con riguardo alle norme sulla risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta può dunque dirsi – come già a proposito dell’errore e della causa – che esse, se non costituiscono fondamento giuridico e regola per la soluzione di tutti i problemi che rientrano nell’area della presupposizione, tuttavia neanche escludono la legittimità di una disciplina della compatibilità tra circostanze e adempimento secondo altre regole ed in virtù di un diverso fondamento giuridico.

Integrazione del contratto secondo buona fede

Si impone quindi, per gli autori, la ricerca del fondamento giuridico e la soluzione dei conflitti relativi alla compatibilità tra circostanze e adempimento al di fuori delle supposizioni e della implicita volontà dei contraenti, valorizzando indici oggettivi offerti dalle norme.

Si giunge così all’affermazione che la clausola generale di buona fede costituisce il fondamento della disciplina giuridica dei problemi riassunti dalla formula presupposizione e nel giudizio di buona fede il criterio per condurre in termini obiettivi il controllo sulla compatibilità tra circostanze e adempimento.

Deve quindi darsi adito ad una concezione della buona fede–correttezza quale clausola generale: Se si considera l’assunto delle norme (degli art. 1337, 1366, 1375 c.c. ed anche degli art. 1175, 1206, 1227 comma 2, 1358 e 1460 c.c.) risulta evidente come esse, al di là del contenuto normativo di ciascuna, costituiscono solo la specificazione di una direttiva di principio.

In tal modo la buona fede è assunta a fondamento di un principio generale dei rapporti interprivati, la cui portata armonizza e ad un tempo trascende gli àmbiti delle specifiche norme di legge, mentre le si riconosce quella elasticità e duttilità, propria delle clausole generali, che ne arricchisce le potenzialità applicative.

Siffatta ricostruzione della funzione e dell’àmbito della buona fede induce a riconoscere in essa la fonte di un precetto diretto non soltanto ai singoli, in quanto regola di comportamento, ma anche al giudice, in quanto modello di decisione. In tal modo la buona fede si rivela criterio idoneo per la soluzione dei conflitti insorti circa la compatibilità tra adempimento e circostanze, che non sempre e non solo investono la valutazione dei comportamenti delle parti, ma spesso involgono giudizi su situazioni estranee alla loro condotta.

Se la clausola generale di buona fede sembra di per sé (costituire idoneo fondamento del e) legittimare l’intervento del giudice nella soluzione, alla stregua appunto della buona fede, dei conflitti relativi alla compatibilità tra circostanze e adempimento, appare tuttavia appropriato inserire tale operazione nell’àmbito della operazione di integrazione del contratto. Infatti la previsione normativa (pur espressa con formula ambigua ed inadeguata dall’art. 1374 c.c.) della «integrazione del contratto», offre ad un tempo definizione e legittimazione ad un intervento del giudice che, a ben vedere, è volto ad arricchire il regolamento contrattuale, disciplinando situazioni e conflitti non direttamente regolati dalle parti nel contratto.

La dottrina (Rodotà S.) ha chiarito le relazioni intercorrenti tra buona fede ed integrazione del contratto, tra gli art. 1374 e 1375 c.c., nel senso che il richiamo alla legge quale fonte di integrazione, contenuto nell’art. 1375 c.c., investe la stessa clausola generale di buona fede (e correttezza) enunciata nell’art. 1375 (e 1175) c.c., la quale quindi si porrebbe a sua volta come strumento di integrazione della regolamentazione contrattuale.

L’assunzione nell’àmbito della integrazione del contratto dell’intervento del giudice che si esplica nel giudizio di buona fede consente di meglio definire i confini di tale intervento rispetto all’attività di interpretazione della volontà dei contraenti, evitando che il primo si confonda con la (o venga ricondotto alla) seconda.

Pur allora in un contesto giurisprudenziale tradizionalmente improntato alle concezioni soggettivistiche della tematica della sopravvenienza, già in passato non era mancato il riconoscimento della buona fede quale criterio e misura dello sforzo di cooperazione dei contraenti in ordine al superamento delle difficoltà insorte nella esecuzione del contratto.

In tempi più recenti, sulla spinta della diffusa rivalutazione del ruolo del principio di buona fede operata dalla dottrina e sulla scorta delle indicazioni da essa espresse circa l’individuazione del giudizio di buona fede quale criterio di soluzione dei conflitti relativi alla compatibilità tra circostanze e adempimento, il richiamo alla buona fede compare frequentemente nelle decisioni in tema di presupposizione.

 Nel contempo, nelle sentenze appaiono, ormai frequentemente, argomentazioni d’ordine oggettivo circa l’equilibrio economico del contratto e la ripartizione tra i contraenti dei rischi della iniziativa.

Per gli autori, Tali segni di evoluzione non hanno però determinato una revisione della concezione volontaristica, che continua a costituire il fondamento dogmatico e ad ispirare lo stesso contenuto normativo degli orientamenti giurisprudenziali in tema di presupposizione. È così che, nelle sentenze, giudizio di buona fede e ricerca della volontà delle parti appaiono meramente giustapposti senza che siano chiarite e correttamente articolate le relazioni tra le due operazioni.

La buona fede: criteri applicativi

Si pone dunque il problema di fornire una precisa perimetrazione del canone della buona fede, al fine di evitare arbìtri valutativi.

Secondo la dottrina di riferimento (Bessone – D’Angelo) La specifica funzione e lo specifico contenuto che il principio di buona fede assume nel giudizio volto a verificare la compatibilità tra circostanze e adempimento sono stati individuati nella valutazione di congruità delle circostanze occorse rispetto all’equilibrio economico del contratto e quindi nella individuazione di un piano di ripartizione dei rischi a quelle circostanze connessi che sia coerente all’economia del rapporto. E la stessa giurisprudenza si è mostrata in tempi recenti non più aliena dal risolvere problemi di presupposizione in virtù di argomentazioni relative alla «economia del contratto» al «programmato equilibrio dell’autonomia privata» ed alla esigenza di «riequilibrio delle posizioni dei contraenti» come pure alla «attuazione dell’assetto economico voluto dalle parti» e, in tal senso, al «funzionamento del sinallagma contrattuale».

