La persona giuridica: profili penalistici

Il tema della responsabilità della persona giuridica è così introdotto dalla dottrina (A. Ferri): La questione della responsabilità ‘penale-amministrativa’ della persona giuridica – questione da sempre presente nel dibattito penalistico – è oggi assurta alla previsione normativa espressa, inevitabile arrivo di una corsa sofferta e lunga nel tempo che ‘impegni’ di matrice internazionale e conseguenti concrete iniziative legislative ‘interne’ hanno appunto condotto al primo traguardo ‘di tappa’.

Il paradigma del nuovo sistema sanzionatorio si affianca – ma, giova anticiparlo, si distingue nettamente – dal sistema che si fonda sulla responsabilità penale e dal sistema che si fonda sulla responsabilità amministrativa conseguente alla commissione di illeciti amministrativi ab origine o depenalizzati. E’ pur vero che i tre sistemi si inseriscono tutti a pieno titolo nel sovrasistema che racchiude e ricomprende i cosiddetti illeciti di diritto pubblico, ma è altrettanto vero come sia ormai operativa nella nostra realtà ‘pubblicistica’ una tripartizione di responsabilità:

la prima – penale – caratterizzata dalla commissione da parte di un soggetto-persona fisica di un fatto di reato tipico, antigiuridico e colpevole, il cui regime sanzionatorio si fonda sulle sanzioni, detentive e pecuniarie di natura principale, ovvero di natura accessoria, di cui alla codificazione penalistica, direttamente comminate – qui, a ben vedere, si evidenzia il nucleo della questione – all’autore dell’illecito, salva l’operatività degli artt. 196 e 197 c.p. che si pongono, in riferimento alle sole sanzioni pecuniarie, in un’ottica di sussidiarietà applicativa;

la seconda – amministrativa – sussumibile sotto le ‘regole’ di cui alla l. 24-11-1981, n. 689, anch’essa caratterizzata dalla commissione di un illecito da parte di un soggetto-persona fisica, illecito del pari tipico, antigiuridico e colpevole, il cui regime sanzionatorio si fonda sulle sanzioni pecuniarie di natura principale, ovvero di natura accessoria, di nuovo direttamente comminate all’autore dell’illecito, salva l’operatività dell’art. 6 della l. 689/81 che si pone in un’ottica di solidarietà applicativa;

la terza demandata alle disposizioni sostanziali ‘di parte generale’ contenute nel d.lg. 231, la quale nasce dalla precommissione di un fatto di reato, tassativamente ricompresso nel catalogo relativo, da parte di un soggetto-persona fisica, ma direttamente ascritta all’ente ‘collegato’ con detto soggetto, il quale dovrà comunque aver agito nell’interesse od a vantaggio dell’ente. Responsabilità qui qualificata ‘penale-amministrativa’, ma normativamente indicata ambiguamente tout court come amministrativa, e così negativamente segnata, oltretutto proprio a seguito dell’espressione legislativa, dal rischio di pericolosi equivoci ed errate unificazioni esegetiche con la ‘vera’ responsabilità amministrativa (di cui alla ora richiamata l. 689/81), affatto differente, mentre il meccanismo di contestazione dell’illecito, quello di irrogazione delle sanzioni, il sistema di ‘memorizzazione’ delle condanne come regolati dalla parte processuale del decreto in esame sembrano piuttosto – e più realisticamente – evocare modelli prettamente penalistici.

Tutto evidentemente ruota intorno alla portata del principio societas delinquere non potest di cui ci si interroga circa la valenza o meno prescrittiva, in ragione dei criteri di legittimazione costituzionale del nostro sistema penale.

Si osserva infatti che il principio di personalizzazione della responsabilità penale esclude l’ammissibilità di una responsabilità penale della persona giuridica, che dovrebbe sempre configurarsi come una responsabilità per fatto altrui, vale a dire il comportamento dell’organo che le rappresenta, e incolpevole, perché la persona giuridica non dispone di una propria capacità di volere.

Cionondimeno si comincia a dubitare della natura effettivamente amministrativa della responsabilità sussidiaria delle persone giuridiche e delle associazioni anche non riconosciute prevista per taluni reati commessi dagli amministratori o dai dipendenti: benché sia esplicitamente definita amministrativa nel dlgs. 231/2001, si tratta infatti di una responsabilità stigmatizzante come quella per il reato cui necessariamente accede, fondata su una colpa da difetto di organizzazione e di vigilanza (artt. 6 e 7 DLgs. 231 cit.) cui consegue l’applicazione di sanzioni punitive paragonabili a quelle penali.

Sono dunque varie le tesi ricostruttive che oscillano fra una chiara valenza amministrativa, ad altre che ne riconoscono natura “sostanzialmente penale”, ovvero “ibrida”, ovvero ancora “tertium genus”.

La questione potrebbe assumere rilevanza se, dalla qualificazione penale o amministrativa della responsabilità dipendesse l’applicazione delle garanzie previste in materia penale dalla CEDU e dalla Costituzione.

Va osservato infatti che La Corte di Strasburgo non si ritiene vincolata alla qualificazione formale dell’illecito operata dal singolo Stato; e anche la Corte Costituzionale ha riconosciuto l’applicabilità della garanzia di cui all’art. 25 comma 2 Cost. indipendentemente dalla denominazione della sanzione (Cost. n. 97/2009)(A. Nappi).

In termini generali, sembra esatta e da condividere la tesi di chi (Gazzoni) evidenzia che l’ente, in chiave di analisi del linguaggio, rappresenta non già una finzione o una realtà, ma il nulla, è un nomen, cui non corrisponde un ens, [è] un puro flatus vocis, un simbolo incompleto, in quanto privo del simboleggiato, che tuttavia per mette un discorso giuridico, perché traducibile in altro equipollente, in cui il simbolo non compare più. Ciò avviene mediante l’imputazione in due tempi nel senso che quando la legge si riferisce all’ente, in realtà lo fa attraverso il rinvio alle regole fornite dalla norma di organizzazione relative all’ente stesso, le quali, a loro volta, fanno riferimento alle sole persone fisiche, quali singoli (soci, associati, amministratori, presidenti) o quali appartenenti ad un collegio (consiglio di amministrazione, assemblea), fermo restando che le regole che riguardano la persona giuridica non sono pedissequamente traducibili in regole della persona fisica (ad es., la proprietà individuale della persona giuridica non è tale per la persona fisica).

Se si ha presente che l’imputazione all’ente di comportamenti e di stadi psicologici avviene in due tempi, tramite il rinvio alle norme di organizzazione interna che frammentano e distribuiscono tra i singoli individui i poteri, le spettanze e le facoltà il cui esercizio prelude all’imputazione stessa, il problema [relativo ai dubbi circa l’applicabilità agli enti di norme che sembrano avere come destinatari i soli individui] si risolve nel prendere in esame dette norme interne caso per caso, anche a seconda della ratio legis. Così ad esempio in caso di rilevanza della scienza o della ignoranza dello stato di insolvenza e della buona fede, si tratta solo di accertare se la volontà dell’ente è stata formata dai membri o dall’amministratore.

Tale ultima affermazione è relazionata alla pronuncia della Cassazione n. 10383/1997 così massimata: Il presupposto soggettivo della revocatoria promossa nei confronti di una società di capitali, non conosce criteri differenziati di valutazione dello stato di “scienza” o di “ignoranza” dello stato di insolvenza, ed infatti tali stati soggettivi, nel caso delle persone giuridiche, si identificano normalmente, in quelli delle persone fisiche che ne hanno la rappresentanza in virtù del nesso organico, e pertanto si assoggettano ai criteri di valutazione generale, senza che sia possibile e legittimo – d’altronde – distinguere fra ciò che l’organo abbia conosciuto in ragione del rapporto di rappresentanza organica, e quanto, eventualmente, egli abbia invece appreso attraverso le personali relazioni familiari.

