La soggettività pubblica: pluralismo e proteiformità della pubblica amministrazione

La vicenda delle Ipab si segnala quale emblematica rivisitazione strutturale, in chiave pluralistica.

Corte Costituzionale – sentenza 7 aprile 1988 n. 396

È illegittimo, per violazione dell’art. 38 Cost., l’art. 1 l. 17 luglio 1890 n. 6972, nella parte in cui non prevede che le Ipab regionali e infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalità giuridica di diritto privato, qualora abbiano tuttora i requisiti di un’istituzione privata.

 Diritto. – È sottoposta all’esame della corte la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 l. 17 luglio 1890 n. 6972 (c.d. legge Crispi) perché esso, riconducendo nell’ambito degli enti pubblici tutte le istituzioni di assistenza e beneficenza (Ipab), sarebbe in contrasto con l’art. 38, ultimo comma, Cost. che tutela la libertà dell’assistenza privata.

 Ad avviso del giudice a quo, non può revocarsi in dubbio che, come riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza unamini, la norma denunciata abbia prodotto una generalizzata pubblicizzazione delle istituzioni predette, ciò discendendo dalla inequivoca intestazione della legge, dalla struttura e dalla disciplina ad esse imposta, dalla esplicita qualificazione loro attribuita.

 Il monopolio pubblico dell’assistenza esercitata dagli enti riconosciuti, così determinato, comprimerebbe perciò in modo consistente la libertà dei privati di contribuire all’assistenza predetta, in contrasto con l’opposto principio sancito dal precetto costituzionale invocato. (omissis)

Sembra opportuno premettere che la corte è stata già investita dalla medesima questione nel giudizio definito con la sentenza n. 173 del 1981, nella quale il suo esame era però rimasto, per espressa affermazione in questo senso, assorbito dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 25, 5° comma, d.p.r. 24 luglio 1977 n. 616.

 Tuttavia, già in tale occasione la corte aveva avuto modo di rilevare che la legge del 1890 n. 6972, avendo disciplinato una serie di istituzioni aventi uno «spessore storico» del tutto peculiare, era ispirata a due principî fondamentali, quali il rispetto della volontà dei fondatori e i controlli giustificati dal fine pubblico dell’attività svolta in situazione di autonomia.

 Questa posizione ambivalente di dette istituzioni è stata ancora più di recente messa in evidenza nella sentenza n. 195 del 1987, in cui si è rilevato come il loro regime giuridico sia caratterizzato dall’intrecciarsi di una disciplina pubblicistica in funzione di controllo, con una notevole permanenza di elementi privatistici, il che conferisce ad esse una impronta assai peculiare rispetto agli altri enti pubblici.

 In presenza di tali peculiarità devesi convenire con quella dottrina che parla di una assoluta tipicità di questi particolari enti pubblici, in cui convivono forti poteri di vigilanza e tutela pubblica con un ruolo ineliminabile e spesso decisivo della volontà dei privati, siano essi i fondatori, gli amministratori o la base associativa. Esse quindi sono istituzioni pubbliche che, non solo in riferimento alla situazione precedente alla legge del 1890, ma anche per le successive iniziative assistenziali, sono per lo più il prodotto del riconoscimento di iniziative private, sia inter vivos che mortis causa.

 La scelta operata dalla legge Crispi, come è stato ben messo in evidenza dalla dottrina, non fu una vera e propria pubblicizzazione del settore della beneficenza e poi (per effetto del r.d. n. 2841 del 1923) della assistenza ma la creazione progressiva di strumenti statali di «beneficenza legale» e la predisposizione di forme di controllo e di disciplina uniforme, nella beneficenza di origine privata.

 Così ancora la dottrina, commentando il sistema della legge del 1890 nell’immediatezza della sua emanazione, aveva posto in evidenza come l’assunzione, da parte di dette istituzioni, della personalità giuridica, che non poteva non essere pubblica, era finalizzata allo scopo «di mettere il governo in grado di assicurare che la personalità giuridica della nuova istituzione… non solo è realmente di beneficenza.. ma che inoltre contribuisce alla soddisfazione di un interesse pubblico armonizzante con l’indirizzo generale della beneficenza».

 Il rafforzamento dell’obbligo di riconoscimento come persona giuridica pubblica di ogni istituzione di origine privata, finalizzata alla beneficenza, anche se strutturata in forma minima, era garantito dall’art. 103 della legge in parola, che sanciva la nullità delle disposizioni o convenzioni dirette a sottrarre alla tutela o alla vigilanza delle pubbliche autorità le istituzioni di beneficenza, nonché successivamente dall’art. 26 r.d. del 1923 n. 2841, che attribuiva al prefetto il potere di promuovere di ufficio la fondazione di nuove istituzioni. Disposizione quest’ultima che è stata esattamente indicata come ulteriore strumento volto a trasferire all’area degli enti pubblici tutte le strutture di beneficenza e di asssistenza che potessero sfuggire alla pubblicizzazione.

 Da ciò l’esclusione della possibilità che, nell’area dell’assistenza e beneficenza, esistano fondazioni ed associazioni dotate di personalità giuridica privata.

 5. – Gli aspetti testé evidenziati e l’esame delle modalità di applicazione della legge Crispi nella sua evoluzione portano a concludere che nel tempo sono finite per essere ad essa assoggettate non solo enti che, in quanto erogatori di servizi pubblici, avrebbero potuto aspirare a pieno titolo alla qualificazione di enti pubblici, anche se non fosse stato sancito il monopolio ora messo in discussione ma pure «organizzazioni espressive dell’autonomia dei privati che hanno conservato caratteri propri dell’organizzazione civile anche dopo la loro formale pubblicizzazione».

 Una prima rottura del sistema monolitico così descritto è derivata dalla legge del 1968 n. 195 che, in una prospettiva di progressivo avvicinamento (conclusosi nel 1978 con la legge di riforma sanitaria n. 833) al sistema di sicurezza sociale, ha sottratto alla disciplina della legge del 1890 le istituzioni sorte, soprattutto ad iniziativa di privati, per l’assistenza ospedaliera.

 Le istituzioni preesistenti sono state perciò assorbite negli enti ospedalieri, determinandosi così vari effetti e cioè, da un canto, quello della impossibilità per le istituzioni aventi finalità ospedaliere di essere riconosciute come Ipab (se nuove) o di continuare a sopravvivere (se già esistenti) nel sistema della legge Crispi del 1890, dall’altro la possibilità per il futuro di istituire enti ospedalieri con personalità giuridica privata, perché questo settore dell’assistenza ospedaliera non era ormai più compreso, da quel momento, nel sistema delle Ipab.

 Invece, ancorché l’art. 38, ultimo comma, Cost., tuteli ormai la libertà dell’assistenza privata, è rimasta immutata fino ad oggi la situazione delle istituzioni che, sorte per iniziativa privata, svolgono altre svariate forme di beneficenza e di assistenza, diverse da quella ospedaliera.

 Mentre per le istituzioni a carattere interregionale, il loro assetto è stato definito con la disciplina dettata dagli art. 113 s. d.p.r. n. 616 del 1977, quelle a carattere regionale e infraregionale sono tuttora assoggettate al regime della legge del 1890, anche se, nonostante la loro formale pubblicizzazione, necessitata dalla previsione generalizzante dell’art. 1 di detta legge, esse abbiano requisiti tali da potere continuare ad esistere come persone giuridiche private. E ciò perché, da un lato, i fini di esse non sono per loro natura esclusivi delle strutture pubbliche, e dall’altro perché lo Stato e gli altri enti pubblici, ove ritengano di dover realizzare certi fini di assistenza e beneficenza, ben potrebbero ormai farlo attraverso proprie strutture, come è già in larga parte avvenuto.

 Sono, quindi, venuti ormai meno i presupposti che avevano presieduto, all’epoca della legge Crispi, al generalizzato regime di pubblicizzazione, oggi non più aderente alla mutata situazione dei tempi ed alla evoluzione degli apparati pubblici, per l’avvenuta assunzione diretta da parte di questi di certe categorie di interessi, la cui realizzazione era invece assicurata, nel sistema della legge del 1890 quasi esclusivamente dalla iniziativa dei privati, che veniva poi assoggettata al controllo pubblico per costituire un sistema di «beneficenza legale», che altrimenti sarebbe mancata del tutto.

 Una volta mutata tale situazione, non possono ormai non esser assecondate le aspirazioni di quelle figure soggettive sorte nell’ambito dell’autonomia privata, di vedersi riconosciuta l’originaria natura.

 Questa esigenza è imposta dal principio pluralistico che ispira nel suo complesso la Costituzione repubblicana e che, nel campo della assistenza, è garantito, quanto alle iniziative private, dall’ultimo comma dell’art. 38, rispetto al quale è divenuto ormai incompatibile il monopolio pubblico delle istituzioni relative.

 6. – Le considerazioni che precedono denotano, perciò, il contrasto con la norma costituzionale citata dell’art. 1 della legge del 1890, che invece continua ad esigere – pur essendo superata la situazione sociale e l’assetto delle strutture dello Stato che avevano ispirato la legge stessa – un sistema di pubblicizzazione generalizzata, esteso a tutte le iniziative originate dall’autonomia privata.

 Queste perciò ben potrebbero essere restituite all’ambito privato ove fosse constatata la presenza di requisiti propri di una persona giuridica privata.

 7. – Per quel che riguarda gli enti di nuova istituzione, non può non prendersi atto di quanto già riferito in precedenza, e che è stato posto in luce sia in dottrina che negli scritti difensivi, circa il già avvenuto superamento del regime di obbligatoria pubblicizzazione proprio della legge Crispi.

 Questo superamento manifestatosi più di recente sia in sede amministrativa, sia in sede di controllo, sia in sede giurisdizionale, afferma il principio che enti di nuova istituzione, aventi finalità di assistenza e di beneficenza, possano essere riconosciuti come persone giuridiche private: un principo che è la diretta conseguenza del precetto costituzionale dell’art. 38, utlimo comma, Cost., il quale, affermando la libertà dell’assistenza privata e conformando l’intero sistema costituzionale dell’assistenza ai princìpi pluralistici, sancisce il diritto dei privati di istituire liberamente enti di assistenza e conseguenzialmente, quello di vedere riconosciuta, per tali enti, una qualificazione giuridica conforme alla propria effettiva natura.

 Per effetto della Costituzione, si è perciò già realizzata un’inversione di tendenza, nel senso del superamento del principio di pubblicizzazione generalizzata per realizzare quel sistema di «pluralismo delle istituzioni in relazione alla possibilità di pluralismo nelle istituzioni», auspicato dalla già richiamata sentenza n. 173 del 1981, che le interpretazioni e le prassi applicative prima ricordate, hanno puntualmente colto.