Individuato nell’equilibrio economico del contratto l’oggetto di ogni valutazione di compatibilità tra circostanze e adempimento al fine della distribuzione tra le parti di rischi e danni, correttezza e normalità si impongono come essenziali riferimenti del giudizio di buona fede. Considerazioni in termini di correttezza consentono di meglio precisare il ruolo della operazione affidata al giudice, che deve tendere a verificare se siano appunto corrette le pretese delle parti di, rispettivamente, esigere e rifiutare l’esecuzione del contratto. Per altro verso considerazioni circa la normalità, rispetto al comune comportamento degli operatori, di un determinato assetto distributivo di rischi e danni offre un parametro essenziale al giudizio di buona fede, pur dovendo in esso contemperarsi la valutazione di ciò che è normale nel traffico contrattuale con la ricerca di ciò che è particolare ad ogni singolo rapporto.

Lo svolgimento di valutazioni siffatte necessariamente si incentra sulla considerazione del tipo contrattuale prescelto dalle parti e sul raffronto tra prezzo contrattuale e prezzo di mercato dei beni o servizi oggetto del contratto.

La qualificazione del contratto costituisce un mezzo (in certi casi sufficiente e sempre) necessario al fine del controllo della compatibilità tra circostanze e adempimento.

Si richiama il concetto che la ricostruzione del tipo ed il riferimento al tipo al fine della soluzione dei conflitti non debbano essere contenuti nell’àmbito della definizione legale, riduttivamente ispirata alla tradizionale nozione di causa, ma debbano estendersi a tutti i connotati del tipo che caratterizzano il complessivo assetto economico-giuridico dello stesso.

L’interpretazione del contratto

Ed è in tale quadro che trova la sua corretta collocazione funzionale lo stesso procedimento interpretativo: Già abusata come strumento di una fittizia ricostruzione di una implicita volontà normativa dei contraenti, l’interpretazione del contratto assume invece il ruolo di operazione (preliminare alla valutazione di compatibilità tra circostanze e adempimento) volta alla ricostruzione dell’equilibrio economico del contratto, da cui indurre, attraverso l’ulteriore mediazione del giudizio di buona fede, la soluzione dei conflitti.

Risoluzione e revisione del contratto

Quale conseguenza “demolitoria” del rilievo delle sopravvenienze, gli autori individuano il rimedio della risoluzione ex art. 1458 C.C.: Il ricorso al rimedio della risoluzione consente, attraverso l’applicazione dell’art. 1458 c.c., di disciplinare le conseguenze economiche della inesecuzione del contratto secondo criteri di razionale amministrazione del rischio e dei danni causati dalle circostanze, assicurando al tempo stesso le necessarie garanzie di tutela della posizione dei terzi aventi causa.

Per evitare gli effetti demolitori, si richiamano le già segnalate hardship clauses.

Aggiungono gli autori: Poiché, come è noto, il nostro ordinamento (al di là di specifiche previsioni, a limitati fini e sotto particolari condizioni: art. 1467 comma 3 e 1664 c.c.) non prevede la revisione del contratto, la rilevata inadeguatezza del sistema degli art. 1458, 2033 e 2041 c.c. rispetto alle esigenze di salvaguardia dell’equilibrio economico tra le parti – ove queste non vi abbiano sopperito con la previsione di clausole di revisione – induce a una ricerca di rimedi ulteriori. Anche al riguardo il ricorso al principio di buona fede appare appropriato.

Il rilievo della presupposizione: rimedi giuridici

Il discorso può essere meglio articolato in questa (rapida) sequenza.

Posta la consistenza giuridica della presupposizione sulla base della buona fede, si aprono differenti valutazioni, sul piano delle conseguenze.

In primo luogo, può ipotizzarsi una correzione del contratto in fase esecutiva.

Ove tale strada non risulti praticabile –con una equilibrata calibrazione della prestazione vulnerata dalle sopravvenienze, salvaguardando l’interesse della controparte– si potrebbe ipotizzare che si imponga la rinegoziazione, oltre quindi i consueti limiti della buona fede esecutiva. Si pone allora un pensiero connettivo all’applicazione coercitiva, come visto, sulla base dell’art. 2932 C.C. .

Passando poi dai rimedi manutentivi a quelli caducatori, si rileva che la scelta si orienta verso una forma di risoluzione atipica sicché, nella individuazione della disciplina applicabile, l’interprete non può che optare fra la normativa in tema di impossibilità sopravvenuta ovvero di eccessiva onerosità.

Sembra doversi opzionare per la disciplina della risoluzione per eccessiva onerosità, tenuto presente che quest’ultima consente (a differenza della impossibilità sopravvenuta) anche la possibilità manutentiva della riconduzione ad equità ex art. 1467 C.C. .

Buona fede e contratti internazionali

Il giudizio di buona fede viene dunque presentato (Bessone M. – D’Angelo A.) quale tecnica di controllo adeguata, per la sua duttilità, ad una realtà così multiforme ed eterogenea. Ciò trova conferma ulteriore e significativa nella diffusa tendenza ad assumere la buona fede a regola generale di disciplina dei rapporti contrattuali internazionali. È infatti sempre più frequente l’inserimento nei contratti internazionali di clausole che assumono la buona fede a norma di comportamento nella esecuzione del contratto, ed a fonte di integrazione del regolamento negoziale, per la soluzione di conflitti non espressamente risolti dalla disciplina convenzionale, o, anche, a criterio di decisione che le parti predeterminano ed indicano agli arbitri investiti già in contratto della soluzione delle vertenze.