Testualmente: “Palesemente erronea – deve subito rilevarsi – è l’affermazione secondo la quale il presupposto soggettivo della revocatoria promossa nei confronti di una società di capitali non potrebbe essere valutato con riguardo allo stato di conoscenza della persona fisica titolare dell’organo che ha compiuto o concorso a compiere l’atto riferibile alla società – persona giuridica. È vero al contrario che gli stati soggettivi di scienza e di ignoranza delle persone giuridiche si identificano normalmente in quelle delle persone fisiche che ne hanno la rappresentanza in virtù del nesso organico e dunque nella specie correttamente la indagine è stata diretta sullo stato soggettivo della persona fisica che, come amministratore unico della società acquirente, in nome di questa ha partecipato agli atti di compravendita; nè ovviamente è possibile in tale indagine (che ad oggetto uno stato personale inscindibile) distinguere tra quanto conosciuto in ragione del rapporto di rappresentanza organica e quanto altrimenti appreso attraverso le personali relazioni familiari”.

Il principio enunciato nella massima (indicato come privo di precedenti) conferma l’impostazione dottrinale secondo cui le norme sulle vicende modificative dell’ente contenute negli art. 28-33 d.leg. 231/01 attengono esclusivamente alla responsabilità patrimoniale:

Corte di Cassazione – sezione VI penale – sentenza 11 giugno 2008 n. 30001

Nel procedimento per l’accertamento dell’illecito amministrativo ai sensi del d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, l’ente cessionario dell’azienda è solidalmente obbligato al pagamento della sola sanzione pecuniaria inflitta all’ente cedente, con esclusione dell’applicabilità di qualsiasi altra sanzione.

Nel procedimento per l’accertamento dell’illecito amministrativo ai sensi del d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, l’ente cessionario dell’azienda è solidalmente obbligato al pagamento della sola sanzione pecuniaria inflitta all’ente cedente, con esclusione dell’applicabilità di qualsiasi altra sanzione.

Ricorrono con comune mezzo di impugnazione, per il tramite dei difensori, la Holiday Residence s.r.l. nonché Sp. Beniamino, Amministrativo. Maria, Sp. Carmen, Sp. Ignazio e Dal. Gaetano avverso ordinanza del Tribunale di Bari in data 31 maggio 2007, che — decidendo quale giudice del rinvio dopo sentenza di annullamento di questa corte, in data 21 dicembre 2006 — ha confermato in sede di riesame la misura del sequestro preventivo di un immobile ad uso industriale di proprietà della Holiday Residence s.r.l., adottato nell’ambito di un procedimento penale per truffa aggravata e per altri reati commessi attraverso l’indebito conseguimento di agevolazioni finanziarie ex l. 488/92. Deducono violazione dell’art. 627 c.p.p., per non essersi il giudice del rinvio attenuto al principio affermato da questa corte con la sentenza di annullamento, ed erronea applicazione degli art. 19, 33 e 53 d.leg. 231/01. Secondo i ricorrenti la responsabilità della Holiday Residence s.r.l., in quanto semplice cessionaria di azienda da parte delle società che avevano percepito i finanziamenti, doveva ai sensi dell’art. 33 d.leg. cit. ritenersi limitata alla sola sanzione pecuniaria in solido con le società cedenti, come del resto già affermato dalla sentenza di annullamento. Il giudice del riesame, pur affermando che il provvedimento impositivo doveva essere riformato nella parte in cui aveva ritenuto la responsabilità solidale tra cedente e società cessionarie, che dovevano invece rispondere solidalmente della sola sanzione pecuniaria, ha nondimeno confermato il sequestro eseguito ai sensi dell’art. 53; e ciò in evidente violazione non soltanto dell’art. 33 d.leg. cit., ma anche dell’art. 627 c.p., poiché la sentenza di annullamento gli aveva prescritto di verificare se la società ricorrente fosse semplice cessionaria di azienda, dovendo in tal caso il sequestro essere revocato relativamente all’indebita percezione dei finanziamenti. Ciò sul presupposto che, pur non avendo la società ricorrente ricevuto direttamente i contributi incriminati, essa doveva comunque ritenersi responsabile dei reati commessi nel suo interesse o vantaggio, a norma dell’art. 5 d.leg. 231/01, in quanto avvantaggiatasi dei reati commessi dagli amministratori di fatto del gruppo Spera; e quindi in evidente violazione del dettato dello stesso art. 5, che presuppone la diretta riferibilità dell’azione delittuosa all’ente cui si attribuisce la responsabilità amministrativa.

 Il ricorso si deve ritenere fondato.

 Con la precedente sentenza di annullamento era stato prescritto tra l’altro al giudice di rinvio di verificare se le società ricorrenti «siano state cessionarie di azienda successivamente all’avvenuta erogazione di finanziamenti ai cedenti, con la conseguenza che, se così fosse, il sequestro nei confronti delle predette società cessionarie dovrebbe essere revocato quanto ai finanziamenti in questione»; e ciò in quanto l’art. 33 d.leg. 231/01 prevede, in ipotesi di cessione di azienda, che il cessionario sia solidalmente obbligato al solo pagamento della sanzione pecuniaria inflitta al cedente, con esclusione dell’applicabilità di ogni altra sanzione. Sul punto la motivazione dell’ordinanza appare contraddittoria, affermandosi da una parte che il provvedimento impositivo va riformato «nella parte in cui ha ritenuto ammissibile la responsabilità patrimoniale in solido con l’impresa cedente a carico delle società cessionarie, che invece rispondono solidalmente della sola pena pecuniaria a norma dell’art. 33 d.leg. 231/01»; e dall’altra che la Holiday Residence s.r.l., «pur non avendo ricevuto direttamente i contributi incriminati, è responsabile dei reati commessi nel suo interesse o vantaggio, a norma dell’art. 5 d.leg. 231/01, in quanto si è avvantaggiata dei reati commessi dagli amministratori di fatto del gruppo Spera», sottoposti ad indagine nel medesimo procedimento. Non è chiaro, in particolare, se il sequestro debba intendersi confermato solo a garanzia del pagamento dell’eventuale sanzione pecuniaria, cui il cessionario è obbligato in solido col cedente; ovvero se, come parrebbe desumibile dal richiamo all’art. 5, se si sia ritenuto che i reati siano stati commessi anche nell’interesse o a vantaggio della società ricorrente, attraverso il meccanismo di interposizione fittizia delineato nel provvedimento impositivo, che parla di «fraudolente operazioni di cessione, fusione o scissione aziendale» e di fittizi «travasi aziendali», desunti anche dai rapporti di parentela tra le persone che figurano come amministratori (segnatamente Amministrativo. Felice, nullatenente e fallito) e Sp. B., indicato come reale dominus della compagine societaria. Su quest’ultimo punto, peraltro, la motivazione è carente, non indicando specificamente le ragioni per le quali si sia eventualmente ritenuto che le operazioni di cessione siano puramente fittizie e dirette ad eludere le conseguenze patrimoniali della condotta delittuosa ascritta agli indagati.

 L’ordinanza in esame va pertanto annullata, con rinvio al giudice competente; il quale provvederà, previa autonoma valutazione dei fatti e nel rispetto dei principî enunciati dalla precedente sentenza di questa corte, a sanare il vizio di motivazione rilevato.

Cassazione penale sez. II – 20 dicembre 2005 n. 3615

In tema di responsabilità da reato delle persone giuridiche e delle società, l’espressione normativa, con cui se ne individua il presupposto nella commissione dei reati “nel suo interesse o a suo vantaggio”, non contiene un’endiadi, perché i termini hanno riguardo a concetti giuridicamente diversi, potendosi distinguere un interesse “amonte” per effetto di un indebito arricchimento, prefigurato e magari non realizzato, in conseguenza dell’illecito, da un vantaggio obbiettivamente conseguito con la commissione del reato, seppure non prospettato “ex ante” , sicché l’interesse ed il vantaggio sono in concorso reale.