 Ciò basta per esimere questa corte dal dover dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma impugnata con riferimento alle nuove istituzioni di assistenza, relativamente alle quali, in base all’indicata inversione di tendenza, è già possible il loro riconoscimento come enti privati.

 Per le istituzioni preesistenti, invece, la cui pubblicizzazione non sia aderente alle caratteristiche dell’ente, la loro riprivatizzazione, garantita dall’art. 38, ultimo comma, Cost., è possibile solo a seguito della dichiarazione di illegittimità della norma denunciata, che afferma l’opposto principio.

 8. – La corte non può comunque non sottolineare come, nonostante il lungo tempo trascorso, sia rimasto irrealizzato l’auspicio che, nella già richiamata sentenza n. 173 del 1981, era stato formulato, sia pure in forma indiretta, circa l’esigenza di un intervento legislativo di carattere generale che prendesse atto del superamento del regime della legge n. 6972 del 1890. Di un intervento cioè che avrebbe dovuto riconsiderare i principî fondamentali che avevano ispirato, all’epoca, il regime di pubblicizzazione generalizzato nel campo della assistenza e riflettere sulla pluralità di forme e di modi in cui l’attività assistenziale viene prestata, differenze queste che non erano state prese in considerazione dalla legge Crispi che aveva perseguito l’opposto disegno.

 Essendo mancato fino ad oggi un intervento organico, non può ulteriormente rimanere disattesa l’esigenza di adeguamento del sistema al principio costituzionale di libertà dell’assistenza privata. Né potrebbe costituire remora alla realizzazione di tale esigenza la considerazione della mancanza di una espressa disciplina alternativa che, per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale, possa consentire in concreto il rientro delle istituzioni preesistenti, che ne presentino i requisiti, nella categoria dei soggetti privati, cui per loro natura sarebbero fin dalle origini dovute appartenere, ove non fosse diversamente stato imposto dalla pubblicizzazione generalizzatrice della legge del 1890.

 Al riguardo sembra sufficiente considerare che, anche in mancanza di una apposita normativa che disciplina le ipotesi ed i procedimenti per l’accertamento della natura privata delle Ipab, la possibilità di realizzare in concreto le finalità auspicate dall’ordinanza di rimessione sarebbero offerte, non solo perseguendo la via dell’accertamento giudiziale, come nel caso oggetto del giudizio a quo, ma anche la via della trasformazione in via amministrativa, sulla base dell’esercizio dei poteri di cui sono titolari sia l’amministrazione statale che quella regionale in tema di riconoscimento, trasformazione ed estinzione delle persone giuridiche private.

 Al riguardo potrebbe costituire utile punto di riferimento, in quanto esprime principî generali insiti nell’ordinamento, l’art. 17 d.p.r. 19 giugno 1979 n. 348 (recante norme di attuazione dello statuto speciale per la Sardegna) il quale indica una serie di caratteristiche e di presupposti come idonei a consentire la trasformazione in persone giuridiche private, di enti già in precedenza appartenenti alla categoria delle Ipab, sottraendoli così alla soppressione prevista per le istituzioni aventi natura di enti pubblici veri e propri.

 Altro esempio normativo da assumere in proposito come punto di riferimento, in quanto anche esso espressione di principî generali, può essere considerato l’art. 30 l. reg. sic. n. 22 del 1986 il quale prevede che «le istituzioni in atto qualificate quali Ipab per atto positivo di riconoscimento o per possesso di Stato, che, avuto riguardo alle disposizioni della legge fondamentale sulle opere pie 17 luglio 1890 n. 6972 e successive modifiche, agli atti di fondazione ed agli statuti delle istituzioni medesime, nonché ai criteri selettivi da determinare con le procedure di cui al successivo comma, per prevalenza di elementi essenziali sono classificabili quali enti privati, sono incluse dal presidente della regione, su proposta dell’assessore regionale per gli enti locali, in apposito elenco ai fini del riconoscimento ai sensi dell’art. 12 c.c.».

 Gli esempi normativi richiamati, a parte le indicazioni procedimentali, che potrebbero valere solo per le regioni cui esse si riferiscono, costituiscono per il resto un significativo superamento della l. n. 6972 del 1890, con l’indicazione di principî e criteri che, ove dovesse ancora mancare una apposita normativa che disciplini compiutamente la materia dell’assistenza, in conformità ai principî costituzionali, possono essere considerati utili punti di riferimento, per far conseguire nelle competenti sedi giudiziarie o amministrative, la qualificazione privatistica a quelle Ipab che dovessero mostrarsi interessate a tale diverso riconoscimento, fino ad oggi impedito dalla vigenza della norma di cui viene dichiarata l’illegittimità costituzionale.

 Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 l. 17 luglio 1890 n. 6972 («norme sulle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza») nella parte in cui non prevede che le Ipab regionali e infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalità giuridica di diritto privato, qualora abbiano tuttora i requisiti di un’istituzione privata.

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L’impronta pluralistica è ora particolarmente tangibile in relazione alla riforma del titolo V° della Costituzione: ai sensi dell’art. 114 Cost. (la Repubblica è composta dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni, e dallo Stato) l’ordinamento giuridico è caratterizzato quale sistema di multilevel governance, “Un sistema pluralistico, istituzionale diffuso e differenziato nel quale tutti gli enti territoriali (e non più solo lo Stato) rappresentano componenti essenziali della Repubblica sì da essere posti tutti sullo stesso piano con pari dignità costituzionale”.

La riflessione sul pluralismo si interseca con quella sulla evoluzione della nozione di soggettività.

Corte di Cassazione – sez. I civile – 16 giugno 2000 n. 8239

I cosiddetti enti non riconosciuti, quelli, cioè, sprovvisti della personalità giuridica – che ha l’effetto di conferire, in relazione alla disciplina della responsabilità, l’autonomia patrimoniale perfetta – sono comunque dotati di soggettività giuridica, costituendo soggetti autonomi vuoi sul piano sostanziale, vuoi su quello processuale, con conseguente legittimazione a stare in giudizio, senza che debbano essere rappresentati dai propri associati (o soci, nel caso di società di persone).

Diritto – Con il motivo a sostegno del ricorso, si afferma la violazione dell’art. 360, n.3, c.p.c. in relazione all’art. 2257 c.c., al combinato disposto di cui agli artt. 2266 c.c. e 102 c.p.c., agli artt. 2267, 2304 e 2291 c.c.” per avere erroneamente ritenuto i giudici di merito che la società in nome collettivo è dotata di personalità giuridica, con conseguente declaratoria dell’insussistenza della legittimazione passiva dello Stocker quale “socio convenuto”; si aggiunge che nei casi in cui, quale quello in esame, il giudizio è promosso nei confronti di alcuni dei soci costituenti la società di persone non deve dichiararsi il difetto di legittimazione passiva bensì ordinarsi l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri soci.

Il ricorso non merita accoglimento. Deve, infatti, osservarsi, in base all’indiscusso presupposto, nella controversia in esame, che i lavori in questione furono effettuati dalla società di persone Stocker Werner & co. s.n.c. (e non da Stocker Werner quale singola persona fisica), che in ordine alla soggettività giuridica, vale a dire alla configurabilità di un automo soggetto nell’ordinamento giuridico e sul piano sostanziale e su quello processuale, accanto alle persone fisiche vanno individuati gli enti in generale, siano o meno essi provvisti della c.d personalità giuridica e cioè del riconoscimento formale che ulteriormente (rispetto a detta soggettività) attribuisce la piena autonomia sul piano della responsabilità patrimoniale. Ne deriva, e ciò soprattutto con riferimento all’art. 2 Cost. secondo cui la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e che non opera, quindi, alcuna distinzione nell’ambito di detti soggetti plurindividuali, che del tutto errato è ritenere, in virtù di una limitata e parziale lettura codicistica del diritto civile che non tenga conto della pluralità delle fonti che lo compongono, i c.d. enti non riconosciuti (associazioni e comitati sforniti del dato formale del riconoscimento, nonché le società di persone) privi di autonoma capacità di essere e di agire nel sistema giuridico e, per così dire, “rappresentati” dai propri associati e soci. Tale impostazione risulta del resto confortata dall’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato che riconosce detta nozione di soggettività a tutti gli enti (assumendo, tra l’altro, sempre nuovi punti di riferimento, tra cui, oltre il richiamato dato costituzionale, anche l’interpretazione estensiva. per la tutela dei componenti di qualsiasi formazione, dell’art. 24, terzo comma, c.c. in tema di esclusione degli associati se non “per gravi motivi” e la nuova formulazione, per quanto disposto dalla l. n. 52-85, dell’art. 2659 c.c. che comprende anche le associazioni non riconosciute e le società semplici tra i soggetti “intestatari” di beni immobili presso le conservatorie) e che, al tempo stesso, attribuisce al riconoscimento (dato sia in forma c.d. normativa, sia in forma c.d. concessoria e costitutivo della personalità) l’unico, anche se rilevante, effetto del conferimento, sul piano della disciplina della responsabilità, dell’autonomia patrimoniale perfetta, vale a dire della possibilità per i creditori degli enti riconosciuti (persone giuridiche) di far valere le proprie pretese esclusivamente nei confronti dell’ente e giammai nei confronti dei singoli soci. (omissis)

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Una notazione non secondaria si impone ancora circa il carattere proteiforme della p.A., con riferimento alla neutralità dei modelli organizzativi. Coglie bene il punto, la sentenza che segue:

TAR Lombardia – Brescia 27 febbraio 2006 n. 235

La dicotomia tra Ente pubblico e Società di diritto privato si è sempre più stemperata tanto in sede normativa che giurisdizionale.

Diritto – 1. Il Collegio deve preliminarmente affrontare la questione della natura giuridica di Enelpower, ossia se possa qualificarsi come “organismo di diritto pubblico” ai sensi del diritto comunitario con conseguente applicazione della normativa in materia di appalti pubblici, ovvero se possa sostenersi la natura privatistica con devoluzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario.

1.1 Il punto di partenza è rappresentato dall’orientamento, fatto proprio dalla dottrina e giurisprudenza dominanti, il quale esclude che la semplice veste formale di Società per azioni sia idonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti che – sotto il controllo maggioritario dell’azionista pubblico – continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi di natura collettiva.

Già la Corte costituzionale (sentenza 28/12/1993 n. 466) aveva affermato che le Società nate dalla trasformazione degli Enti pubblici economici presentano rilevanti difformità rispetto al modello delineato dal codice civile, qualificandosi come Società di diritto speciale: – per la derivazione – senza soluzione di continuità né mutamento di identità – da un Ente pubblico preesistente; – per l’assenza all’origine di un contratto o comunque di un atto di autonomia, sostituito da un intervento legislativo; – per la mancanza iniziale di una pluralità di soci costituenti, con la concentrazione delle azioni e del controllo in una sola mano; – per l’assenza iniziale di un capitale determinato e di uno statuto (elementi che sopravverranno dopo la trasformazione); – per la statuizione per legge dell’esercizio dei poteri sociali da parte dell’azionista pubblico.