La lex mercatoria

Per altro verso la tendenza che si riscontra nel diritto internazionale dei contratti alla formazione ed al riconoscimento di una lex mercatoria, generale e uniforme, svincolata dai singoli ordinamenti statuali privilegia il ricorso alla buona fede, quale principio riconosciuto e, pur in vario modo, operante nei diversi sistemi giuridici.

Valga qualche spunto ricostruttivo su tale peculiare istituto.

Come osserva la dottrina (Galgano F.) La società globale ha ormai un proprio diritto, al quale si dà il nome di «nuova lex mercatoria».

L’espressione ha origine colta: vuole alludere alla rinascita, in epoca moderna, di un diritto altrettanto universale quanto fu universale il diritto dei mercanti dell’epoca intermedia. Questo era stato lex mercatoria, non solo perché regolava i rapporti mercantili, ma anche e soprattutto perché era un diritto creato dai mercanti: le sue fonti erano state gli statuti delle corporazioni mercantili, le consuetudini mercantili, la giurisprudenza delle curiae mercatorum, che erano tali a loro volta perché in esse sedevano mercanti. Del pari, per nuova lex mercatoria oggi si intende un diritto creato dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli Stati, e formato da regole destinate a disciplinare in modo uniforme, al di là delle unità politiche degli Stati, i rapporti commerciali che si instaurano entro l’unità economica dei mercati.

L’antica lex mercatoria aveva preceduto l’avvento degli Stati moderni; la sua funzione era consistita nel derogare, per i rapporti commerciali, al diritto civile di allora, ossia al diritto romano, rivelatosi non più congeniale alle esigenze dei traffici. La nuova lex mercatoria opera, per contro, entro una realtà caratterizzata dalla divisione politica dei mercati in una pluralità di Stati; la sua funzione è di superare la discontinuità giuridica da questi provocata. Entro questa nuova lex mercatoria si dissolvono tanto i particolarismi giuridici delle codificazioni quanto, fenomeno ancor più significativo, le differenze fra il civil law e il common law.

Della nuova lex mercatoria si è parlato come di un vero e proprio ed originario ordinamento giuridico, separato dagli ordinamenti statuali, espressione della «societas mercantile». Sono parole usate da una sentenza della Cassazione italiana: Cass. 8 febbraio 1982 nr. 722.

A questo modo gli usi del commercio internazionale vengono assunti quali veri e propri usi normativi, vere e proprie fonti di diritto oggettivo; ma di un diritto oggettivo non statuale, bensì sovranazionale.

Questo ordinamento sovranazionale, aggiunge la Cassazione, non ha propri organi di coercizione; si avvale, a questi effetti, degli organi giurisdizionali degli Stati nazionali, di volta in volta competenti per territorio. Così la businesscommunity si erige a ordinamento sovrano; gli Stati nazionali ne diventano il braccio secolare.

Il quadro complessivo che ne risulta presenta questa disarticolazione: da un lato una società senza Stato: la business community, retta dalla nuova lex mercatoria, che consolida le sue dimensioni planetarie, accentrando in sé le funzioni di normazione e, con le camere arbitrali internazionali, le funzioni di giustizia; dall’altro la moltitudine delle società nazionali, organizzate a Stato, portatrici di quegli interni interessi che non trovano rappresentanza nella societasmercatoria, ma progressivamente esautorate delle funzioni normative e di giurisdizione, oltre che di controllo dei flussi di ricchezza.

Il percorso che gli Stati hanno intrapreso per superare questa disarticolazione si sviluppa attraverso la creazione progressiva di organismi di governo mondiale dell’economia, quali il Fondo monetario internazionale, il Gruppo della Banca mondiale, l’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico, l’Organizzazione mondiale del commercio, l’Organizzazione mondiale della sanità. Ma è un percorso che è, finora almeno, approdato a risultati settoriali e di limitata incidenza, sicuramente impari agli obiettivi prefissisi.

Galgano (lex mercatoria): Il giudice e la società globale

Connesse al tema sono alcune considerazioni sul ruolo del giudice nella società civile globalizzata.

Concludendo la sua analisi sulla lex mercatoria, Galgano osserva: Un primo terreno sul quale il fenomeno segnalato si è manifestato è quello della giurisdizione. Alla scarsa propensione dei legislatori nazionali all’integrazione internazionale del diritto si contrappone un opposto atteggiamento dei giudici, i quali tendono a farsi organi di una società civile internazionalmente integrata. Antiche posizioni, che sembravano definitivamente acquisite, sono state abbandonate. Qui ne indichiamo alcune: un tempo si statuiva che il principio iura novit curia vale solo per il diritto nazionale. Il diritto straniero era considerato un fatto, non un diritto, e come tale doveva essere provato in giudizio, dalla parte interessata. Aveva cominciato la Cassazione con lo statuire, all’opposto, che il giudice nazionale deve conoscere il diritto straniero, e deve applicarlo, ove ne ricorrano i presupposti, anche se la parte interessata non ne ha provato l’esistenza.

Altro segnale: ogni Stato vigila sulle proprie frontiere giuridiche; esercita un controllo sulle norme, sugli atti e sulle convenzioni straniere che pretendono di varcarle; chiede al giudice di impedirne l’accesso nel Paese quando siano norme o atti contrari a principi di ordine pubblico. Ma per la giurisprudenza recente il criterio per l’individuazione di questi principi non è dato, necessariamente, dal diritto interno; può essere conforme all’ordine pubblico anche una norma straniera permissiva che contrasti con una norma proibitiva del diritto nazionale; si deve guardare, piuttosto, ai principi accolti in nazioni di civiltà affine, anche se privi di riscontro nel diritto interno.