Fatto – Con ordinanza emessa il 31 maggio 2005 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Sciacca applicava alla JOLLY Mediterraneo s.r.l. la misura cautelare interdittiva, ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, articolo 13, – “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma della L. 29 settembre 2000, n. 300, articolo 11”, della esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi e sussidi, revocando altresì la terza rata del “mutuo allo scopo”, pari a L. 1.715.750.000, erogata dopo l’entrata in vigore della legge, dal Ministero delle attività produttive in data 30 luglio 2001, in vista della realizzazione di un impianto industriale per la produzione di frigoriferi. Il provvedimento era assunto nell’ambito di indagini per il delitto di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, ex articolo 640 bis cod. pen., a carico di D. A., amministratore unico della Jolly Mediterraneo s.r.l., che aveva esposto costi in realtà mai sostenuti, anche mediante negoziazione di titoli di credito senza causa con la impresa appaltatrice Tecno s.r.l., nonchè fatturato operazioni inesistenti. Il successivo appello della società era in parte accolto dal Tribunale di Agrigento, che annullava la misura cautelare nella parte in cui revocava la terza rata del finanziamento. Avverso l’ordinanza proponeva ricorso per Cassazione la Jolly Mediterraneo s.r.l., deducendo: 1) la violazione dell’articolo 640 bis cod. pen., perchè era stata applicata una norma di legge introdotta con il D.Lgs. n. 231 del 2001, ad una fattispecie criminosa perfezionatasi in epoca anteriore alla sua entrata in vigore, non vertendosi in tema di reato permanente, continuato o a consumazione prolungata, perchè la percezione della terza rata costituiva esecuzione di una condotta postfatto nell’ambito di un reato unico. 2) la violazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 5, difettando, nella fattispecie concreta, il vantaggio beneficiato dalla persona giuridica, dal momento che le somme erogate, pari ad Euro 812.500,00, erano state distratte su conti personali dell’amministratore indagato, senza che il suo profitto ingiusto ridondasse in vantaggio anche della società, come richiesto espressamente dalla norma. All’udienza del 20 dicembre 2005 il Procuratore generale precisava le conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.

Diritto – Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’articolo 606 c.p., comma 1, lett. b) ed e) in relazione all’art. 640 bis cod. pen., essendo stata applicata la norma di legge introdotta con il D.Lgs. n. 231 del 2001, non ancora in vigore all’epoca del perfezionamento della fattispecie criminosa. Il motivo è infondato. E’ vero, naturalmente, che vige, “in subiecta materia”, il principio di legalità, del resto espressamente ribadito dal D.Lgs. 8 Giugno 2001, n. 231, art. 2, (L’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto): previsione probabilmente superflua, perchè ripetitiva di enunciazioni di ordine generale già contenute all’art. 2 cod. pen., all’art. 11 disp. gen., alla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1, (sulla depenalizzazione). E’ noto che il D.Lgs. n. 231 del 2001, sanzionando la persona giuridica in via autonoma e diretta con le forme del processo penale si differenzia dalle preesistenti sanzioni irrogabili agli enti, così da sancire la morte del dogma “societas delinquere non potest“. E ciò perchè, ad onta del “nomen iuris“, la nuova responsabilità, nominalmente amministrativa, dissimula la sua natura sostanzialmente penale; forse sottaciuta per non aprire delicati conflitti con i dogmi personalistici dell’imputazione criminale, di rango costituzionale (art. 27 Cost.); interpretabili in accezione riduttiva, come divieto di responsabilità per fatto altrui, o in una più variegata, come divieto di responsabilità per fatto incolpevole. Ciò premesso in sede dogmatica, si osserva come nella fattispecie in esame, di truffa ai danni dello Stato per percezione di prestazioni indebite di finanziamenti e contributi la cui erogazione sia rateizzata periodicamente nel tempo, non si verte in tema di reato permanente, nè di reato istantaneo ad effetti permanenti – ricostruzioni che postulano l’unitarietà della condotta dell’agente – bensì, secondo una giurisprudenza di questa Corte in via di consolidamento, un reato a consumazione prolungata, giacchè il soggetto palesa la volontà,fin dall’inizio,di realizzare un evento destinato a durare nel tempo. Ne discende che il momento consumativo coincide con la cessazione dei pagamenti,che segna anche la fine dell’aggravamento del danno (Cass., sez. 2^, 3 Marzo 2005, n. 11026; Cass., sez. 1^, 19 Ottobre 1998, n. 11055; Cass., sez. 2^, 9 Maggio 1994, n. 6360).

In applicazione del principio, l’erogazione alla Jolly Mediterraneo s.r.l., nel Luglio 2001 – e cioè in epoca successiva all’entrata in vigore del D.Lgs. 8 Giugno 2001, n. 231, – dell’ultima rata del “mutuo allo scopo” concesso con decreto 3 marzo 1999, n. 72158 dall’allora Ministero per l’Industria, Commercio e Artigianato, integra la fattispecie criminosa di cui all’art. 640 bis cod. pen., rientrando nella previsione dello “jus superveniens“, con la conseguente legittimità della misura cautelare applicata. A non diversa conclusione si perverrebbe ricorrendo alla configurazione alternativa del reato continuato, ove si ritenga che all’atto della percezione indebita della rata di mutuo l’agente reiteri la condotta truffaldina in tutte le sue componenti, incluso l’artificio o il raggiro; impliciti nello sfruttare lo stato di ingannevole rappresentazione della realtà in cui tuttora versi il soggetto passivo: ricostruzione; che implicherebbe, del pari, la punibilità del segmento autonomo della continuazione successivo all’introduzione della sanzione amministrativa a carico dell’ente di appartenenza. Mentre, appare oscura e non condivisibile la qualificazione dell’elemento oggettivo, come “danno da sviamento”, prospettata dal ricorrente, che intenderebbe derivarne la maturazione integrale alla data anticipata di concessione del finanziamento: come se esso non dipendesse dalla concreta erogazione pecuniaria che ne segua. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 5, difettando, nella fattispecie concreta, il vantaggio beneficiato dalla persona giuridica.