La dicotomia tra Ente pubblico e Società di diritto privato si è sempre più stemperata tanto in sede normativa che giurisdizionale, in relazione, da un lato, all’impiego crescente dello strumento della Società per azioni per il perseguimento di finalità di interesse pubblico e, dall’altro lato, agli indirizzi espressi dalla normativa comunitaria, favorevoli all’adozione di una nozione sostanziale di soggetto pubblico. In questo contesto, le Società derivate dalla trasformazione degli Enti pubblici conservano le caratteristiche proprie della loro originaria natura e continuano ad essere affidatarie della cura di rilevanti interessi collettivi la cui tutela non può risultare soppressa solo in conseguenza del mutamento della veste formale del soggetto giuridico che per il resto mantiene inalterate le proprie funzioni.

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Ulteriori riflessioni problematiche si innestano intersecando ordinamento nazionale ed ordinamento comunitario.

L’ordinamento comunitario, come si nota, rinuncia alla individuazione di una nozione di ente pubblico e fa riferimento a delle nozioni che erano sconosciute nel nostro ordinamento. Nel diritto comunitario, infatti, si deve fare riferimento non alla nozione di ente pubblico, bensì a quella di amministrazione aggiudicatrice, nel cui ambito assumono rilevo centrale quelle di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica.

Rispetto alla prima nozione, si rileva come il giudice comunitario ne abbia dato una interpretazione funzionale ed estensiva. La finalità è chiara: si tratta di estendere al massimo la regola della evidenza pubblica per evitare “protezionismi” locali.

Rispetto alla seconda, si osserva il riscontro degli stessi requisiti dell’organismo di diritto pubblico tranne quello dei bisogni non aventi natura industriale o commerciale (cfr., infra, CdS Ad. Plen. 9/2004).

Una precisazione terminologica tuttavia si impone: Come è stato notato (Corradino M.) L’impresa pubblica conosciuta in Italia era tutt’altra cosa. Riguardava essenzialmente l’azionariato di Stato, le aziende autonome e qualche altro ente, che oggi sostanzialmente non esistono più perché o sono state trasformate (è questo il caso delle aziende autonome) o presentano ormai caraterei profondamente diversi (è questo il caso dell’azionariato pubblico). La nozione di impresa pubblica, nell’accezione italiana, non ha niente a che vedere con la corrispondente nozione comunitaria di impresa pubblica che è un nuovo soggetto del mercato pubblico.

Le relative differenze ben si colgono, in sintesi, nella sentenza che segue:

Tar Lombardia – Milano – sez. III – 15 febbraio 2007 nr. 266

Le controversie relative alla selezione indetta da Sea (Società di gestione del sistema aeroportuale milanese) avente ad oggetto la gestione e l’organizzazione dell’attività di ristorazione, a mezzo di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, all’interno dell’aeroporto, non rientrano nella giurisdizione del g.a. ex art. 6 l. n. 205 del 2000, poiché la natura di organismo di diritto pubblico (che si articola nei tre requisiti della personalità giuridica, dell’essere istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e della dominanza pubblica) non è predicabile in relazione a Sea, stante il suo intrinseco carattere imprenditoriale e connesso scopo di lucro; allo stesso risultato si giunge abbracciando una valutazione in concreto del criterio della non industrialità o commercialità, che abbia riguardo cioè alla attività di impresa di volta in volta posta in essere, trattandosi nel caso di specie di un’attività avente rilievo economico e commerciale.

Diritto – (omissis) 5.1 In primo luogo il Collegio è chiamato a chiarire se SEA s.p.a., che certamente non è pubblica amministrazione in senso tradizionale, possa essere inquadrata nell’ambito concettuale dell’organismo di diritto pubblico, e per tale via debba essere conseguentemente tenuta all’applicazione della normativa di evidenza pubblica.

La nozione di organismo di diritto pubblico, come fornita dalle direttive comunitarie e come recepita nel nostro ordinamento in relazione ai vari settori in cui si snoda la normativa degli appalti (art. 1, comma 3, lett. b d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358; art. 2, comma 6, lett. a legge 11 febbraio 1994, n. 109; art. 2, comma 1, lett. a d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157; nonché pro futuro art. 3, comma 26, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), si articola in tre requisiti, rappresentati specificamente da (1) personalità giuridica (2) essere istituiti per “soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale” (3) dominanza pubblica attraverso, tra l’altro, il maggioritario finanziamento da parte di soggetti pubblici. In relazione a SEA s.p.a., se dubbi non vi sono in relazione ai requisiti (1) e (3) sorgono invece dubbi sul requisito sub (2), che deve quindi essere esaminato con specifica attenzione.

Lo stesso ha riguardo all’elemento finalistico dell’organismo di diritto pubblico e si scompone, invero, in due distinti elementi, essendo necessario che, da un lato, il soggetto in considerazione sia istituito per realizzare “finalità d’interesse generale” e, d’altro lato, che l’elemento teleologico abbia l’ulteriore connotazione, in negativo, del carattere “non industriale o commerciale”.

È stato in precedenza ricordato come SEA sia una società per azioni a prevalente capitale pubblico che ha provveduto alla realizzazione, ed ha ottenuto per legge la gestione, degli aeroporti milanesi. Non pare dunque dubbio che si tratti di soggetto istituto per le “finalità d’interesse generale” consistenti nella realizzazione e gestione degli aeroporti milanesi appunto.

Più complesso si presenta il problema relativo alla sussistenza, nella specie, del requisito negativo (finalità d’interesse non industriale o commerciale), che presuppone un approfondimento del significato stesso del requisito in questione.

Un importante criterio orientativo è fornito dalla sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea, sez. V, 22 maggio 2003, n. C-18/01, ove si afferma che, al fine di determinare se il bisogno di carattere generale perseguito dall’organismo di diritto pubblico “sia privo di carattere industriale e commerciale, spetta al giudice nazionale valutare le circostanze nelle quali [tale] società è stata costituita e le condizioni in cui essa esercita la propria attività, tra cui, in particolare, l’assenza dello scopo principalmente lucrativo, la mancata assunzione di rischi connessi a tale attività, nonché l’eventuale finanziamento pubblico all’attività in esame”. L’accento cade, in particolare, nella identificazione del carattere “non industriale o commerciale” con “l’assenza dello scopo principalmente lucrativo” . Così inteso il carattere non industriale o commerciale è difficilmente predicabile nei confronti di SEA s.p.a., per il suo intrinseco carattere imprenditoriale e connesso scopo di lucro, peraltro reso palese già dalla legge n. 194 del 1962 (che si occupa del corrispettivo di SEA per la sua attività) fino alla Convenzione del 4 settembre 2001, che dedica specifica e puntuale attenzione al tema dei proventi spettanti a SEA.

Allo stesso risultato si giunge abbracciando una valutazione in concreto del criterio della non industrialità o commercialità, che abbia riguardo cioè alla “attività d’impresa di volta in volta posta in essere” (TAR Lombardia, Milano, 20 agosto 1998, n. 1955). Infatti, e a fortiori, la concreta attività per la quale SEA s.p.a. ha indetto la selezione per cui è causa rientra certamente in una nozione di attività avente rilievo economico e commerciale, corroborando quindi la soluzione della mancanza del requisito negativo del carattere non industriale o commerciale della finalità perseguita da SEA.

Ne discende, concludendo sul punto, che SEA s.p.a. non rientra nella nozione di organismo di diritto pubblico e che, conseguentemente, non è per questa via predicabile l’applicabilità in punto di giurisdizione della disciplina di cui all’art. 6 legge 205 del 2000.

6. SEA s.p.a. se non è, come sopra argomentato, organismo di diritto pubblico, rientra tuttavia nella diversa nozione di impresa pubblica (Cons. Stato, sez. VI, 1 aprile 2000, n. 1885), il che impone allora di scrutinare se per tale via possa conseguirsi il risultato che essa debba ritenersi conseguentemente tenuta all’applicazione della normativa di evidenza pubblica.

La nozione di impresa pubblica, che non compare nelle direttive comunitarie, e conseguenti normative interne di recepimento, relative ad appalti di lavori, servizi e forniture, è contemplata dalle direttive comunitarie relative ai c.d. “settori esclusi” e dall’art. 2, comma 1, lett. b) del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158, che ne rappresenta la normativa di recepimento nell’ordinamento interno. Così, nell’ambito dei “settori esclusi”, sono amministrazioni aggiudicatici, oltre agli enti pubblici e agli organismi di diritto pubblico, anche le “imprese pubbliche”. Ai sensi dell’art. 2, comma 2, d.lgs. 158 cit. si considerano imprese pubbliche le imprese sulle quali lo Stato o gli altri soggetti pubblici “possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante”, discendente da numerosi fattori, tra i quali la proprietà pubblica dell’assetto societario. Manca invece ogni riferimento a profili finalistici, che caratterizzano invece la nozione di organismo di diritto pubblico, così che, in buona sostanza, il requisito della natura industriale e commerciale dell’attività svolta ben può essere presente nelle imprese pubbliche.

Non pare quindi contestabile che SEA s.p.a., proprio perché indubbiamente sottoposta a “influenza dominate” di soggetti pubblici, debba essere qualificata come impresa pubblica.

In linea generale, con riferimento cioè agli appalti nei settori ordinari, la natura di “impresa pubblica” non impone l’applicazione della normativa di evidenza pubblica, com’è confermato dal fatto che essa non compare tra le amministrazioni aggiudicatici così come disciplinate dalle normative relative agli appalti di lavori, servizi e forniture. Ciò perché il proprium della figura è solo nella dominanza pubblica, mentre per il resto l’impresa pubblica si trova ad operare nel mercato e non risulta sottratta ai rischi tipici del mercato medesimo. Ciò esclude che si debba imporre all’impresa pubblica come tale il rispetto delle regole proprie dell’evidenza pubblica, al fine di imporre la competizione tra i soggetti operanti sul libero mercato in sede di approvvigionamento di beni, servizi e forniture. Situazione opposta si registra in relazione agli organismi di diritto pubblico, ove tale imposizione è proprio funzionale ad un’esigenza di riequilibrio rispetto a soggetti che, per le loro caratteristiche, sono invece sottratti alla concorrenza propria del mercato.