Analogo atteggiamento si riscontra quando si tratta di giudicare sulla validità dei contratti atipici a grande diffusione internazionale. Qui il giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti, richiesto dal diritto interno, è influenzato dall’uniformità internazionale del modello contrattuale. Per quanto il giudice debba, a rigore, esprimere quel giudizio sulla base del suo ordinamento, egli esita a giudicare invalido, alla stregua di questo, un modello contrattuale ovunque riconosciuto come valido. Egli sarà consapevole dell’isolamento economico nel quale altrimenti collocherebbe il proprio Paese nel contesto dei mercati internazionali; sarà portato ad esprimere il giudizio di meritevolezza, piuttosto che rispetto al solo ordinamento interno, con riferimento ai principi accolti nelle “nazioni di civiltà affine”: ciò che è valido in tutte queste nazioni non può non essere valido nella nostra nazione. Non poche sentenze hanno esplicitamente adottato una simile ratio decidendi, la quale può considerarsi come la ratio tacita di molte altre decisioni in materia.

Con la recezione giurisprudenziale dei contratti atipici internazionalmente uniformi si attua così un’ulteriore forma, questa volta giurisprudenziale, di uniformità internazionale del diritto privato, che consacra l’uniformità internazionale dei modelli contrattuali. È esemplare al riguardo la vicenda del performance bond o, nella versione tedesca, del Garantievertrag. La giurisprudenza indica nelle esigenze del commercio internazionale la propria ratio decidendi: si tratta di valido contratto atipico, realizzante interessi meritevoli di tutela connessi all’espansione del commercio internazionale ed ai relativi rapporti interbancari.

A questo modo la giurisprudenza apre le frontiere nazionali alla circolazione internazionale delle figure giuridiche: valuta come conformi all’ordine pubblico norme straniere prive di riscontro nel diritto nazionale, se provenienti da Paesi di civiltà giuridica affine; valuta come meritevoli di tutela anche nel diritto interno interessi già valutati come meritevoli di tutela in Paesi di civiltà giuridica omogenea.

Cass. nr. 12235/2007

Nella sentenza che segue (nr.12235/2007) la Cassazione precisa la figura della presupposizione, quale specifico presupposto oggettivo da tenersi distinto sia dai c.d. presupposti causali che dai c.d. risultati dovuti, la cui mancanza legittima l’esercizio del recesso.

Sembra quindi essere disattesa la configurazione tradizionale in termini di c.d. condizione non sviluppata o inespressa.

La fattispecie inerisce ad un a contratto stipulato tra il Comune di Genova e la società Italsider S.p.A. (poi Fintecna s.p.a.) di permuta di terreno di proprietà di quest’ultima con un quantitativo -da fornirsi con consegne ripartite in 20 anni- di mc. 200 milioni di acqua industriale da prodursi a mezzo di un depuratore di acque nere.

Quid iuris ove, per il malfunzionamento dell’impianto, il Comune si vedesse accollato il rischio di più onerosi sistemi di approvvigionamento acquifero?

Corte di Cassazione – sez. IIIª civile – 25 maggio 2007 nr. 12235

La presupposizione, non attenendo né all’oggetto né alla causa né ai motivi del contratto, consiste in una circostanza ad esso “esterna”, che pur se non specificamente dedotta come condizione ne costituisce specifico ed oggettivo presupposto di efficacia, in base al significato proprio del medesimo, assumendo per entrambe le parti, o anche per una sola di esse –ma con riconoscimento da parte dell’altra–, valore determinante ai fini del “mantenimento” del vincolo contrattuale, la sua mancanza legittimando l’esercizio del recesso.

Motivi della decisione (omissis) Sotto il primo profilo il ricorrente in particolare si duole che la corte di merito abbia escluso, violando la legge ed illogicamente motivando, la ricorrenza nel caso della figura della presupposizione, da rinvenirsi allorquando una determinata situazione di fatto o di diritto (passata, presente o futura) possa ritenersi tenuta presente dai contraenti nella formazione del loro consenso – pur in mancanza di un espresso riferimento ad essa nelle clausole contrattuali – come presupposto condizionante il negozio (cd. condizione non sviluppata o inespressa), richiedendosi pertanto a tal fine: 1) che la presupposizione sia comune a tutti i contraenti; 2) che l’evento supposto sia stato assunto come certo nella rappresentazione delle parti (e in ciò la presupposizione differisce dalla condizione); 3) che si tratti di un presupposto obiettivo, consistente cioè in una situazione di fatto il cui venir meno o il cui verificarsi sia del tutto indipendente dall’attività e volontà dei contraenti e non corrisponda, integrandolo, all’oggetto di una specifica obbligazione (Cass. 31.10.1989, n. 4554; tra le più recenti, Cass. 21.11.2001 n. 14629). Sicchè la “presupposizione è … configurabile quando dal contenuto del contratto risulti che le parti abbiano inteso concluderlo soltanto subordinatamente all’esistenza di una data situazione di fatto che assurga a presupposto comune e determinante della volontà negoziale, la mancanza del quale comporta la caducazione del contratto stesso, ancorchè a tale situazione, comune ad entrambi i contraenti, non si sia fatto espresso riferimento” (Cass. 9.11.1994, n. 9304).

Orbene, la presupposizione – vale anzitutto osservare – non è invero prevista da alcuna norma di legge, ma costituisce un principio dogmatico (di matrice tedesca) contestato da gran parte della dottrina, che vi ravvisa una condizione non sviluppata del negozio o un motivo non assurto a clausola condizionale, ma accolto in giurisprudenza anche di legittimità, ove viene costantemente definita come obiettiva situazione di fatto o di diritto (passata, presente o futura) tenuta in considerazione – pur in mancanza di un espresso riferimento nelle clausole contrattuali – dai contraenti nella formazione del loro consenso come presupposto condizionante la validità e l’efficacia del negozio (cd. condizione non sviluppata o inespressa), il cui venir meno o verificarsi è del tutto indipendente dall’attività e volontà dei contraenti, e non corrisponde – integrandolo – all’oggetto di una specifica obbligazione dell’uno o dell’altro (v. Cass., 23/9/2004, n. 19144; Cass., 4/3/2002, n. 3052; Cass., 21/11/2001, n. 14629; Cass., 8/8/1995, n. 8689).