Il motivo è infondato. Nella ratio ispiratrice della profonda innovazione introdotta dalla L. n. 231 del 2001, l’ente collettivo, al di là di grossolane concezioni antropomorfiche, è considerato il vero istigatore, esecutore o beneficiario della condotta criminosa materialmente commessa dalla persona fisica in esso inserita. Seppure si debba considerare la responsabilità creata dalla norma come un “tertium genus” nascente dall’ibridazione della responsabilità amministrativa con principi e concetti propri della sfera penale, la sanzione a carico della persona giuridica postula innanzitutto il presupposto oggettivo che il reato sia commesso nell’interesse dell’ente da persone che agiscono al suo interno (articolo 5 citato): con esclusione, quindi, dei fatti illeciti posti in essere nel loro interesse esclusivo, per un fine personalissimo o di terzi. In sostanza, con condotte estranee alla politica di impresa. A ciò il legislatore ha inteso affiancare, in sede di normazione delegata, un ulteriore requisito di natura soggettiva, in qualche modo assimilabile ad una sorta di “culpa in vigilando” consistente nella inesistenza di un modello di organizzazione, gestione o controllo idonei a prevenire i reati – con assonanza ai modelli statunitensi dei “compliance programmes“- di cui la Legge-Delega n. 300 del 2000, articolo 11, lettera e), non faceva chiara menzione. Con la differenza, non di lieve momento anche sotto il profilo sistematico, che tali modelli riguardano anche i reati commessi dal personale dirigente: ciò che costituisce un “unicum” nel panorama giuridico comparato, improntato, piuttosto, alla teoria della identificazione pura. Non è stato quindi riprodotto dalla L. n. 231 del 2001, il principio dell’automatica derivazione della responsabilità dell’ente dal fatto illecito del suo amministratore (a differenza, ad es., che in Francia, ove vige la responsabilità riflessa, “par ricche”), in deroga al principio di identificazione, pur connaturale alla rappresentanza organica, valido, in tesi generale,per ogni rapporto, negoziale e processuale. Nella fattispecie in esame nessun dubbio che D.A., amministratore unico della Jolly Mediterraneo s.r.l., rientri tra i soggetti che il D.Lgs. n. 231 del 2001, articolo 5, definisce in posizione apicale (“le persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonchè da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo dello stesso“). Incontestati i gravi indizi di colpevolezza – e non eccepita, allo stato, l’inesistenza della c.d. colpa dell’organizzazione (il cui onere, per atti compiuti dai vertici aziendali, è invertito a carico dell’ente: art. 6 decreto citato), per effetto della presenza di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quelli verificatisi, adeguatamente monitorati da un organismo di vigilanza – resta quindi da esaminare, sotto il profilo della logicità della motivazione, la sussistenza del requisito oggettivo dell’interesse o del vantaggio dell’ente, condizione di applicabilità della sanzione. Al riguardosi osserva,in sede esegetiche, secondo la Relazione alla legge, l’interesse, quanto meno concorrente, della società va valutato “ex ante“; mentre il vantaggio richiede una verifica “ex post“. Non sembra quindi da condividere la definizione di endiadi attribuita da parte della dottrina alla locuzione: che diluirebbe, così, in più parole un concetto unitario. A prescindere dalla sottigliezza grammaticale che tale figura retorica richiederebbe la congiunzione copulativa “e” tra le parole interesse e vantaggio; e non la congiunzione disgiuntiva “o” presente invece nella norma, non può sfuggire che i due vocaboli esprimono concetti giuridicamente diversi: potendosi distinguere un interesse “a monte” della società ad una locupletazione – prefigurata, pur se di fatto, eventualmente, non più realizzata – in conseguenza dell’illecito, rispetto ad un vantaggio obbiettivamente conseguito all’esito del reato, perfino se non espressamente divisato “ex ante” dall’agente. Concorso reale, quindi, di presupposti, che pone un delicato problema di coordinamento, laddove disposizioni particolari della legge non ripetano entrambi i requisiti, ma facciano riferimento al solo interesse (articolo 5, secondo comma, in senso esimente per le azioni criminose commesse nell’interesse esclusivo del rappresentante o dipendente della società o di terzi; inserito con il D.Lgs. 11 aprile 2002, n. 61, articolo 25 ter, comma 1, per la responsabilità amministrativa da reati societari previsti dal codice civile, se commessi nell’interesse nella società).

Nella fattispecie concreta in esame trova però applicazione la disposizione specifica di cui al decreto citato, articolo 13, (“Sanzioni interattive”) in cui il requisito generale del vantaggio viene sicuramente ribadito e ulteriormente qualificato come ” profitto di rilevante entità”; ricollegandosi quindi ad una nozione generale consolidata di evento penalmente rilevante. La società ricorrente ha negato che esso si sia verificato nel caso in specie: e ciò, perchè la somma ottenuta dopo l’entrata in vigore della legge, pari ad Euro 812. 500, 00, sarebbe stata indebitamente distratta e versata su conti personali, o comunque riconducigli all’amministratore, senza alcun profitto concreto ad essa ridondante. In quest’ottica, censura altresì la carenza e manifesta illogicità della motivazione, che non avrebbe individuato, in concreto, il suo vantaggio, nè, tanto meno, l’interesse preventivo; limitandosi a desumerli, sia pure ai soli fini del “fumus comissi delicti“, dalla condotta criminosa dell’amministratore D. che aveva invece strumentalizzato la propria società di appartenenza a fini esclusivamente personali.

Il motivo è infondato. Giova premettere, in sede dogmatica, che è inammissibile, ed esula quindi dal presente “thema decidendum“, il sindacato dei vizi della motivazione ex articolo 606 c.p., comma 1, lett. e), non previsto dal D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, articolo 52, comma 2, (“Impugnazioni dei provvedimenti che applicano le misure cautelari”), che espressamente limita la ricorribilità per Cassazione alla sola violazione di legge; con ulteriore richiamo integrativo all’articolo 325 cod. proc. pen.. Escluso che l’ordinanza di riesame del Tribunale di Agrigento sia priva affatto di motivazione, o corredata di motivazione apparente, costituita da mere clausole di stile – ipotesi – limite ridondanti in violazione di legge (Cassazione penale, sez. 3^, 18 marzo 2004, n. 19039; Cassazione penale, sez. 6^, 28 novembre 1997, n. 4789) – resta solo da esaminare la sussumibilità astratta nella fattispecie legale di cui all’art. 13 citato, dell’ipotesi allegata di distrazione su conti personali dell’amministratore di somme erogate alla società dallo Stato, per effetto dalla sua condotta truffaldina. Al riguardo, è peraltro decisivo il rilievo in fatto, posto in evidenza dal Tribunale di Agrigento, che l’allegazione difensiva sembra comunque smentita dall’ammontare rinvenuto nei predetti conti, intestati, o comunque riferibili al D., inferiore alla rata di contributo pubblico erogata. Il che lascia presumere che parte di essa sia rimasta nella disponibilità della Jolly Mediterraneo s.r.l.. Non sembra peraltro superfluo aggiungere, in sede concettuale, che il momento realizzativo del profitto coinciderebbe pur sempre con l’accreditamento alla società delle somme dal Ministero dell’Industria, produttivo dell’oggettivo e contabilmente verificabile introito nelle casse sociali del contributo pubblico. Ciò che avviene dopo resta perciò condotta “post factum” – suscettibile eventualmente di integrare un’eventuale appropriazione indebita da parte dell’amministratore (o anche dei soci) – senza elidere il dato storico del profitto già conseguito dall’ente.

E ciò, a prescindere dalla “vexata quaestio” se il filtro della personalità giuridica di una società di capitali valga a esimere da responsabilità per atti eventualmente commessi nell’interesse personale della totalità o della maggioranza dei soci (c.d. abuso della personalità giuridica e conseguente “piercing the veil“). Se dunque il contributo pubblico sia entrato materialmente nel patrimonio sociale, confondendosi con le altre risorse pecuniarie, si è verificato il vantaggio oggettivo della società, che storicamente ha visto, per un lasso più o meno lungo di tempo, incrementata la sua ricchezza. Resta infine sullo sfondo ulteriore problema se l’eventuale infedeltà successiva del singolo amministratore, che abbia sottratto alla società le somme da essa incamerate, non possa costituire “causa pretendi” di un’azione di responsabilità ex art. 2393 cod. civ. (eventualmente anche di minoranza: nella specie, ex art. 2476 c.c., comma 3), pur in presenza dall’obbligazione restitutoria della società nei confronti dell’ente pubblico finanziatore, eventualmente a titolo di regresso. Profili tutti che esulano, allo stato, dal “thema decidendum” e che spetterà, come giustamente ritenuto dal Tribunale del riesame di Agrigento, al futuro giudizio di merito di vagliare. Il ricorso è dunque infondato e va respinto, con la conseguente condanna al pagamento delle spese processuali.

Tribunale di Milano – ordinanza – 14 dicembre 2004

L’illecito amministrativo da reato può essere addebitato a un ente che rivesta il ruolo di controllante in seno a un gruppo di società, se commesso nell’interesse comune del gruppo, indipendentemente dal fatto che esso ne abbia tratto diretto vantaggio.

(Omissis) Aspetti di maggiore delicatezza riveste invece l’altro elemento costitutivo positivo della fattispecie di «illecito amministrativo» dipendente da reato, quello rappresentato dalla circostanza che il reato debba essere stato commesso a interesse o vantaggio dell’ente.