Il discorso cambia nei c.d. “settori esclusi”, la cui disciplina prevede invece l’applicazione delle regole d’evidenza pubblica anche con riferimento alle “imprese pubbliche” (art. 2 d.lgs. 158 cit). Nei settori esclusi infatti gli operatori si trovano a beneficiare di diritti speciali o esclusivi, che riservano solo ad alcuni di essi l’esercizio delle relative attività, così che torna ad emergere la logica di garantire il rispetto di regole concorrenziali negli approvvigionamenti, attraverso il rispetto delle normative di gara. Questa logica segna la ratio e il limite dell’obbligo di ricorso all’evidenza pubblica per le imprese pubbliche. Tale obbligo è imposto per le attività poste in essere nel settore interessato dall’esclusiva e viene meno per attività diverse, non interessate dal diritto speciale o esclusivo.

Quanto sin qui esposto emerge in modo palese dall’esame delle norme del d.lgs. 158 del 1995. Infatti gli artt. 1 e 2 indicano l’obbligo del rispetto delle norme poste dal d.lgs. medesimo da parte dei “soggetti aggiudicatori”, nel cui ambito rientrano anche le “imprese pubbliche”, ove procedano all’aggiudicazione di appalti di lavori, servizi o forniture (così come indicati dagli artt. 7 e 9) nei settori caratterizzati da diritti speciali ed esclusivi, di cui agli articoli da 3 a 6. D’altra parte l’art. 8, comma 1, lett. a) precisa che il d.lgs. 158 non si applica “agli appalti che i soggetti aggiudicatori assegnano per il conseguimento di scopi diversi dall’esercizio di proprie attività rientranti nei settori di cui agli articoli da 3 a 6”.

Venendo al caso che ci occupa, è vero che, ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. b) del d.lgs. 158 del 1995, anche il trasporto aereo rientra nell’ambito dei c.d. “settori esclusi” e come tale reclama l’applicabilità della disciplina propria dell’evidenza pubblica. E tuttavia, secondo il principio esposto dall’art. 8 cit., ciò non vale per gli appalti che siano posti in essere in relazione ad attività diverse dal trasporto aereo propriamente detto, cioè per attività diverse da quelle per le quali l’impresa pubblica gode di un diritto speciale o esclusivo.

Viene, quindi, ancora una volta in rilievo l’accertata estraneità dell’oggetto proprio dalla selezione per cui è causa dalla gestione del servizio aeroportuale, sulla quale viene a fondarsi la non applicabilità delle regole di evidenza pubblica, ancorché si sia in presenza di un’impresa pubblica.

Il risultato conclusivo, sul punto, è che, in relazione al caso specifico, SEA s.p.a. non era tenuta all’applicazione delle regole di evidenza pubblica proprie del d.lgs. 158 del 1995, non risultando neppure per questa via predicabile l’applicabilità, in punto di giurisdizione, della disciplina di cui all’art. 6 legge 205 del 2000. (omissis)

Vale comunque soffermarsi partitamente sulla nozione di organismo di diritto pubblico, come interpretata dalla giurisprudenza:

Consiglio Stato, sez. VI, 10 settembre 2008 , n. 4326

La qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico postula la concorrente sussistenza di tre elementi: a) il possesso della personalità giuridica; b) la circostanza che il soggetto di che trattasi sia istituito per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; c) la circostanza che l’attività del soggetto in questione sia finanziata in modo maggioritario da un ente pubblico, ovvero, che la relativa gestione sia da esso controllata, ovvero, che gli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti, almeno per la metà, da componenti da esso designati e, con specifico riguardo al requisito sub b).

Diritto – 1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal Consorzio Del Bo avverso gli atti della gara a procedura aperta indetta dall’A.T.E.R.P. ed avente ad oggetto “servizi di conduzione e manutenzione degli impianti di ascensori, montacarichi, piattaforme elevatrici o servoscale installati nei fabbricati di proprietà [dell’Azienda]”, con conseguente annullamento degli atti medesimi.

2. Il Collegio ritiene in primo luogo di esaminare il motivo di appello fondato sull’asserito difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Secondo l’Azienda appellante, il pacifico carattere di Ente Pubblico Economico da lei rivestito comporterebbe la sua mancata ascrivibilità al novero dei soggetti “comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitari ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, di cui è menzione al comma 1 dell’art. 244 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Sotto tale profilo, il Giudice di prime cure avrebbe omesso di trarre le dovute conseguenze in punto di giurisdizione dal fatto che l’applicazione nel caso di specie della normativa di derivazione comunitaria in tema di appalti (il d.lgs. 157 del 1995) non derivasse da uno specifico obbligo normativo in tal senso, bensì da una scelta deliberata operata in tal senso da parte della stessa Azienda.

Nella tesi di Parte appellante, infatti, la scelta volontaria (e non derivante da una puntuale previsione normativa) di uniformarsi nella scelta del contraente a previsioni di fonte comunitaria non può comportare l’insorgere di un obbligo in tal senso, con ciò che ne deriva in punto di giurisdizione.

In definitiva, poiché l’Azienda in questione (sulla base della pertinente disciplina – in primis: la L.R. 3 settembre 2002, n. 30 -) non è qualificabile alla stregua di soggetto ‘comunque tenuto’ ad osservare la normativa comunitaria ai sensi dell’art. 244 del ‘codice dei contratti’ (qualificazione che potrebbe essere acquisita solo in base ad uno specifico titolo normativo), la necessaria conseguenza sarebbe nel senso dell’ascrizione alla giurisdizione del G.O. delle controversie insorte in occasione dello svolgimento di procedure selettive assoggettate alle regole di matrice comunitaria solo per una libera scelta (l’appellante menziona, al riguardo, le conclusioni cui è giunta questa Sezione, con pronuncia n. 167 del 22 gennaio 2004).

2.1. Il motivo di ricorso non può essere condiviso.

Ad avviso del Collegio, infatti, impregiudicata restando la soluzione della questione relativa all’esatta individuazione dei soggetti ‘comunque tenuti’ all’applicazione delle regole di evidenza pubblica ai sensi del richiamato art. 244 (questione che, come è noto, ha dato origine nel corso degli anni ad alcune oscillazioni interpretative in ambito giurisprudenziale), la vicenda di causa può essere senz’altro risolta nel senso della sussistenza della giurisdizione del G.A. anche a prescindere dalla soluzione in parola.

Ed infatti, si osserva che la più corretta lettura delle disposizioni inerenti l’attività dell’Azienda appellante palesino la non correttezza della stessa premessa logica maggiore su cui si fonda l’argomento del difetto di giurisdizione (ossia, l’ordinaria non sottoposizione dell’A.T.E.R.P. alle regole dell’evidenza pubblica, mercè la sua qualificazione come Ente Pubblico Economico).

Al contrario, il pertinente quadro normativo (ed, in particolare, la L.R. 3 settembre 2002, n. 30, recante ‘Ordinamento degli Enti regionali operanti in materia di edilizia residenziale pubblica’) palesano che l’Azienda appellate sia certamente ascrivibile fra i soggetti tenuti in via ordinaria (e non soltanto in base a libere determinazioni in tal senso) all’applicazione delle normativa comunitaria e nazionale in tema di evidenza pubblica.

Tale ascrizione rappresenta la necessaria conseguenza della qualificazione dell’Azienda quale organismo di diritto pubblico ai sensi della pertinente normativa comunitaria e nazionale (ci si riferisce, in particolare – ratione temporis -: all’art. 1, primo comma, lettera b) della direttiva 92/50/CEE, nonché all’art. 2, comma 1, letterab) del d.lgs. 157 del 1995).

Al riguardo si osserva che, anche a prescindere dall’ascrivibilità dell’Azienda appellante al novero degli enti pubblici economici, ciò non esclude in alcun modo la sua concomitante ascrivibilità al novero degli organismi di diritto pubblico (in tal senso: Cons. Stato, Sez. VI, sent. 19 maggio 2008, n. 2279).

Come è noto, infatti, la qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico postula la concorrente sussistenza di tre elementi:

a) il possesso della personalità giuridica; b) la circostanza che il soggetto di cui trattasi sia istituito per soddisfare specifiche finalità di interesse generale, non aventi carattere industriale o commerciale, nonché c) la circostanza che l’attività del soggetto in questione sia finanziata in modo maggioritario da un Ente pubblico, ovvero che la relativa gestione sia da esso controllata, ovvero che gli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti, almeno per la metà, da componenti da esso designati.

È altresì noto che, con più specifico riguardo al requisito sub b), la giurisprudenza abbia chiarito che l’interprete ne debba indagare la sussistenza conferendo rilievo preminente non già al carattere (industriale o commerciale) dell’attività gestionale posta in essere dall’organismo di cui si discute, bensì avendo riguardo al carattere dell’interesse (rectius: delle esigenze) al cui perseguimento detta attività è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (sul punto: Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998, in causa C-360/96 Gemeente Arnhem e a. vs. B.F.I. Holding B.V.).

Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettività dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l’organismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto – ex plurimis – Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295).

 Riconducendo i principi testé richiamati alle peculiarità del caso di specie, il Collegio ritiene che l’Azienda appellante sia certamente da ascrivere al novero degli organismi di diritto pubblico, sussistendo in capo ad essa tutti i tre richiamati requisiti.

 Quanto al requisito sub a), è indubbio il possesso in capo all’A.T.E.R.P. del requisito della personalità giuridica, deponendo in tal senso l’espresso disposto del comma 3 dell’art. 1, L.R. 30 del 2002.

Per quanto concerne, poi, il requisito sub b), è del pari evidente che le Aziende territoriali per l’edilizia residenziale pubblica di cui alla L.R. 30 del 2002, cit., siano istituzionalmente rivolte al soddisfacimento di specifiche finalità di interesse generale, non aventi carattere industriale o commerciale (non rilevando al riguardo l’eventuale svolgimento delle relative funzioni attraverso attività di carattere lato sensu privatistico).

Sotto tale profilo, mette appena conto rilevare che la norma regionale istitutiva delle Aziende in questione (la menzionata L.R. 30 del 2002), nel rinviare espressamente alle competenza già svolte dagli I.A.C.P. (ivi, art. 3, comma 1) ascrive in capo agli A.T.E.R.P. una serie di compiti afferenti alla cura di interessi di ordine evidentemente sociale ed – in quanto tali – certamente riconducibili alla previsione di cui al richiamato punto b).

Al riguardo, basti osservare che l’espresso rinvio alla L.R. 6 agosto 1999, n. 12 (recante ‘disciplina delle funzioni amministrative regionali e locali in materia di edilizia residenziale pubblica’), con particolare riguardo all’art. 2 (in tema di principi afferenti la materia de qua), trasferisce in capo alle neoistituite Aziende – inter alia – il compito:

– di garantire la finalità dell’edilizia residenziale pubblica destinata all’assistenza abitativa per i nuclei familiari in condizioni disagiate, agevolando il normale svolgimento del mercato delle locazioni (comma 1, lettera a) dell’art. 2, L.R. 12 del 1999, cit.);

– di favorire lo studio delle situazioni di degrado urbanistico-edilizio al fine di attuare interventi mirati di recupero edilizio (ivi, comma 1, lettera b));

– di garantire trasparenza sia nelle assegnazioni che nella gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica destinata all’assistenza abitativa (ivi, comma 1, lettera f)).