Va al riguardo ulteriormente precisato che, come posto in rilievo da una parte della dottrina, la presupposizione costituisce in realtà un fenomeno articolato, cui vengono ricondotti fatti e circostanze sia di carattere obiettivo che valorizzati dalla volontà delle parti.

A tale figura può riconoscersi invero significato pregnante solamente laddove se ne individui un autonomo e specifico rilievo, che valga a distinguerla dagli elementi – essenziali o accidentali – del contratto.

A tale stregua deve pertanto escludersi che possano ad essa ricondursi fatti e circostanze ascrivibili alla causa, nel senso cioè di condizionarne la realizzazione nel suo proprio significato di causa concreta, quale interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare (cfr. Cass., 8/5/2006, n. 10490).

I cd. presupposti causali assumono infatti rilievo già sul piano dell’interesse che giustifica l’impegno contrattuale, e pertanto appunto la causa dello stesso.

Ne consegue che il relativo difetto rileva in termini di invalidità del contratto (e su tale piano, diversamente che in passato, da una parte della dottrina viene ora propriamente ricondotto il classico esempio del balcone affittato per assistere alla sfilata del corteo, evento riconducibile all’interesse dalle parti concretamente inteso realizzare con la stipulazione del contratto e pertanto alla causa del medesimo, il cui mancato verificarsi depone, con la venuta meno della medesima, per la conseguente invalidità del negozio ).

Alla presupposizione non possono essere propriamente ricondotti nemmeno i cd. risultati dovuti, ed in particolare la qualità del bene, giacchè in tal caso gli stessi vengono a rientrare nel contenuto del contratto, il relativo difetto conseguentemente ridondando sul diverso piano dell’inadempimento.

La circostanza che il bene sia idoneo all’uso previsto dall’acquirente costituisce invero una qualità giuridica dell’oggetto, la cui mancanza se del caso (in quanto cioè trattisi di qualità dovuta) rileva sul piano dell’inesattezza della prestazione, e pertanto in termini di inadempimento (ad es. la perdita della qualità di edificabilità del terreno promesso in vendita per atto della P.A., con conseguente impossibilità della prestazione legittimante la risoluzione del contratto: cfr. Cass., 19/3/1981, n. 1635).

Del pari distinta va tenuta l’ipotesi in cui i fatti e le circostanze presi in considerazione dalle parti vengano specificamente dedotti in contratto come condizione di efficacia, giacchè a parte il rilievo che non vi sarebbe altrimenti ragione di enucleare un’autonoma e differente figura, la presupposizione costituisce fenomeno oggettivamente diverso, trattandosi di ipotesi in cui i fatti e le circostanze giustappunto non vengono dalle parti specificamente dedotti in una clausola condizionale.

Estranei alla presupposizione vanno a fortiori tenuti i motivi, quali meri impulsi psichici alla stipulazione concernenti interessi che, rimasti nella sfera volitiva interna della parte, esulano dal contenuto del contratto, laddove se obiettivati divengono viceversa interessi che il contratto è funzionaiizzato a realizzare, concorrendo pertanto ad integrarne la causa concreta. Ed anche se essi sono comuni ad entrambe le parti, non viene comunque al riguardo in rilievo l’istituto della presupposizione, giacchè l’interesse comune integra appunto la causa concreta del contratto. Come correttamente osservato in dottrina, alla presupposizione può allora riconoscersi autonomo rilievo di categoria unificante assumente specifico significato laddove nell’ambito delle circostanze giuridicamente influenti sul contratto ad essa si riconducano, quali presupposti oggettivi, fatti e circostanze che, pur non attenendo alla causa del contratto o al contenuto della prestazione, assumono (per entrambe le parti ovvero per una sola di esse, ma con relativo riconoscimento da parte dell’altra) un’importanza determinante ai fini della conservazione del vincolo contrattuale.

Circostanze che, pur senza essere – come detto – dedotte specificamente quale condizione del contratto, e pertanto rispetto ad esso “esterne”, ne costituiscano specifico ed oggettivo presupposto di efficacia in base al significato proprio del negozio determinato alla stregua dei criteri legali d’interpretazione, assumenti valore determinante per il mantenimento del vincolo contrattuale (es. l’ottenimento dello sperato finanziamento).

Il relativo difetto legittima allora le parti non già a domandare una declaratoria di invalidità o di inefficacia del contratto, nè a chiederne la risoluzione per impossibilità sopravvenuta (art. 1256 c.c., art. 1463 c.c. e ss.) della prestazione (contra, v. peraltro Cass., 22/9/1981, n. 5168), bensì all’esercizio del potere di recesso (anche qualora il presupposto obiettivo del contratto sia già in origine inesistente o impossibile a verificarsi).

Nel caso di specie il ricorrente, che non ha esercitato il recesso, non deduce la violazione della causa o dell’oggetto o della condizione del contratto, ma lamenta invero l’erroneità della ravvisata esclusione di rilevanza nel caso proprio della specifica figura della presupposizione, dolendosi che la corte di merito non abbia accolto il prospettato riverberarsi sul relativo profilo causale. Sul piano della validità del contratto, dunque. Ovvero, secondo ulteriore ed alternativa impostazione, su quello della inefficacia del contratto laddove i fatti e le circostanze che la integrano determinano l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione.

Orbene, va al riguardo affermato che in base al significato del contratto – accertato facendo esercizio dei poteri loro spettanti – i giudici del merito hanno invero escluso, dandone congrua motivazione, che nel caso le parti abbiano assegnato rilievo, quale specifico presupposto oggettivo, all’idoneità al normale funzionamento dell’impianto di depurazione in questione.