 A questo proposito deve immediatamente rilevarsi come, dalla lettura sistematica delle norme della legge in esame, si evinca che, nella locuzione «nel suo interesse o a suo vantaggio», la congiunzione «o» debba essere letta in modo disgiuntivo, nel senso che, purché il reato sia compiuto nell’interesse dell’ente, non occorre anche che questi ne tragga vantaggio.

 Ciò si desume dall’art. 12, 1° comma, lett. a), medesimo decreto, ove si prevede che la sanzione è ridotta (ciò che implica quindi la sussistenza della responsabilità, posto che la sanzione viene comunque inflitta seppure in misura gradata) «se l’autore del reato ha commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l’ente non ne ha ricavato vantaggio o ne ha ricavato un vantaggio minimo».

 La disposizione da ultimo citata, quindi, prevede espressamente che l’atto possa essere compiuto nell’interesse dell’ente e che l’ente non solo ne ricavi un vantaggio minimo, ma anche che non consegua alcun vantaggio.

 Se si vuole evitare una insanabile contraddizione nella ricordata locuzione dell’art. 12, 1° comma, lett. a) — come deve farsi in forza del criterio ermeneutico dell’interpretazione utile, secondo cui un enunciato normativo va interpretato nel senso in cui abbia un significato piuttosto che in quello in cui non ne abbia nessuno — deve ritenersi che i sintagmi «interesse» e «vantaggio» non siano usati come sinonimi e che il secondo termine faccia riferimento alla concreta acquisizione di un’utilità economica per l’ente, mentre l’«interesse» implica solo la finalizzazione del reato a quella utilità, senza peraltro richiedere che questa venga effettivamente conseguita: se l’utilità economica non si consegue o si consegue solo in minima parte, sussisterà un’attenuante e la sanzione nei confronti dell’ente dovrà essere ridotta.

 Risulta pertanto superato l’argomento difensivo secondo cui non potrebbe ravvisarsi il requisito dell’art. 5, 1° comma, prima parte, d.leg. cit. nei confronti della società controllante, in dipendenza del reato di corruzione aggravata, commesso da soggetto in posizione apicale in quest’ultima, con il quale si sia fatto conseguire un appalto a società controllate. È pur vero, infatti, che in simile ipotesi l’utilità per la controllante è connessa, come ha sostenuto il difensore, alla ripartizione (futura e incerta) di utili (ove conseguiti) dalle controllate, ma tale circostanza non esclude certo il presupposto dell’interesse per l’ente.

 Infatti, la distribuzione degli utili afferisce al concetto di «vantaggio» per la controllata, requisito che, come visto, può anche mancare senza per questo far venir meno la responsabilità dell’ente per l’illecito amministrativo dipendente da reato, mentre ciò che rileva ai fini della responsabilità è solo che l’atto sia stato «finalizzato» al conseguimento di un’utilità per la controllante, in tal modo dovendosi interpretare la locuzione nell’«interesse» dell’ente.

 Lo stesso art. 12, 1° comma, lett. a), cit. precisa poi come la responsabilità dell’ente permanga (anche se diminuita) quando l’atto è finalizzato a far conseguire un’utilità anche alla persona fisica o a terzi.

 Ciò si desume dalla ricordata previsione dell’attenuante nel caso in cui il reato sia commesso nel «prevalente» interesse proprio o di terzi. Tale locuzione conferma infatti che il reato non debba neppure avere come scopo principale l’utilità dell’ente, purché l’utilità a cui è finalizzato l’atto (conseguita oppure no) non sia esclusiva della persona fisica o di un terzo.

 Il limite negativo oltre il quale non si può andare perché possa continuare a parlarsi di interesse dell’ente è invero fissato dall’art. 5, 2° comma, d.leg. cit., che prevede come l’ente non risponda solo se chi ha commesso il reato abbia agito nell’interesse «esclusivo» proprio o di terzi.

 Dalla lettura complessiva delle norme sopra indicate si ricava quindi che, ai fini della responsabilità dell’ente, il reato possa essere destinato a soddisfare contestualmente l’interesse di diversi soggetti (siano essi persone fisiche o altri enti), purché tra questi soggetti vi sia anche l’ente nel quale chi ha commesso il reato riveste una posizione apicale rilevante ai sensi della normativa indicata, nella specie quella di soggetto che svolge funzioni di amministratore.

 Orbene, l’attivazione di Zané e di Tedesco per il pagamento della tangente — cioè l’attivarsi di soggetti che non facevano parte in alcun modo delle società controllate e che non avevano alcun ruolo nelle medesime ma solo nella società controllante o in altre società del gruppo — non può che trovare giustificazione nella finalizzazione dell’atto all’interesse dell’intero gruppo di società e, quindi, all’interesse di più società, non solo di quelle che direttamente hanno ottenuto l’aggiudicazione degli appalti ma anche delle controllanti nella prospettiva della partecipazione agli utili.

 L’interesse di gruppo si caratterizza infatti proprio per questo, per non essere proprio ed esclusivo di uno dei membri del gruppo, ma comune a tutti i soggetti che ne fanno parte.

 Né è fondato il timore, espresso dalla difesa che in tal modo si finirebbe per estendere al di là del ragionevole la responsabilità degli enti laddove gli stessi costituiscano un gruppo (finendo per coinvolgere ed esporre a gravissime sanzioni le capogruppo per reati che hanno avvantaggiato solo alcune delle controllate), infatti limite e misura del coinvolgimento della controllante è il criterio di imputazione del reato commesso dalla persona fisica, che implica la sussistenza di un rapporto qualificato tra l’agente e l’ente, nella specie la posizione apicale di amministratore della controllante da parte di chi ha commesso il reato da cui dipende l’«illecito amministrativo».

 In altre parole la responsabilità da «illecito amministrativo» dipendente da reato può colpire la capogruppo non in modo indiscriminato o irragionevole ma solo quando sussista nei suoi confronti il criterio di imputazione dell’atto all’ente, cioè l’appartenenza qualificata all’ente della persona fisica che ha commesso il reato, ciò che garantisce dal rischio di qualsiasi arbitraria e ingiustificata estensione della responsabilità.

 In modo estremamente perspicuo e convincente il giudice di primo grado ha poi ricordato che la nozione di interesse del gruppo è ormai una nozione non di mero fatto ma accolta dal codice civile in alcune norme tra le quali quelle di cui all’art. 2497 ter e 2497 c.c., a conferma del rilievo giuridico di tale tipo di interesse e della necessità e possibilità di prenderlo in considerazione allorché le norme facciano riferimento alla nozione di interesse come nel caso dell’art. 5 d.leg. 231/01.

 Ciò costituisce definitivo riconoscimento giuridico degli orientamenti giurisprudenziali, pure ricordati dal g.i.p., secondo cui non possono essere considerati atti di liberalità, da sottoporre alla relativa tassazione ovvero alla revoca fallimentare ex art. 64 l. fall., quegli atti (quali la remissione di debito, la cessione gratuita di crediti o la fideiussione) che, se compiuti nei confronti di un terzo, costituirebbero certamente liberalità, ma che, se compiuti dalla controllante a favore della controllata o comunque infragruppo, corrispondono a un interesse patrimoniale del disponente, di cui è titolare come parte del medesimo gruppo del beneficiario, così da farne venir meno il carattere di mero atto liberale, proprio in forza del riconoscimento della valenza giuridica di un simile interesse, l’«interesse di gruppo» appunto.