Per quanto concerne, infine, il terzo dei requisiti richiesti per individuare un organismo di diritto pubblico, si osserva che nel caso degli A.T.E.R.P. è indubbiamente sussistente un controllo gestionale da parte degli Enti pubblici di riferimento.

Tale circostanza viene resa palese dall’art. 15 della più volte richiamata L.R. 30 del 2002 (articolo significativamente rubricato ‘vigilanza e controllo’), secondo cui spetta alla Giunta regionale del Lazio una serie di incisivi poteri sull’attività gestionale delle Aziende, fra cui mette conto richiamare: – il potere di emanare direttive per la gestione delle Aziende, al fine di garantirne la conformità alle scelte della programmazione regionale; – il potere di esercitare un potere sostitutivo sugli organi delle Aziende in caso di mancata adozione di atti obbligatori; – il potere di disporre la decadenza degli Organi sociali per una serie di inadempienze, fra cui la “valutazione negativa della gestione complessiva dell’azienda in relazione alle direttive emanate dalla Regione” (comma 1, lettera f) dell’art. 15, L.R. 30, cit.).

Conclusivamente, il motivo di ricorso fondato sull’asserito difetto di giurisdizione del G.A. non può trovare accoglimento in quanto nel caso di specie il ricorso alle procedure di evidenza pubblica di cui al d.lgs. 157 del 1995 non rappresentava una mera scelta discrezionale dell’Azienda, ma discendeva come obbligo normativo dalla duplice circostanza: a) della qualificazione dell’A.T.E.R.P. come organismo di diritto pubblico (art. 2, d.lgs. 157, cit.); b) del carattere ‘sopra soglia’ della procedura di gara (l’importo triennale presunto a base d’appalto previsto in sede di bando era pari ad euro 3.750.000 – art. 1, d.lgs. 157, cit.). (omissis)

Consiglio Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2764

L’ente Fiera (nella specie la Fiera di Galatina e del Salento s.p.a.) non può essere considerato un « organismo di diritto pubblico » poiché privo dei requisiti individuati sia dai cd. formanti normativi comunitari (cfr., da ultimo, le direttive 2004/17 Ce e 2004/18/Ce) ed interni (cfr. il d.lg. n. 163 del 2006), che devono ricorrere cumulativamente e cioè:1) essere istituito per soddisfare specificatamente bisogni/esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) essere dotato di capacità giuridica; 3) svolgere un’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o altri organismi di diritto pubblico, oppure, la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure, i cui organi di amministrazione, di direzione e di vigilanza siano costituiti da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o altri organismi di diritto pubblico.

Diritto – 1. Pregiudiziale è l’esame della questione di giurisdizione, risolta positivamente dal TAR sulla base dell’art. 6, comma 1 legge 205/00, a tenore del quale “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

Assume il giudice di primo grado che la norma trovi applicazione perché l’Ente Fiera di Galatina ha indetto l’appalto oggetto del presente giudizio “ai sensi dell’art. 19 comma 2 della L. 109/94 e norme collegate in ambito regionale” (come si legge espressamente nel bando), per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione degli impianti di climatizzazione, estiva ed invernale, degli edifici definiti Padiglione A e Padiglione B presso il quartiere fieristico di Galatina per un importo complessivo di E. 444.000,00 IVA esclusa. L’Ente Fiera ha ottenuto per la progettazione e l’esecuzione delle opere in questione il finanziamento regionale ( come risulta espressamente dal bado di gara al punto sub 6).

Conclude il TAR affermando che la procedura di gara riveste le caratteristiche di procedura ad evidenza pubblica, avendo la Fiera di Galatina e del Salento applicato direttamente le regole imposte dalla L. 09/94 e dalla correlata L.R.P. 13/01 per la progettazione e realizzazione di lavori pubblici ed assumendo pertanto la stessa la qualifica di t;amministrazione aggiudicatrice; ai sensi della normativa citata, in quanto espletante un’attività amministrativa rilevante ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico.

L’argomentazione non può essere condivisa.

L’art. 6 legge 205/00 è norma idonea a radicare la giurisdizione amministrativa sulle procedure di affidamento dei lavori se – e solo se – il soggetto affidante sia obbligato al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, con la conseguenza che la norma non trova applicazione nelle ipotesi in cui l’adozione del modello procedimentale pubblico non sia imposto da un obbligo normativo, ma costituisca il frutto di una libera scelta del soggetto appaltante (CdS Sez. V n. 7554/04).

Né vale a fondare siffatto obbligo la considerazione per cui i lavori siano finalizzati alla soddisfazione di interessi generali ed oggetto di un finanziamento pubblico, poiché dette circostanze restano irrilevanti qualora non diano luogo ad una fattispecie normativamente definita.

Fattispecie che non può ravvisarsi nell’art. 1 L.R.P. 13/2001 (relativo all’ambito di applicazione oggettiva della legge sui lavori pubblici regionali), che va letto in combinazione con l’art. 3, relativo ai soggetti cui la legge può applicarsi.

Posto che l’Ente Fiera non ricade nelle ipotesi di cui alle lett. a), b), c), f) di detto articolo, resta da esaminare solo l’ipotesi di cui alla lett. e), concernente la figura dell’organismo di diritto pubblico.

Tale sentiero, peraltro, è conforme con l’evoluzione giurisprudenziale in materia di giurisdizione sugli appalti pubblici che, già prima dell’introduzione dell’art. 6 legge 205/00, aveva chiarito come la categoria in questione rappresentasse il punto di convergenza degli elementi oggettivi e soggettivi che, per principio costituzionale, la normativa di settore richiede come presupposto per la devoluzione delle relative controversie al giudice amministrativo (per tutte CdS Sez. VI n. 1478/98).

Che tale sia la questione centrale nel presente giudizio è confermato dalla difesa dell’appellata, la quale non si affanna a dimostrare la correttezza della tesi del TAR, ma sviluppa ampie deduzioni sulla propria qualificazione come organismo di diritto pubblico, invece esclusa, o comunque accantonata, dal giudice di primo grado.

La nozione di organismo di diritto pubblico è presente in più direttive comunitarie (segnatamente, le direttive: n. 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, n. 93/36/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, n. 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori dir. 2004/17/CE, cit., la dir. 2004/18/CE che ha unificato le precedenti direttive relative agli appalti nei settori di lavori, servizi, forniture) ed è stata recepita nell’art. 3, comma 26, del dlg., 12 aprile 2006, n. 163, quale “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”.

In tutti i precitati formanti normativi, comunitari e interni, l’organismo in esame è quello caratterizzato dalla cumulativa ricorrenza dei tre seguenti requisiti: 1) istituito per soddisfare specificatamente bisogni/esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Nel caso in esame appare, da subito, di problematica identificazione il primo requisito, poiché, anche a voler riconoscere nell’attività fieristica il perseguimento di interessi generali, è arduo sostenere che la stessa abbia carattere non commerciale.

Sul punto si è già espressa negativamente la Corte di Giustizia Europea (sentenza 10 maggio 2001, cause riunite C-229/99 e 260/99): “Un ente (quale l’Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano), che ha per oggetto lo svolgimento di attività volte all’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe; che non persegue scopi lucrativi, ma la cui gestione si fonda su criteri di rendimento, di efficacia e di redditività; nonché che opera in un ambiente concorrenziale, non costituisce organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 1, lett. b), comma 2, direttiva n. 92/50/Cee. L’attività consistente nell’organizzare fiere ed esposizioni, infatti, ancorché soddisfi bisogni di interesse generale, non presenta il carattere non industriale e commerciale, che l’art. 1, lett. b), comma 2, primo trattino, della citata direttiva viceversa impone, al fine di inquadrare un ente fra gli organismi di diritto pubblico”.

Osserva l’appellata che il precedente non è confacente alla Fiera del Salento S.p.a. per le seguenti ragioni:

a) oggetto sociale è l’organizzazione di fiere, senza diretto coinvolgimento nella commercializzazione dei prodotti in esposizione, e detta attività è soggetta ad autorizzazione regionale, previo parere del Comune interessato;

b) l’attività non viene svolta in regime di concorrenza, “non avendo il confronto con operatori stabiliti nelle grandi città”, e si avvale di finanziamenti e di strutture pubbliche;

c) non vi è rischio d’impresa, posto che l’Ente ha capitale prevalentemente pubblico locale e viene alimentata anche con risorse del bilancio regionale.

Il Collegio non condivide tale linea di pensiero, potendosi specificatamente obiettare che:

a) proprio l’attività fieristica è stata presa in considerazione dalla Corte CE; a tale attività viene riconosciuta natura sostanzialmente commerciale, essendo preordinata alla promozione ed alla vendita di beni e servizi, a nulla rilevando che non sia l’Ente organizzatore a effettuare direttamente la commercializzazione dei prodotti. La circostanza che l’attività fieristica sia sottoposta ad autorizzazione non è affatto sintomo contrario, atteso che vi è piena compatibilità tra un regime autorizzatorio e lo svolgimento di attività economica privata (art. 41 Cost.). Non occorre, dunque, neppure verificare se, come rileva l’appellante, detto regime sia venuto meno a seguito del processo di liberalizzazione che ha investito il settore.

b) La natura concorrenziale dell’attività fieristica – parimenti affermata dalla Corte comunitaria – non è smentita dalla rilevanza geografica più ristretta che si assegna alla Fiera di Galatina. La circostanza che la stessa non operi a livello internazionale (peraltro nessuna limitazione in tal senso rinviene dallo Statuto) non esclude, infatti, che gli operatori interessati si trovino ad agire in un contesto di libero mercato, né la dimensione del mercato può alterare l’intrinseca qualificazione delle prestazioni che vi sono erogate. Parimenti l’esistenza di finanziamenti non è elemento che inficia detta qualificazione, dovendosi inquadrare nell’ambito della comune funzione di sostegno ed incentivazione che l’amministrazione fornisce a soggetti privati che svolgono attività economica di interesse generale. D’altronde i limiti stabiliti dalla normativa comunitaria in materia di aiuti di Stato postulano che l’impresa agisca in una cornice sottoposta alle regole sulla concorrenza, univocamente sancendo la compatibilità a determinate condizioni, ovvero il divieto, di ausili finanziari ad imprese che operano nel mercato.

c) L’assenza del rischio d’impresa non può essere automaticamente dedotta dalla prevalenza del capitale pubblico locale e dalla ricezione di contributi regionali. In disparte la tormentata questione circa la natura delle società per azioni a prevalente partecipazione pubblica (che, peraltro, la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato – Ad. Pl. 1/08 – distanzia nettamente dalle società totalmente partecipate da enti pubblici), è fuori discussione che l’impiego del modello societario in presenza di un socio privato (nella specie pure discretamente rappresentato: 27,15% delle azioni) costituisca un indice significativo della ricerca di una remunerazione del capitale investito, con correlata assunzione dei relativi rischi. D’altronde l’art. 22 dello Statuto della società appellante assegna all’assemblea dei soci la deliberazione in merito al riparto dell’utile netto a chiusura dell’esercizio sociale, adombrando addirittura l’esistenza di uno scopo di lucro soggettivo, che non è elemento necessario per affermare la natura oggettivamente commerciale dell’attività svolta. Quanto ai contributi finanziari erogati dalla Regione gli stessi si collocano, come detto al punto precedente, nel quadro degli aiuti pubblici ad un’attività rilevante per la comunità regionale, non già come conferimenti destinati ad alimentare il patrimonio sociale, che sono, invece, erogati dai soci.