A fronte della questione già in sede di gravame di merito oggetto di censura da parte dell’allora appellante Comune, la corte d’appello ha infatti al riguardo posto in rilievo che “la semplice lettura delle premesse e dell’art. 2 del contratto evidenzia come, a fronte dell’impegno dell’Ilva spa di trasferire al Comune la proprietà di un consistente appezzamento di terreno di sua proprietà e di garantirne il funzionamento, l’Ente locale avesse assunto l’obbligo di fornire alla società, ripartiti uniformemente in un ventennio, duecento milioni di metri cubi di acqua trattata e depurata nell’impianto realizzando “o eventualmente proveniente in tutto o in parte da altre fonti sostitutive” con le modalità ed alle condizioni nel contratto in seguito elencate”. Altresì sottolineando essere “evidente come una tale prospettazione dei reciproci obblighi, con l’aggiunta nel quadro complessivo della fornitura costante di ossigeno al depuratore a prezzo di costo, accollasse al Comune il rischio di avvenimenti successivi che per malfunzionamento dell’impianto determinassero il ricorso per la fornitura di acqua a risorse esterne a quelle offerte dal depuratore e, quindi, in realtà attribuissero al Comune l’onere di apprestare e realizzare un impianto idoneo ad evitare il verificarsi di una tale onerosa eventualità … infatti, sebbene alle condizioni che saranno in seguito meglio illustrate, la fornitura di acqua sostitutiva si presentava in contratto non come subordinata, ma, semplicemente, come alternativa a quella depurata”.
Se ne è quindi tratto che “l’impianto, nell’esclusivo interesse dello stesso Comune e nell’ambito delle obbligazioni dedotte a suo carico, non potesse non essere realizzato anche in funzione di prevedibili scarichi abusivi industriali che, per la zona in cui il medesimo era collocato e per la rete di fognature che avrebbe dovuto fronteggiare, rientravano nell’ambito della previsione diligente di chiunque avesse dovuto interessarsi alla sua realizzazione e tento più di un soggetto come il Comune di Genova, incaricato per legge di fronteggiare e controllare il fenomeno notorio e frequente degli scarichi abusivi … cioè il Comune, accettando di fornire gratuitamente, ed anche per la totalità, acqua sostitutiva in alternativa a quella depurata, dimostrava così di essere ben consapevole che un qualunque evento, tra i quali quello degli scarichi abusivi era certamente uno dei più semplici da prevedere, avesse determinato il malfunzionamento del depuratore impedendo l’adeguato trattamento dell’acqua depurata, esso non avrebbe potuto impedire, ciò nonostante, l’esecuzione del contratto, pur se ciò avesse determinato un notevole aggravio economico della sua prestazione … a questo fine appare significativo osservare come in un apposito paragrafo (punto C dell’art. 5) fossero state precisamente determinate le caratteristiche chimico-fisiche minime dell’acqua da fornire e come al punto A dello stesso articolo fosse stato posto a carico del Comune l’obbligo di realizzare la tubatura idonea a permettere la consegna uniforme dell’acqua proveniente da fonti sostitutive”.

Il rischio della fornitura sostitutiva, si sottolinea nell’impugnata sentenza, era stato cioè assunto come rischio ordinario del contratto, con la conseguenza che non poteva attribuirsi, in ogni caso, alla società conferente il terreno, neppure una parte dell’onere economico derivante dal malfunzionamento dell’impianto di depurazione. Tanto più che, comunque, “nulla prova la natura inusuale o meglio straordinaria ed imprevedibile degli scarichi in effetti verificatisi, nè in se stessi, come risultanti degli scarni rapportini in atti, riferibili agli anni 1990-1991, nè nelle loro dimensioni, mentre in tale contesto (tra l’altro i malfunzionamenti sembrano essere iniziati nel 1985 e proseguiti a partire dal 1989) non vi sono in causa elementi minimi idonei che consentano di affidare ad un tecnico l’incarico di verificare la possibilità di fronteggiare con adeguata progettazione od opportuni aggiustamenti tecnici la predetta situazione continuando a fornire acqua depurata idonea ad usi industriali.

Tale interpretazione della corte di merito risulta invero correttamente operata e congruamente motivata, in conformità ai principi più sopra richiamati, da essa con tutta evidenza emergendo come l’idoneità dell’impianto di depurazione al normale funzionamento nella specie in realtà inerisca alla qualità giuridica del bene. A tale stregua, pertanto, quale presupposto intrinseco della prestazione dall’Amministrazione comunale nel caso contrattualmente assunta, il cui difetto se del caso diversamente rileva, alla stregua di quanto sopra esposto, sul piano dell’inadempimento.

La censura del ricorrente non può trovare d’altro canto accoglimento nemmeno riguardando l’inidoneità al normale funzionamento del depuratore de quo sotto il profilo dell’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione.

Va al riguardo anzitutto esclusa l’ammissibilità della prospettazione dell’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione quale conseguenza del venir meno della presupposizione.

Pur se in passato da questa Corte in effetti non sempre respinta (v. Cass., 17/5/1976, n. 1738), va al riguardo osservato che – come in dottrina non si e invero mancato di porre in rilievo – il riferimento alla presupposizione viene a far inammissibilmente ridondare l’eccessiva onerosità sul piano dell’interpretazione del contratto, laddove essa viceversa rileva a prescindere dalla volontà delle parti, quale rimedio dall’ordinamento concesso in reazione all’alterazione non già dei presupposti specifici ( valorizzati appunto dalla presupposizione ) bensì dei presupposti generici del contratto, subordinandone cioè il mantenimento alla persistenza delle normali condizioni di mercato e di vita sociale su di esso incidenti.