 Come bene osserva il g.i.p., la stessa presunzione di cui all’art. 2424 bis, 2° comma, c.c., secondo cui ai fini della contabilizzazione le partecipazioni in società controllate si intendono come immobilizzazioni e non come attivo circolante, costituisce conferma di come il legislatore riconosca rilevanza alla stabilità del rapporto tra le società legate dall’interesse di gruppo, tanto che, in assenza di prova contraria, la partecipazione nell’altra società non viene ritenuta occasionale e precaria, quale un mero acquisto di partecipazioni per la successiva rivendita, ma duratura e stabile e quindi una immobilizzazione.

 L’esistenza di tale rapporto qualificato tra controllante e controllata impedisce pertanto di considerare quest’ultima un «terzo» ed impedisce che gli utili che essa consegua, in conseguenza dell’attività della controllante, possano definirsi conseguiti da un terzo, quantomeno impedisce di ritenere che l’attività della controllante possa dirsi compiuta nell’esclusivo interesse del terzo, in considerazione degli inevitabili riflessi che le condizioni della controllata riverberano sulla controllante.

 Sulla scorta di tali considerazioni deve pertanto ritenersi che anche l’ultimo requisito preso in considerazione per la sussistenza dell’illecito amministrativo dipendente da reato, quello di cui all’art. 5, 1° comma, prima parte, e 2° comma, d.leg. cit., sia stato soddisfatto.

 Conseguentemente deve ritenersi che il requisito di gravità indiziaria ai sensi dell’art. 45 d.leg. 231/01 sia stato pienamente integrato nella specie. (omissis)

Con riguardo alla legge applicabile alla persona giuridica straniera che opera in Italia, la normativa sulla responsabilità degli enti non codifica espressamente il principio di territorialità; dalla lettura a contrario dell’art. 4 d.leg. 231/01, sembra tuttavia potersi dedurre che dei reati commessi in Italia rispondono tanto gli enti nazionali che quelli stranieri, nei termini enunciati dall’art. 6 c.p.:

Tribunale di Milano – ordinanza– 27 aprile 2004

La disciplina del d.leg. 8 giugno 2001 n. 231 si applica alle persone giuridiche straniere che operano in Italia, indipendentemente dall’esistenza o meno, nel paese di appartenenza dell’ente, di norme che regolino in modo analogo la medesima materia (nella specie, il giudice ha escluso che l’assenza nella legge tedesca di una norma sui modelli organizzativi aziendali per la prevenzione dei reati esoneri la persona giuridica di quel paese operante in Italia dall’onere di dotarsi di un modello per andare esente da responsabilità amministrativa).

Premessa. — Con il d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, in attuazione della delega conferita al governo con l’art. 11 l. 300/00, è stata dettata la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche per reati commessi da propri funzionari, prevedendo anche la possibilità che, nel corso del procedimento penale, all’ente possa essere applicata quale misura cautelare una delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9, 2° comma, d.leg. 231/01 tra le più gravi delle quali vi è il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione.

 Si ricordi che tale provvedimento legislativo trova la sua genesi primaria in convenzioni internazionali e comunitarie che impongono di prevedere la responsabilità delle persone giuridiche, quali la convenzione di Bruxelles siglata il 26 luglio 1995 e i suoi protocolli siglati il 27 settembre 1996 e il 29 novembre 1996 e la convenzione dell’Ocse sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, siglata a Parigi il 17 dicembre 1997.

 Tutte tali convenzioni, per quanto di riflesso del presente procedimento, sono state ratificate dall’Italia e dalla Germania e, pur nella diversità delle norme attuative, costituiscono dunque diritto positivo e fonte di obblighi per entrambi i paesi.

 Affinché sia possibile applicare una misura interdittiva, è necessario che sussistano i requisiti dettati dagli art. 45 ss. d.leg. 231/01, nonché, secondo l’interpretazione prevalente, una delle condizioni previste dall’art. 13 d.leg. 231/01.

 Di conseguenza si dovrà verificare la sussistenza in concreto di:

 1) gravi indizi di responsabilità dell’ente (art. 45 d.leg. 231/01);

 2) concreto pericolo che vengano commessi reati della stessa indole di quello per cui si procede (art. 45 d.leg. 231/01);

 3) profitto di rilevante entità tratto dall’ente in conseguenza del delitto per il quale si procede oppure reiterazione di reati (art. 13 d.leg. 231/01). (omissis)

Il difensore di Siemens AG ha inoltre sostenuto che il provvedimento richiesto dai pubblici ministeri esorbiterebbe i limiti spaziali della giurisdizione italiana in quanto la Siemens AG è una società tedesca e la legge tedesca (in particolare la OWIG approvata nel 1968 e modificata nel 2003), pur prevedendo la responsabilità amministrativa degli enti, non prevede né sanzioni interdittive né l’obbligo di adottare i precisi modelli organizzativi e di controllo delineati dalla legge italiana.

 Chiedendo quindi di applicare alla Siemens Ag in toto il d.leg. 231/01 si vorrebbe, secondo il difensore, assoggettare un ente di diritto tedesco alle leggi amministrative italiane e ciò in assenza di una disposizione che consenta di perseguire in Italia l’illecito amministrativo commesso all’estero da società straniere, disposizione appunto assente anche nei casi in cui un illecito di tal genere sia collegato alla commissione di un reato in Italia da parte di persone fisiche.

 Il problema è in realtà mal posto.

 Anche a prescindere infatti dalla controversa natura amministrativa, penale o quasi-penale delle sanzioni introdotte dal d.leg. 231/01, problema che con varie conclusioni ha acceso il dibattito della dottrina, è quasi ovvio rilevare che sia le persone fisiche che le persone giuridiche straniere nel momento in cui operano in Italia (anche eventualmente, come nel caso in esame, tramite un’associazione temporanea di imprese) hanno semplicemente il dovere di osservare e rispettare la legge italiana e quindi anche il d.leg. 231/01, indipendentemente dall’esistenza o meno nel paese di appartenenza di norme che regolino in modo analogo la medesima materia, ad esempio il modello organizzativo richiesto alle imprese per prevenire reati come quelli che si sono verificati e scoprire ed eliminare tempestivamente, tramite organismi di controllo e anche con l’adozione di misure disciplinari, situazioni a rischio.

 Un paragone quasi banale ma assai esplicativo può fare riferimento alle norme in tema di circolazione stradale.

 È possibile, in via di ipotesi, che le norme tedesche o quelle di qualsiasi altro paese non prevedano che le autovetture immatricolate e circolanti in tale paese abbiano l’obbligo di essere munite di cinture di sicurezza ma ciò ovviamente non toglie che tali autovetture, per accedere alle strade italiane, abbiano l’obbligo di munirsi di tali dispositivi.

 Vale, sotto il profilo antinfortunistico e con riferimento a qualsiasi norma che abbia una funzione preventiva suscettibile, se non adottata, di conseguenze in termini di responsabilità, la regola della lex loci.

 D’altronde la stessa difesa ammette implicitamente questa ovvia conclusione allorché riconosce che recentemente la Siemens AG, per potersi quotare alla borsa di New York, ha accettato di conformarsi agli obblighi previsti dalla legislazione statunitense adottando un nuovo codice deontologico.

 Ancora meno incisiva è l’argomentazione collegata a quella ora esaminata secondo cui la misura interdittiva richiesta sarebbe praticamente ineseguibile in quanto la normativa tedesca non prevede sanzioni di tal genere e quindi l’autorità tedesca non potrebbe eseguire la misura del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione non potendo applicare una misura sconosciuta all’ordinamento germanico.

 Anche in questo caso l’osservazione critica è decisamente fuorviante in quanto la misura interdittiva richiesta è quella del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione italiana (divieto facilmente eseguibile in Italia) e non con la pubblica amministrazione tedesca mentre non ha alcun rilievo in questa sede se tale misura e in linea generale la pendenza di un procedimento in Italia a carico della Siemens possa avere o invece non abbia effetti sulla libertà contrattuale e sulla posizione di tale società in Germania.