In conclusione, nessuno degli argomenti opposti dall’appellata è idoneo a confutare i principi statuiti dalla Corte di Giustizia in ordine alla qualificazione degli enti fieristici al di fuori della categoria dell’organismo di diritto pubblico.

Ne consegue che la Fiera di Galatina e del Salento S.P.A. risulta sprovvista dei requisiti soggettivi idonei a sussumerla in una delle ipotesi cui risulta applicabile la normativa in materia di appalti pubblici e, per l’effetto, nell’art. 6 legge 205/00. Posto, altresì, che la sua attività di scelta del contraente, anche se svolta attraverso una procedura modellata sulla falsariga dell’evidenza pubblica, non ha natura autoritativa, difettano i presupposti per attribuire la controversia alla giurisdizione di legittimità o esclusiva del giudice amministrativo.

Per contro, venendo in rilievo una comune attività di ordine paritetico, la sfera giuridica dell’appellata, originaria ricorrente, è di diritto soggettivo, sicché la relativa controversia spetta alla giurisdizione ordinaria.

3. L’appello deve essere accolto e, dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la giurisdizione di quello ordinario, la sentenza appellata va annullata senza rinvio. La criticità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio. (omissis)

*

Nell’ambito della disamina della giurisprudenza in tema di organismo di diritto pubblico vale soffermasi su alcune emblematiche questioni identificative, particolarmente dibattute.

Una prima ha caratterizzato la ricerca del criterio individuativo del requisito (positivo) dei “bisogni di interesse generale”.

Paradigmatica, la iniziale centralità dell’elemento relativo alla realizzazione di bisogni di interesse generale, svalutandosi quello della “natura non industriale o commerciale dei bisogni”: così Cd SVI 21 aprile 1995 n. 353 che ritiene l’Ente Fiera di Milano organismo di diritto pubblico perché “il fine di promuovere lo sviluppo economico, favorendo la conoscenza dei prodotti dell’industria italiana va considerato un interesse di carattere generale.

Successivamente, lo stesso Consiglio di Stato matura però la impossibilità di considerarlo organismo di diritto pubblico, stante il carattere imprenditoriale della sua attività (CdS VI, 16.9.1998 n. 1267).

Consiglio di Stato sez. VI – 16 settembre 1998 n. 1267

L’Ente Fiera non è qualificabile come organismo di diritto pubblico non essendo istituzionalmente preposto al soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

Diritto – 1. Gli appelli di cui in narrativa vanno riuniti trattandosi di gravami diretti avverso la medesima sentenza di primo grado.

2. Preliminare ad ogni altra si profila la questione di giurisdizione, incentrata sull’applicabilità o meno della disciplina in materia di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, posta dal D.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 di recepimento della Direttiva 92\50\CEE, in dipendenza della natura di “organismo di diritto pubblico” attribuibile all’ Ente Autonomo Fiera di Milano, committente del contratto per servizio di brokeraggio qui in contestazione.

La questione così prospettata viene senz’altro in rilievo in questa sede, essendo sufficiente la contestazione al riguardo sollevata dall’appello Nikols (punto 3 dei motivi), nonostante la sinteticità della deduzione e la mancanza di contestazione, su tale punto del “decisum” di primo grado, da parte dell’appello dell’ Ente Fiera. In proposito, va osservato che la stessa sentenza appellata ha dedicato alla questione un breve passaggio, nel quale si è positivamente riscontrata la ricorrenza dei presupposti “costitutivi” dell'”organismo pubblico di rilevanza comunitaria”, indicati nella personalità giuridica, nella partecipazione pubblica e nell’attività funzionalizzata. La censura in punto di giurisdizione, si soggiunge, secondo una consolidata giurisprudenza, consente al giudice di appello di esaminarla in ogni suo aspetto, senza precisi vincoli di prospettazione “ex parte“.

E peraltro, alla luce della contestazione appellatoria, incentrata sul carattere, statutariamente fondato, di persona giuridica agente secondo i moduli di diritto privato propria dell’ Ente Fiera , con osservazioni sviluppate nelle successive difese, la determinazione del Tar non è condivisibile.

L’ente in questione, infatti, deve ritenersi privo della natura di amministrazione aggiudicatrice quale configurata dall’art. 2 del D.lgs. n. 157\95, in particolare “sub specie” di “organismo di diritto pubblico”, unica figura soggettiva in cui, stante la tipicità degli enti specificamente menzionati nella prima parte del comma 1 dell’art. 2 cit, parrebbe inserirsi l’ Ente Fiera medesimo. (omissis)

Ciò posto, è tra le parti incontestato, e d’altra parte risulta evidente, che l’ Ente Fiera non possa appartenere agli enti territoriali e “pubblici non economici” menzionati dall’art. 2, comma 1, dianzi citato. La categoria residuale dell'”organismo di diritto pubblico”, di estrazione comunitaria, sarebbe l’unica che consente di ipotizzare la riconducibilità dell’ente qui considerato al novero delle amministrazioni aggiudicatrici, secondo un’ipotesi che verrà più avanti comunque verificata.

Ma anche così impostato il quesito deve avere risposta negativa. Il primo dei caratteri che deve infatti possedere detto “organismo di diritto pubblico”, un carattere preliminare, necessario ma non sufficiente a definire la figura, ma la cui mancanza preclude di per sé la rilevanza del riscontro degli ulteriori requisiti, è quello del fine pubblico. Esso è definito, in termini direttamente applicativi, valevoli perciò anche in mancanza dell’esplicita ripetizione del suo disposto all’interno del D.lgs 157\95, dall’art. 1 lettera b), comma 2, primo alinea, della Direttiva 92\50 CEE, che fa riferimento ad un organismo “istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale”.

L’ Ente in questione, sorto come comitato ai sensi degli artt. 41 ss. del cod. civ. agli inizi del secolo, ed eretto a persona giuridica di diritto privato, secondo gli artt. 12 ss. del codice stesso, nel 1922, ha come scopo, risultante dall’atto costitutivo approvato con r.d. 1 luglio 1922 n.919, “di provvedere all’attuazione di mostre campionarie e temporanee, in prosecuzione dell’iniziativa fin qui esistente denominata Fiera di Milano…..”. Il riconoscimento avvenne secondo la procedura di diritto comune e non consta, dal citato r.d. o aliunde, l’attribuzione di potestà pubblicistiche, mentre, poi, il patrimonio iniziale è quello a suo tempo raccolto dal comitato di promotori, essenzialmente operatori ed imprenditori privati.

Ora il fine così individuato, sebbene inerente ad un bisogno collettivo degli operatori economici, in specie alle esigenze di promozione commerciale dei vari settori della produzione di beni e servizi, non assurge al carattere non commerciale richiesto dalla norma comunitaria per la qualificazione come organismo di diritto pubblico. L’attività fieristica ha cioè una connotazione di interesse generale, che pure possiedono molte altre attività economiche c.d. di interesse pubblico in senso lato (ad es.; l’attività bancaria o delle telecomunicazioni) per i loro riflessi sulle posizioni soggettive, talora di rango costituzionale, di numerosi operatori e utenti. Ma a parte il fatto che le posizioni coinvolte in campo fieristico non attengono direttamente ai diritti fondamentali in senso proprio, ma alla promozione dell’iniziativa economica (art. 41 Cost.), non può certo dirsi che il riflesso dell’attività fieristica sul sistema economico giustifichi l’alterazione della sua sostanza commerciale, legata alla promozione ed alla commercializzazione di prodotti e servizi, complementare all’attività produttiva imprenditoriale. Non può perciò concordarsi col precedente di questa Sezione, 21 aprile 1995, n.353, ove lo scopo di promuovere lo sviluppo economico è visto come “certamente” inerente alla soddisfazione di bisogni generali. Una tale tesi si scontra con la realtà economica del fenomeno, connesso a spontanee e tradizionali esigenze degli imprenditori, ma proprio perché tale, tutt’al più assoggettabile ad un regime di autorizzazione e di armonizzazione, rimanendo però nel complesso strettamente funzionale all’attività di impresa.

L’ Ente Fiera non può pertanto definirsi “amministrazione aggiudicatrice” ai sensi dell’art. 2 del D.lgs. n. 157\95, perché non è, per evidenti obiettive ragioni, ascrivibile agli enti territoriali; non è, poi, definibile come ente pubblico non economico, per la segnalata mancanza di indizi di diritto positivo idonei a soddisfare il principio di legalità che governa la materia; ed infine, secondo il “thema” qui in controversia, non è riconducibile alla nozione di “organismo di diritto pubblico”, non rinvenendosi il carattere preliminare ed assorbente (di ogni ulteriore indagine) dello scopo non commerciale o industriale. Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va declinata la giurisdizione del giudice amministrativo, annullandosi senza rinvio la sentenza impugnata. L’incertezza della materia consente di compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio tra le parti costituite. (omissis)

*

Altra peculiare questione è dato rintracciare sulla identificazione del requisito (negativo) del carattere non industriale o non commerciale dei bisogni. La giurisprudenza ha presentato sondabili differenze in relazione al cado cd. “Grandi stazioni spa”.

Consiglio di Stato sez. V 6 ottobre 2003 n. 5902

In forza della direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee, la Grandi Stazioni s.p.a. non può essere qualificata come organismo di diritto pubblico, atteso che non è istituita per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

Diritto – (omissis) 16. Resta, allora, da verificare se la s.p.a. G.S. sia da qualificare organismo di diritto pubblico ovvero società a capitale pubblico, così come definite nel medesimo art. 2, comma 2, della l. n. 109.