L’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione (diversamente dalla più sopra evocata impossibilità sopravvenuta della prestazione, quale rimedio all’alterazione del cd. sinallagma funzionale che rende irrealizzabile la causa concreta) non incide sulla causa del contratto, non impedendo l’attuazione dell’interesse con esso concretamente perseguito, ma trova diversamente fondamento nell’esigenza di contenere entro limiti di normalità l’alea dell’aggravio economico della prestazione, salvaguardando cioè la parte dal rischio di un relativo eccezionale aggravamento economico derivante da gravi cause di turbamento dei rapporti socio-economici.

Mentre nei contratti a titolo gratuito l’aggravio consiste nella sopravvenuta sproporzione tra il valore originario della prestazione ed il valore successivo, trattandosi come nella specie di contratto oneroso(pennuta), l’aggravio consiste nella sopravvenuta sproporzione tra i valori delle prestazioni, laddove una prestazione non trova più sufficiente remunerazione in quella corrispettiva (v. Cass., 13/2/1995, n. 1559).

Atteso un tanto, risponde invero a principio recepito che, per poter ai sensi dell’art. 1467 c.c. determinare la risoluzione del contratto a prestazioni corrispettive ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita, l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione deve essere determinata dal verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili.
Il carattere della straordinarietà è di natura obiettiva, qualificando un evento in base all’apprezzamento di elementi (come la frequenza, le dimensioni, l’intensità, ecc.) suscettibili di misurazione, tali pertanto da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quantomeno di ordine statistico (v. Cass., 19/10/2006, n. 22396; Cass., 23/2/2001, n. 2661; Cass., 9/4/1994, n. 3342).

Il carattere della imprevedibilità deve essere valutato secondo criteri obiettivi, riferiti ad una normale capacità e diligenza media, avuto riguardo alle circostanze concrete del caso sussistenti al momento della conclusione del contratto (v. Cass., 13/2/1995, n. 1559), non essendo invero sufficiente l’astratta possibilità dell’accadimento.

L’accertamento da parte del giudice di merito della sussistenza o meno dei caratteri di straordinarietà ed imprevedibilità degli eventi che hanno determinato l’eccessiva onerosità di una delle prestazioni corrispettive previste in contratti ad esecuzione differita spetta peraltro al giudice di merito, ed è insindacabile in sede di legittimità in presenza di congrua motivazione (v. Cass., 19/10/2006, n. 22396; Cass., 23/2/2001, n. 2661).

Orbene, il Comune ricorrente basa la propria odierna impugnazione sulla distinzione tra meri “casi eccezionali specificamente previsti” di variazione e “impossibilità assoluta di effettuare la depurazione dell’acqua con le pattuite caratteristiche” quale fattore di alterazione dell'”equivalenza economica delle prestazioni (trattandosi appunto di permuta)”.

A parte il rilievo che nell’adombrare siffatta prospettazione omette di considerare che il mutamento di valore concerne nel caso entrambe le prestazioni, laddove in presenza di contratto come nella specie oneroso l’aggravio consiste – come sopra esposto- nella sopravvenuta sproporzione tra i valori delle prestazioni corrispettive, e non già nella sopravvenuta sproporzione tra il valore originario ed il valore successivo della singola prestazione (viceversa rilevante per i contratti a titolo gratuito), dovendo pertanto considerarsi non solamente il valore della prestazione a suo carico in ragione del diverso costo dell’acqua oggetto di fornitura ma anche il valore dei beni immobili ricevuti in permuta con relativa valutazione comparativa in ragione dei rispettivi attualizzati valori che non risulta nel caso invero compiuta, va osservato che diversamente da quanto dal medesimo lamentato la corte di merito ha invero esaminato e specificamente disatteso l’argomento secondo cui si sia nel caso trattato di un evento imprevedibile.

Nel sottolineare che il fenomeno dell’allaccio abusivo di scarichi era al contrario senz’altro prevedibile, a fortiori per chi – come appunto l’odierno ricorrente – è addirittura investito ex lege della funzione pubblica di controllare e monitorare nonchè regolare in concreto gli interventi in materia, anche avvalendosi dei poteri di competenza quale soggetto di diritto pubblico (“da ciò consegue come l’impianto, nell’esclusivo interesse dello stesso Comune e nell’ambito delle obbligazioni dedotte a suo carico, non potesse non essere realizzato anche in funzione di prevedibili scarichi abusivi industriali che, per la zona in cui il medesimo era collocato e per la rete di fognature che avrebbe dovuto fronteggiare, rientravano nell’ambito della previsione diligente di chiunque avesse dovuto interessarsi alla sua realizzazione e tento più di un soggetto come il Comune di Genova, incaricato per legge di fronteggiare e controllare il fenomeno notorio e frequente degli scarichi abusivi”), non configurandosi invero al riguardo il pericolo di commistione di funzione e di ruoli paventato dal ricorrente, la corte di merito ha invero posto in rilievo come nel caso le parti abbiano espressamente preso in considerazione l’eventualità del non corretto funzionamento dell’impianto di depurazione, specificamente prevedendo in contratto una prestazione sostitutiva (“il Comune, consapevole che l’Italsider non intendeva correre alcun rischio relativo a inadeguatezze dell’impianto di depurazione, circa l’entità e la qualità dell’acqua da ricevere in contropartita della cessione del terreno, se ne è accollato totalmente il carico anche economico, chiedendo un contributo del 30%, come subito dopo nel contratto specificato, nel solo caso in cui il ricorso a fonti sostitutive fosse reso necessario da cause di forza maggiore consistenti in eventi naturali, tra cui pacificamente non rientrano gli scarichi abusivi di cui si tratta; … dunque, non essendo indicati limiti al minor rendimento ed essendo anzi addirittura prevista la continuità dell’erogazione anche per il caso di fermata del depuratore e per i casi di forza maggiore dovuti ad eventi naturali, non sembra sostenibile, di fronte all’obbligo inderogabile di rifornire uniformemente l’impianto, senza rischio alcuno per l’Italsider, la tesi per cui possa ritenersi caso eccettuato od imprevedibile quello di inidoneità permanente dell’impianto alla depurazione dell’acqua a causa di un evento tra l’altro così prevedibile come quello degli scarichi abusivi, sia pure di rilievo”).