Cassazione Penale – Sezioni Unite – sentenza del 2 luglio 2008 n. 26654

Il d. lgs. 8/6/2001 n. 231 rappresenta l’epilogo di un lungo cammino volto a contrastare il fenomeno della criminalità d’impresa, attraverso il superamento del principio, insito nella tradizione giuridica nazionale, societas delinquere non potest.

La confisca si atteggia nuovamente come sanzione principale nell’art. 23/2° DLgs. 231/2001, che configura la responsabilità dell’ente per il delitto di cui al primo comma della stessa norma, commesso nell’interesse o a vantaggio del medesimo ente.

Diritto – (omissis) 3- La questione centrale portata all’attenzione delle Sezioni Unite può essere così sintetizzata: come debba configurarsi il “profitto del reato” nel sequestro preventivo funzionale alla confisca disposto, ai sensi degli art. 19 e 53 d. lgs. 8/6/2001 n. 231, nei confronti di una società indagata per un illecito amministrativo dipendente da reato.

4- Il d. lgs. 8/6/2001 n. 231 disciplina la responsabilità degli enti collettivi “per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato” e rappresenta l’epilogo di un lungo cammino volto a contrastare il fenomeno della criminalità d’impresa, attraverso il superamento del principio, insito nella tradizione giuridica nazionale, societas delinquere non potest e nella prospettiva di omogeneizzare la normativa interna a quella internazionale di matrice prevalentemente anglosassone, ispirata al c.d. pragmatismo giuridico.

La legge delega n. 300/2000, infatti, ha ratificato e dato attuazione alla Convenzione OCSE 17/12/1997 (sulla lotta contro la corruzione dei funzionari pubblici stranieri), che -all’art. 2- obbligava gli Stati aderenti ad assumere “le misure necessarie a stabilire la responsabilità delle persone morali” per i reati evocati nella stessa Convenzione.

Questa, peraltro, non è l’unico strumento internazionale al quale si è ispirato il legislatore delegante nel formulare il testo dell’art. 11 della citata legge n. 300. Egli ha ritenuto, al di là delle generiche indicazioni offerte dalla Convenzione OCSE, di dovere dare attuazione al secondo protocollo della Convenzione PIF, il cui art. 3 dettava, in tema di responsabilità degli enti, direttive più puntuali, distinguendo due ipotesi, a seconda che il reato fosse stato commesso da soggetti in una posizione dominante (basata sul potere di rappresentanza, sull’autorità di prendere decisioni, sull’esercizio del controllo in seno alla persona giuridica) ovvero da soggetti in posizione subordinata (che, per carenza di sorveglianza o controllo da parte dei soggetti apicali, avessero reso possibile la perpetrazione del reato a beneficio della persona giuridica). L’art. 11 della legge delega, pur nel recepimento delle indicazioni degli strumenti internazionali, ha dotato il nuovo illecito di un volto dai contorni ancora più precisi, contemperando i profili di generalprevenzione, primario obiettivo della responsabilità degli enti, con “le garanzie che ne devono rappresentare il necessario contraltare”. Sulla stessa linea d’ispirazione si è mantenuto il legislatore delegato del decreto n. 231/’01.

Ne è risultata un’architettura normativa complessa che, per quanto farraginosa e -sotto alcuni aspetti- problematica, evidenzia una fisionomia ben definita, con l’introduzione nel nostro ordinamento di uno specifico ed innovativo sistema punitivo per gli enti collettivi, dotato di apposite regole quanto alla struttura dell’illecito, all’apparato sanzionatorio, alla responsabilità patrimoniale, alle vicende modificative dell’ente, al procedimento di cognizione e a quello di esecuzione, il tutto finalizzato ad integrare un efficace strumento di controllo sociale. Una innovazione legislativa particolarmente importante, dunque, che segna il superamento del principio societas delinquere et puniri non potest.

Il sistema sanzionatorio proposto dal d. lgs. n. 231 fuoriesce dagli schemi tradizionali del diritto penale -per così dire- “nucleare”, incentrati sulla distinzione tra pene e misure di sicurezza, tra pene principali e pene accessorie, ed è rapportato alle nuove costanti criminologiche delineate nel citato decreto. Il sistema è “sfaccettato”, legittima distinzioni soltanto sul piano contenutistico, nel senso che rivela uno stretto rapporto funzionale tra la responsabilità accertata e la sanzione da applicare, opera certamente sul piano della deterrenza e persegue una massiccia finalità specialpreventiva.

La tipologia delle sanzioni, come si chiarisce nella relazione al decreto, si presta ad una distinzione binaria tra sanzione pecuniaria e sanzioni interdittive; al di fuori di tale perimetro, si collocano inoltre la confisca e la pubblicazione della sentenza.

Il decreto legislativo riserva, poi, grande attenzione alle misure cautelari, che hanno una importanza strategica per garantire l’effettività del sistema di responsabilità degli enti collettivi nella fase strumentale del processo, momento particolarmente delicato e determinante per la stessa vita del soggetto collettivo e per la tutela degli interessi pubblicistici che possono essere coinvolti.

Per quanto qui specificamente interessa, deve soffermarsi l’attenzione sulla misura cautelare reale del sequestro preventivo, previsto e disciplinato dall’art. 53 in relazione all’art. 19 del d. lgs. n. 231, in prospettiva della futura confisca, anche per equivalente, del profitto del reato.

Stante la stretta connessione tra la cautela reale e la confisca, è opportuna una breve analisi di quest’ultimo istituto, per individuarne la collocazione e la natura che esso assume nell’ambito del decreto legislativo; seguirà, quindi, l’approfondimento della nozione di “profitto”, punto focale della questione controversa.

5- La confisca ha costantemente conservato, nell’ordinamento italiano, una natura “proteiforme”.

Nel codice Zanardelli del 1889, era elencata tra gli “effetti penali della condanna”, anche se erano contemplate ipotesi in assenza di questa, che anticipavano in qualche maniera gli sviluppi della disciplina dell’istituto.

Il codice Rocco ha catalogato la confisca di cui all’art. 240 c.p. tra le misure di sicurezza, pur prescindendo dall’accertamento della pericolosità dell’autore del reato, come accade per l’applicazione delle misure di sicurezza personali (l’art. 236 c.p., che disciplina le misure di sicurezza patrimoniali, non richiama -infatti- l’art. 202 dello stesso codice).

La giurisprudenza ha sempre riconosciuto nella confisca disciplinata dal codice penale, in linea con la scelta del legislatore, una effettiva misura di sicurezza patrimoniale, fondata sulla pericolosità derivante dalla disponibilità di cose servite o destinate a commettere il reato ovvero delle cose che ne sono il prodotto o il profitto e finalizzata a prevenire la commissione di ulteriori reati, anche se i corrispondenti effetti ablativi si risolvono sostanzialmente in una sanzione pecuniaria (cfr. Cass. S.U. 22/1/1983, Costa).

Successivamente sono state introdotte nell’ordinamento, in maniera sempre più esponenziale, ipotesi di confisca obbligatoria dei beni strumentali alla consumazione del reato e del profitto ricavato, le quali hanno posto in crisi le costruzioni dommatiche elaborate in passato e la identificazione, attraverso il nomen iuris, di un istituto unitario, superando così i ristretti confini tracciati dalla norma generale di cui all’art. 240 c.p. (si pensi esemplificativamente alla confisca di cui agli art. 322ter, 600septies, 640quater, 644, 648quater c.p., 2641 c.c., 187 d. lgs. n. 58/’98, 44/2° dpr n. 380/’01).