 Dell’organismo di diritto pubblico è data definizione, conforme alle direttive comunitarie e, in particolare, alla dir.va n. 93/37CEE del 14 giugno 1993, nello stesso art. 2, comma 6.

 Vi si dispone, e, come è noto, le condizioni devono concorrere tutte contemporaneamente:

 che deve possedere personalità giuridica; che deve essere finanziato, per la sua attività, in misura maggioritaria dallo Stato o da altri enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico, oppure che la sua gestione o la nomina di taluni suoi organi rispondano a determinati requisiti; che sia stato istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale privi di carattere industriale o commerciale.

 Il primo ed il secondo requisito si avverano in capo alla s.p.a. G.S.

 In particolare, diversamente da quanto sostiene la stessa società, risulta, dalla stessa documentazione versata da essa agli atti del giudizio e dalle sue ammissioni, che lo Stato, attraverso la s.p.a. F.S., ne detiene il sessanta per cento del capitale sociale – e l’ha quindi finanziata in misura maggioritaria, rispetto al capitale conferito dalle parti private – e che i suoi organi di amministrazione e di vigilanza sono composti in misura superiore alla metà da persone designate dalla s.p.a. F.S. Si rivelano, perciò, sussistenti gli indici esplicitamente enunciati dalla legge (e dalla direttiva) per considerare la gestione della società sottoposta al controllo di soggetti di pubblici. Ciò comporta l’irrilevanza di talune clausole dello statuto, per le quali, in talune occasioni, possano essere stabilite maggioranze più significative.

 Non può ritenersi, invece, che G.S. sia stata istituita per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

 Invero, per quanto si è considerato al par. 7, si tratta dell’amministrazione e dello sfruttamento economico di beni immobili non destinati al servizio ferroviario.

 Il carattere commerciale dell’attività va riconosciuto nel fatto che i detti beni sono posti sul libero mercato, per qualsiasi utilizzazione se ne voglia fare, in dipendenza della loro ubicazione, del loro stato di conservazione e di qualsiasi altra caratteristica che possa rendere più o meno elevato il loro valore per i singoli. E questo tipo di produzione di reddito, da parte di tali beni, lo rende non differente dalle consimili attività che qualsiasi privato, proprietario o amministratore di immobili, svolga sullo specifico mercato, traendone i corrispettivi che il giuoco della concorrenza può stabilire nel confronto con i diversi interessi dell’altro contraente.

 Non si tratta perciò del soddisfacimento di un interesse generale, salvo che non si riconduca, sotto questa nozione, la medesima attività svolta da chiunque.

 In altre fattispecie (V Sez. 10 aprile 2000, n. 2078; VI Sez. 2 marzo 2001, n. 1206 e 24 settembre 2001, n. 2001), questo Consiglio ha appunto stabilito che l’inerenza di un’attività a bisogni di interesse generale conduce all’applicabilità delle procedure ad evidenza pubblica, ove si faccia luogo al conferimento della stessa attività a terzi, da parte di organismi di diritto pubblico. Nella specie in esame, l’insussistenza di un’attività di tale genere deve condurre ad un’opposta conclusione.

 Né si può qui far applicazione della proprietà transitiva, che riguarda l’attribuzione – ad un’impresa collegata – di servizi “propri” di un organismo di diritto pubblico, che conferisca, cioè, diritti speciali od esclusivi, poiché questa evenienza si è sopra negata e si è rilevato che si tratta dell’esercizio di una mera attività commerciale. In tal senso si è espressa la giurisprudenza comunitaria, che ha stabilito (Corte di giustizia CE, in causa C-44/96, sent. 15 gennaio 1998, nn. 37 a 41), con riguardo alla medesima dir.va 93/37, che un’impresa che esercita attività commerciali, e le cui quote di capitale siano detenute, per la maggior parte, da un’amministrazione aggiudicatrice, non deve essere considerata organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva suddetta, per il solo motivo che sia stata istituita dall’amministrazione aggiudicatrice o che quest’ultima le trasferisca i mezzi finanziari, che derivano dall’attività che essa esercita per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

 Nello stesso senso (C.G.CE, in causa 360/96, sent. 10 novembre 1998, nn. 31 a 36), sia pure con riguardo alla dir.va 92/50 in materia di appalti di servizi, ma espressiva dei medesimi princìpi, è stato ritenuto che si deve trattare di bisogni di interesse generale e che, nell’ambito di questi, per individuare i casi nei quali è imposta l’applicazione delle procedure di evidenza pubblica, va ricercata la sotto-categoria di quelli privi di carattere industriale o commerciale. L’esistenza o la mancanza di bisogni di tal genere deve essere valutata oggettivamente, restando al riguardo irrilevante la forma giuridica delle disposizioni (in questa fattispecie, un contratto) per mezzo delle quali i bisogni in questione sono espressi. Nel caso in esame, in base all’oggettivo contenuto del contratto, si è escluso tanto che si tratta di attività non aventi carattere industriale o commerciale, ma, ancor prima, che si tratta di attività volte al soddisfacimento di bisogni di interesse generale.

 Infine si è fatta applicazione del principio (C.G.CE, in causa C-223/99, sent. 10 maggio 2001, nn. 39 a 43), secondo il quale una gestione, anche senza scopi lucrativi, fondata su criteri di rendimento, di efficienza e di redditività, esclude che l’ente che così operi sia qualificabile come organismo di diritto pubblico.

 Nel caso in controversia, la riqualificazione, lo sfruttamento e la valorizzazione dell’immobile in parola vanno ricondotte nell’ambito di un’attività fondata sui criteri ora specificati.

 17. Non appare, per contro significativa, per giungere ad una diversa conclusione, la sent. 22 maggio 2003, in causa C-18/01, invocata dall’associazione resistente.

 In questa pronunzia, infatti, è stato stabilito che un’impresa, istituita da un ente locale, la quale acquisti servizi volti a promuovere lo sviluppo di attività industriali o commerciali nel territorio, soddisfa un bisogno di interesse generale. Ma che per determinare se tale bisogno sia privo di carattere industriale o commerciale, occorre valutare, tra l’altro, le condizioni in cui essa opera, e tale valutazione è stata rimessa al giudice nazionale.

 Nella specie si è visto, invero, che con riguardo al concreto atteggiarsi delle attività definite dal contratto, non è ravvisabile né lo scopo del soddisfacimento di un bisogno di interesse generale, né l’assenza di un carattere commerciale di tale bisogno.

 18. Si deve allora, e da ultimo, verificare se la s.p.a. G.S. sia da ricondurre fra le società con capitale pubblico, contemplate nell’art. 2, lett. b), della stessa legge n. 109 del 1994.

 Queste compagini societarie sono definite nella legge – tanto nella formulazione vigente all’epoca del bando, quanto in quella introdotta con l’art. 7, comma 1, della l. 1° agosto 2002, n. 166 – come quelle “con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza”.

 L’attività della società in esame riguarda la sfruttamento di beni immobili e la prestazione di servizi, come risulta dal tenore del contratto e dalle successive considerazioni che si sono fatte, specifici o propri di qualsiasi privato titolare del diritto di amministrare tali beni, attività che perciò vanno inquadrate nel particolare mercato di tali beni e dei servizi relativi. La collocazione in una o altra zona degli immobili è infatti una specificità inerente alla loro natura, e comporta che il mercato che li riguarda presenta caratteristiche proprie, non rinvenibili nel commercio o nella fruibilità dei beni mobili. Queste caratteristiche non valgono però ad eliminare l’esistenza di un’offerta e di una domanda, basate su giudizi soggettivi di convenienza, ed il cui incontro delinea, appunto, l’esistenza di un mercato.

 Ne segue che, anche se si tratta di una società con capitale pubblico, la s.p.a. G.S. non è riconducibile fra quelle che producono beni o servizi non destinati ad essere collocati sul libero mercato.

 Ne segue anche che le attività di manutenzione o ristrutturazione dei beni immobili in questione sono da configurare come inerenti al migliore sfruttamento economico di essi e non giustificano l’applicazione della legge n. 109 del 1994, neppure con riguardo alla regola da ultimo esaminata.

 19. Conclusivamente, relativamente ai lavori descritti nel bando del 25 settembre 2001, non è rinvenibile un obbligo della s.p.a. G.S. di sottoporre a procedure di evidenza pubblica la scelta del soggetto cui aggiudicare l’appalto.

 La controversia riguardante la conformità a legge dell’attività a tal fine compiuta dalla società non appartiene, di conseguenza, alla cognizione del giudice amministrativo. (omissis)

L’orientamento espresso è stato però messo in dubbio da un successivo pronunciamento:

Consiglio di Stato sez. VI 22 gennaio 2004 nr. 167

È organismo di diritto pubblico la società che soddisfa, anche se solo per una parte della sua attività, il bisogno di interesse generale alla corretta manutenzione delle stazioni ferroviarie che sono utilizzate dalla collettività indifferenziata per fruire del trasporto ferroviario; bisogno che ha carattere non industriale o commerciale perché il soggetto non opera in regime di concorrenza e non sopporta il costo e il rischio dell’attività esercitata.

Diritto – 6.1. Giova ricordare che la quinta sezione del Consiglio di Stato si è di recente pronunciata sulla questione della riconducibilità o meno di Grandi Stazioni s.p.a. alla nozione di organismo di diritto pubblico (C. Stato, V, 6 ottobre 2003, n. 5902), relativamente ad un bando di gara della Grandi Stazioni s.p.a., per lavori da eseguirsi in una parte di un edificio del complesso immobiliare della stazione Termini di Roma.

 La citata decisione ha ritenuto che Grandi Stazioni s.p.a. non è organismo di diritto pubblico, perché presenta solo due dei tre requisiti necessari, vale a dire la personalità giuridica e la sottoposizione ad influenza pubblica, mentre non presenterebbe il requisito del perseguimento di un fine di interesse generale privo del carattere commerciale o industriale.

Giova riportare gli argomenti addotti dalla V sezione: (omissis)

7. Il Collegio condivide, come meglio si esporrà in prosieguo, gli argomenti della quinta sezione in ordine alla presenza, in capo a Grandi Stazioni s.p.a., del requisito della personalità giuridica e del requisito dell’influenza pubblica.

7.1. Per quanto riguarda gli argomenti della V sezione relativi al difetto del terzo requisito (specifica costituzione per soddisfare un bisogno di interesse generale non avente carattere commerciale o industriale), in base all’assunto che Grandi Stazioni s.p.a. svolgerebbe attività aventi carattere commerciale/industriale, questo Collegio non condivide l’impostazione della V Sezione. 