Costituisce d’altro canto principio recepito in giurisprudenza di legittimità quello per il quale nei contratti a prestazioni corrispettive, ad esecuzione continuata o periodica o differita, ciascuna parte assume su di se il rischio degli eventi che alterino il valore economico delle rispettive prestazioni, entro i limiti rientranti nell’alea normale del contratto, da tenersi pertanto da ciascun contraente presente al momento della stipulazione per gli eventi non imprevedibili alla stregua della dovuta diligenza (v. Cass., 23/11/1999, n. 12989).

Orbene, in esplicazione dei poteri ad essi spettanti i giudici di merito hanno nel caso accertato essere stato tale fenomeno invero contrattualmente previsto e regolato “il Comune, accettando di fornire gratuitamente, ed anche per la totalità, acqua sostitutiva in alternativa a quella depurata, dimostrava così di essere ben consapevole che un qualunque evento, tra i quali quello degli scarichi abusivi era certamente uno dei più semplici da prevedere, avesse determinato il malfunzionamento del depuratore impedendo l’adeguato trattamento dell’acqua depurata, esso non avrebbe potuto impedire, ciò nonostante, l’esecuzione del contratto, pur se ciò avesse determinato un notevole aggravio economico della sua prestazione … a questo fine appare significativo osservare come in un apposito paragrafo”) (punto C dell’art. 5) fossero state precisamente determinate le caratteristiche chimico-fisiche minime dell’acqua da fornire e come al punto A dello stesso articolo fosse stato posto a carico del Comune l’obbligo di realizzare la tubatura idonea a permettere la consegna “uniforme” dell’acqua proveniente da fonti sostitutive … cioè il rischio della fornitura sostitutiva era stato assunto come rischio ordinario del contratto, con la conseguenza che non poteva attribuirsi, in ogni caso, alla società conferente il terreno, neppure una parte dell’onere economico derivante dal mal-funzionamento dell’impianto di depurazione ..d’altra parte e comunque, nulla prova la natura inusuale o meglio straordinaria ed imprevedibile degli scarichi in effetti verificatisi, nè in se stessi, come risultanti degli scarni rapportini in atti, riferibili agli anni 1990-1991, nè nelle loro dimensioni …”.

Nè può d’altro canto nella specie assegnarsi in qualche modo rilievo alla tesi dottrinaria secondo cui la sopravvenienza di circostanze pur prevedibili rende comunque eccessivamente gravosa, e pertanto inesigibile, l’adempimento della prestazione, giacchè come si è al riguardo da altra parte della dottrina correttamente obiettato si viene in tal caso a vertere in tema d’inadempimento, e non già di alterazione dell’economia contrattuale.

Cass. nr. 12235/2007: l’interpretazione del contratto

Infondata è del pari la doglianza concernente il dedotto vizio di motivazione.

Va anzitutto osservato che in base a fermo principio di questa Corte l’interpretazione del contratto è riservata al giudice del merito, le cui valutazioni sono censurabili in sede di legittimità solo per violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale o per vizi di motivazione (v. Cass. 21 aprile 2005, n. 8296).

Il sindacato di legittimità può avere pertanto ad oggetto non già la ricostruzione della volontà delle parti bensì solamente la individuazione dei criteri ermeneutici del processo logico del quale il giudice di merito si sia avvalso per assolvere i compiti a lui riservati, al fine di verificare se sia incorso in vizi del ragionamento o in errore di diritto (v. Cass., 29/7/2004, n. 14495).

Pur non mancando qualche pronunzia di segno diverso (v. Cass., 10/10/2003, n. 15100; Cass., 23/12/1993, n, 12758), costituisce orientamento consolidato quello secondo cui in tema di interpretazione del contratto ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti il primo e principale strumento è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate, con la conseguente preclusione del ricorso ad altri criteri interpretativi quando la comune volontà delle parti emerga in modo certo ed immediato dalle espressioni adoperate, e sia talmente chiara da precludere la ricerca di una volontà diversa. Il rilievo da assegnare alla formulazione letterale dovendo essere peraltro verificato alla luce dell’intero contesto contrattuale, e le singole clausole considerate in correlazione tra loro, procedendosi al relativo coordinamento ai sensi dell’art. 1363 c.c., giacchè per “senso letterale delle parole” va intesa tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte ed in ogni parola che la compone, e non già in una parte soltanto, quale una singola clausola di un contratto composto di più clausole, dovendo il giudice collegare e raffrontare tra loro frasi e parole al fine di chiarirne il significato (v. Cass., 25/10/2006, n. 22899; Cass., 22/12/2005, n. 28479; Cass., 24/11/2005, n. 24813; Cass., 2/4/2004, n. 6513).

Se è vero che l’elemento letterale assume funzione fondamentale, la valutazione del complessivo comportamento delle parti costituisce peraltro un canone non già sussidiario bensì necessario ed indefettibile, in quanto le singole clausole, da interpretare le une per mezzo delle altre senza arrestarsi alla relativa considerazione atomistica, neppure quando il loro senso possa ritenersi compiuto, debbono essere raccordate al complesso dell’atto, e l’atto deve essere esaminato valutando il complessivo comportamento delle parti.

In questo progressivo ampliamento dell’oggetto dell’interpretazione assume allora rilievo anche il comportamento delle parti successivo alla conclusione del contratto, purchè sia un comportamento comune, ovvero un comportamento unilaterale (anche tacitamente) accettato dall’altra parte, atteso che, così come comune è l’intenzione delle parti, quale fondamentale parametro di interpretazione, del pari comune deve essere il comportamento delle parti quale parametro di valutazione della volontà da esse manifestata (v. Cass., 9/2/2007, n. 2901; Cass., 25/10/2006, n. 22899). (omissis)

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