7.4. Tuttavia, il Collegio ritiene che la propria diversa posizione rispetto a quella espressa dalla V sezione, ancorché riguardi un diverso settore di attività di Grandi Stazioni s.p.a. (i servizi di pulizia, e non la ristrutturazione di immobili) sia incompatibile con la decisione della V Sezione, e sia tale da dare luogo a conflitto tra le Sezioni.

E, tanto, alla luce delle seguenti due considerazioni:

– anzitutto, la decisione della V sezione ha affermato in termini generali che Grandi Stazioni s.p.a. non è organismo di diritto pubblico, e non in termini limitati ad uno specifico settore delle sue attività;

– in secondo luogo, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia CEE, seguita anche da quella nazionale, un ente si connota come organismo di diritto pubblico anche quando solo una parte della sua attività soddisfa bisogni di interesse generale di carattere non commerciale o industriale, con la conseguenza, in siffatta ipotesi, che l’organismo di diritto pubblico soggiace al diritto comunitario degli appalti per tutta la sua attività, ivi compresa quella avente carattere commerciale o industriale (Corte di giustizia, 15 gennaio 1998, c. 44/96; C. Stato, VI, 2 marzo 2001, n. 1206; nonché C. Stato, VI, 24 settembre 2001, n. 5007; C. Stato, V, 10 aprile 2000, n. 2078; C. Stato, III, 11 aprile 2000, n. 588/2000) (su tali principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria v. amplius par. 15.2. della presente ordinanza).

Sicché, alla luce della giurisprudenza comunitaria, è imprescindibile stabilire in termini generali e unitari se Grandi Stazioni s.p.a. sia o meno organismo di diritto pubblico, senza possibilità di considerare atomisticamente i singoli settori della sua attività, e dunque senza possibilità di pervenire ad una conclusione diversa per il servizio di pulizia delle stazioni e per l’attività di ristrutturazione degli immobili di stazioni.

7.5. Il Collegio ritiene che Grandi Stazioni s.p.a. vada qualificata come organismo di diritto pubblico.

Essendo la posizione del Collegio in contrasto con quella della V Sezione, la questione se Grandi Stazioni s.p.a. vada o meno qualificata come organismo di diritto pubblico, va rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria.

Si tratta inoltre di questione di massima di particolare importanza, che implica lo spostamento di una considerevole fetta di giurisdizione da un ordine giurisdizionale ad un altro, per tutto quel che concerne gli appalti indetti da Grandi Stazioni s.p.a.

Nei paragrafi che seguono il Collegio indica gli argomenti a sostegno della tesi che Grandi Stazioni sia da qualificare come organismo di diritto pubblico. (omissis)

Si è giunti cos’ alla decisione che segue:

Adunanza Plenaria 23 luglio 2004  n. 9

La Grandi Stazioni S.p.A. va qualificato, “impresa pubblica” come tale tenuta ad indire, ai sensi del d.lg. n. 158 del 1995, una gara comunitaria per la scelta del contraente deputato a svolgere il servizio di pulizia nelle stazioni ferroviarie.

Diritto – 10. L’applicabilità del decreto legislativo n. 158 del 1995 comporta l’esame della questione, sollevata dall’ordinanza di rimessione, della qualificazione della s.p.a. Grandi Stazioni come “impresa pubblica”.

11. Ad avviso della Adunanza Plenaria, la s.p.a. Grandi Stazioni va effettivamente qualificata come “impresa pubblica”, tenuta a indire le gare comunitarie per la scelta del contraente che svolge il servizio di pulizia nelle stazioni ferroviarie.

11.1. Per l’art. 2 del decreto legislativo n. 158 del 1995:

– l’impresa è “pubblica” (ed è tenuta al rispetto della normativa di settore) quando è sottoposta alla influenza dominante di una pubblica amministrazione o di un organismo di diritto pubblico;

– si presume l’influenza dominante, quando il soggetto influente detiene la maggioranza del capitale sociale del soggetto influito.

Per quanto riguarda la s.p.a. Grandi Stazioni, è pacifico che essa è partecipata al sessanta per cento dalla s.p.a. Ferrovie dello Stato, sicchè è presunta la sua influenza dominante.

Rileva, pertanto, la qualità della s.p.a. Ferrovie dello Stato, qualificabile come organismo di diritto pubblico e amministrazione aggiudicatrice, perché ha la doppia natura di “impresa pubblica” e di “soggetto privato che si svolge di diritti speciali o esclusivi”, per l’esercizio della attività ferroviaria.

Sotto tale aspetto, è sufficiente aggiungere che tale qualità della s.p.a. F.S. è stata costantemente affermata dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018), contro la quale non sono state formulate osservazioni dalle parti e che comunque l’Adunanza Plenaria fa propria, poiché:

– per il decreto legge 11 luglio 1992, n. 333 (come convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359), la s.p.a. F.S. è succeduta all’Ente Ferrovie dello Stato ed ha acquisito la qualità di concessionario ex lege del servizio ferroviario, costituente un servizio pubblico essenziale di interesse nazionale e riferibile allo Stato (Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2135; Sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498; Ad. Gen., 1° ottobre 1993, n. 93);

– il Ministero del tesoro (cui è succeduto il Ministero dell’economia e delle finanze) ne è titolare del capitale, con la conseguente applicabilità dell’art. 2, lettera b), del decreto legislativo n. 158 del 1995.

11.2. La s.p.a. Grandi Stazioni, con l’appello incidentale, ha negato che essa costituisca una ‘impresa pubblica’ della s.p.a. F.S, deducendo che:

– vi sarebbe stata una sua “effettiva privatizzazione”, poiché, a seguito della procedura indetta in data 20 novembre 1998 e in attesa di dismettere ulteriori quote azionarie, la s.p.a. F.S. ha ceduto una quota di partecipazione pari al 40 %;

– in base ai relativi accordi di cessione e delle conseguenti modifiche statutarie (art. 15), il socio di minoranza può gestire la società, poiché le “delibere strategiche” di competenza dell’assemblea vanno assunte col voto favorevole del 61% del capitale sociale anche in seconda convocazione;

– le modalità delle elezioni dei componenti del consiglio di amministrazione assicura alla minoranza di esprimere quattro consiglieri su nove;

– tutte le delibere significative vanno assunte da un quorum deliberativo di almeno sei consiglieri di amministrazione, mentre i restanti poteri di gestione sono stati delegati a un amministratore delegato, scelto dal socio privato.

11.3. Ritiene al riguardo l’Adunanza Plenaria che:

– poco importa la prospettata scelta della s.p.a. F.S. di cedere una quota ulteriore di partecipazione nella s.p.a. Grandi Stazioni, poiché rileva il fatto oggettivo che, al momento della indizione della gara, questa era partecipata al 60% dalla s.p.a. F.S.;

– non rileva il fatto che per le “delibere strategiche” lo statuto sociale preveda la maggioranza del 61% del capitale sociale anche in seconda convocazione, poiché l’oggetto del giudizio non riguarda una ‘delibera strategica’, bensì la legittimità degli atti per la scelta del contraente tenuto a svolgere l’attività di pulizia nelle grandi stazioni ferroviarie, che rientra nell’ambito della normale amministrazione;

– neppure rilevano le norme statutarie sulle modalità delle elezioni dei consiglieri di amministrazione e sul quorum deliberativo, sia perché attinenti ad aspetti non presi in considerazione dalla normativa di settore, sia perché costituisce elemento decisivo la quota di partecipazione della s.p.a. F.S.

12. Come ha correttamente rilevato l’ordinanza di rimessione, la s.p.a. Grandi Stazioni era tenuta a indire la gara de qua, anche in considerazione del titolo che le ha consentito di gestire le grandi stazioni.

Poiché i servizi disciplinati dal decreto legislativo n. 158 del 1995 devono comunque essere svolti da soggetti selezionati tramite la gara, va richiamato il principio generale per il quale l’obbligo di indire la gara – relativa ad un appalto comunitario – continua a sussistere anche quando il soggetto che vi è tenuto non svolge direttamente le relative attività organizzative e di gestione, ma – sulla base di un contratto o di un titolo equivalente – ne affida lo svolgimento ad un altro soggetto (Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/91; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91).

Nella specie, risulta dalla documentazione acquisita che – in assenza di una gara e con un contratto di data 14 aprile 2000 – la s.p.a. F.S. (cui nel frattempo è succeduta la s.p.a. R.F.I.) ha affidato per 40 anni alla s.p.a. Grandi Stazioni la gestione esclusiva delle grandi stazioni ferroviarie.

Tale contratto non risulta in contrasto con l’art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995, poiché ha comportato ipso iure la traslazione sulla s.p.a. Grandi Stazioni dell’obbligo-dovere di indire la gara, negli stessi termini in cui vi avrebbe dovuto provvedere la s.p.a. Ferrovie dello Stato, se non avesse concluso il contratto di data 14 aprile 2000.

13. Quanto precede comporta che:

– la s.p.a. Grandi Stazioni era tenuta a bandire la gara de qua per la scelta del contraente, sia quale “impresa pubblica” [ex art. 2, comma 1, lettera b) del decreto legislativo n. 158 del 1995], sia quale soggetto cui è stato traslato il relativo obbligo (in conseguenza dell’applicazione dell’art. 8, comma 3, del medesimo decreto legislativo);

– è applicabile l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2005, con la conseguente sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva;

– va respinto l’appello incidentale (sicché diventano irrilevanti le ulteriori questioni sollevate dall’ordinanza di rimessione, sulla qualificabilità della s.p.a. Grandi Stazioni come organismo di diritto pubblico, nonché quelle sulla applicabilità di altre norme della legge n. 205 del 2000 sul servizio pubblico). (omissis)

*

Il general contractor è stato disciplinato nel Dlgs 165/2006 all’art. 176 “affidamento a contraente generale” e s.m. .

Afferma la norma (c. 1): Con il contratto di cui all’articolo 173, comma 1, lettera b), il soggetto aggiudicatore, in deroga all’articolo 53, affida ad un soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori.

La realizzazione “con qualsiasi mezzo” è dunque una nuova modalità che si affianca a quelle tradizionali, nella esecuzione delle opere pubbliche.

Il general contractor a fronte della libertà di forma legislativamente prevista, assume una obbligazione di risultato  nei confronti dell’’aggiudicatore (P. Salvatore).

Uno dei punti definiti cruciali della relativa disciplina è nel fatto che il contraente generale sembra libero di affidare la costruzione dell’opera all’impresa che ritiene più consona, senza essere sottoposto alla necessità dell’esperimento della gara. Si ritiene, tuttavia, che tale libertà di manovra consenta di operare senza vincoli, salva l’ipotesi in cui lo stesso contraente generale assuma la veste di organismo di diritto pubblico, risultando di tal guisa sottoposto alla disciplina sugli appalti pubblici. Omissi

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