A conferma della determinazione con cui il legislatore ha inteso e intende perseguire l’obiettivo di privare l’autore del reato soprattutto del profitto che ne deriva, non va sottaciuta la progressiva moltiplicazione delle ipotesi di confisca nella forma per equivalente, che va ad incidere cioè, di fronte all’impossibilità di aggredire l’oggetto “principale”, su somme di denaro, beni o altre utilità di pertinenza del condannato per un valore corrispondente a quello dello stesso profitto. L’obiettivo perseguito, non più incentrato sull’equivoca pretesa della pericolosità delle cose, tende a superare la rigida catalogazione codicistica dell’istituto. La confisca c.d. di valore è stata introdotta in molte norme del codice penale (artt. 322ter, 600septies, 640quater, 644, 648quater) e in  disposizioni della legislazione speciale (artt. 187 T.U.F., 2641 c.c., 11 legge n. 146/’06).

Vi sono, poi, ipotesi di confisca c.d. “speciale”, come quella prevista dall’art. 12sexies della legge n. 356/’92 (avente ad oggetto i valori di cui il condannato per determinati reati non è in grado di giustificare la legittima provenienza e comunque sproporzionati rispetto alla capacità reddituale del medesimo condannato) o quella prevista in materia di prevenzione dall’art. 2ter della legge n. 575/’65.

Sulla base della tracciata evoluzione normativa, appare assai arduo, oggi, catalogare l’istituto della confisca nel rigido schema della misura di sicurezza, essendo agevole per esempio riconoscere, in quella di valore, i tratti distintivi di una vera e propria sanzione e, in quella “speciale”, una natura ambigua, sospesa tra funzione specialpreventiva e vero e proprio intento punitivo. Con il termine “confisca”, in sostanza, al di là del mero aspetto nominalistico, si identificano misure ablative di natura diversa, a seconda del contesto normativo in cui lo stesso termine viene utilizzato. D’altra parte, la stessa Corte Costituzionale, sin dagli anni sessanta (cfr. sentenze 25/5/1961 n. 29 e 4/6/1964 n. 46), avvertiva che “la confisca può presentarsi, nelle leggi che la prevedono, con varia natura giuridica” e che “il suo contenuto…è sempre la…privazione di beni economici, ma questa può essere disposta per diversi motivi e indirizzata a varie finalità, sì da assumere, volta per volta, natura e funzione di pena o di misura di sicurezza ovvero anche di misura giuridica civile e amministrativa”, con l’effetto che viene in rilievo “non una astratta e generica figura di confisca, ma, in concreto, la confisca così come risulta da una determinata legge”.

L’istituto della confisca previsto dal d. lgs. n. 231/’01 sulla responsabilità degli enti si connota in maniera differenziata a seconda del concreto contesto in cui è chiamato ad operare.

L’art. 9/1° lett. c) prevede la confisca come sanzione, il cui contenuto e i cui presupposti applicativi sono precisati nell’art. 19/1°, che testualmente recita: “Nei confronti dell’ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato…”. Il secondo comma di quest’ultima disposizione autorizza la confisca anche nella forma per equivalente, replicando lo schema normativo di disposizioni già presenti nel codice penale o in leggi penali speciali. Chiara, quindi, la configurazione della confisca come sanzione principale, obbligatoria e autonoma rispetto alle altre pure previste nel decreto in esame.

L’art. 6/5° prevede, però, la confisca del profitto del reato, commesso da persone che rivestono funzioni apicali, anche nell’ipotesi particolare in cui l’ente vada esente da responsabilità, per avere validamente adottato e attuato i modelli organizzativi (compliance programs) previsti e disciplinati dalla stessa norma.

In questa ipotesi, riesce difficile cogliere la natura sanzionatoria della misura ablativa, che si differenzia strutturalmente da quella di cui all’art. 19, proprio perché difetta una responsabilità dell’ente. Una parte della dottrina ha ritenuto di ravvisare in tale tipo di confisca una finalità squisitamente preventiva, collegata alla pericolosità del profitto di provenienza criminale. Ritiene la Corte che, in questo specifico caso, dovendosi -di norma- escludere un necessario profilo di intrinseca pericolosità della res oggetto di espropriazione, la confisca assume più semplicemente la fisionomia di uno strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato-presupposto, i cui effetti, appunto economici, sono comunque andati a vantaggio dell’ente collettivo, che finirebbe, in caso contrario, per conseguire (sia pure incolpevolmente) un profitto geneticamente illecito. Ciò è tanto vero che, in relazione alla confisca di cui all’art. 6/5°, non può disporsi il sequestro preventivo, considerato che a tale norma non fa riferimento l’art. 53 del decreto, che richiama esclusivamente l’art. 19.

L’art. 15/4° prevede che, in caso di commissariamento dell’ente, “il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività” debba essere confiscato. La nomina del commissario è disposta, in base alla previsione della citata norma, dal giudice in sostituzione della sanzione interdittiva che determinerebbe l’interruzione dell’attività dell’ente, con grave pregiudizio per la collettività (interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessità) o per i livelli occupazionali (avuto riguardo alle dimensioni dell’ente e alle condizioni economiche del territorio). In questo caso, la confisca ha natura di sanzione sostitutiva e tanto emerge anche dalla Relazione allo schema del decreto legislativo, nella quale si precisa che “è intimamente collegata alla natura comunque sanzionatoria del provvedimento adottato dal giudice: la confisca del profitto serve proprio ad enfatizzare questo aspetto, nel senso che la prosecuzione dell’attività è pur sempre legata alla sostituzione di una sanzione, sì che l’ente non deve essere messo nelle condizioni di ricavare un profitto dalla mancata interruzione di un’attività che, se non avesse avuto ad oggetto un pubblico servizio, sarebbe stata interdetta”.

La confisca, infine, si atteggia nuovamente come sanzione principale nell’art. 23/2°, che configura la responsabilità dell’ente per il delitto di cui al primo comma della stessa norma, commesso nell’interesse o a vantaggio del medesimo ente.

6- Quanto al profitto, oggetto della misura ablativa, osserva la Corte che non è rinvenibile in alcuna disposizione legislativa una definizione della relativa nozione né tanto meno una specificazione del tipo di “profitto lordo” o “profitto netto”, concetti questi sui quali s’incentra la principale doglianza delle società ricorrenti, ma il termine è utilizzato, nelle varie fattispecie in cui è inserito, in maniera meramente enunciativa, assumendo quindi un’ampia “latitudine semantica” da colmare in via interpretativa.

Nel linguaggio penalistico il termine ha assunto sempre un significato oggettivamente più ampio rispetto a quello economico o aziendalistico, non è stato cioè mai inteso come espressione di una grandezza residuale o come reddito di esercizio, determinato attraverso il confronto tra componenti positive e negative del reddito.

In particolare, il profitto del reato a cui fa riferimento il primo comma dell’art. 240 c.p. va identificato col vantaggio economico ricavato in via immediata e diretta dal reato e si contrappone al “prodotto” e al “prezzo” del reato. Il prodotto è il risultato empirico dell’illecito, cioè le cose create, trasformate, adulterate o acquisite mediante il reato; il prezzo va individuato nel compenso dato o promesso ad una determinata persona, come corrispettivo dell’esecuzione dell’illecito. Carattere onnicomprensivo si attribuisce -poi- alla locuzione “provento del reato”, che ricomprenderebbe “tutto ciò che deriva dalla commissione del reato” e, quindi, le diverse nozioni di “prodotto”, “profitto” e “prezzo” (S.U. 28/4/1999 n. 9, Bacherotti).

La nozione di profitto come “vantaggio economico” ritratto dal reato è tradizionalmente presente nella giurisprudenza di questa Suprema Corte (cfr. S.U. 3/7/1996 n. 9149, Chabni; S.U. 24/5/2004 n. 29951, Curatela fall. in  proc. Focarelli), che, però, ha avuto modo anche di precisare che all’espressione non va attribuito il significato di “utile netto” o di “reddito”, ma quello di “beneficio aggiunto di tipo patrimoniale”, a superamento quindi dell’ambiguità che il termine “vantaggio” può ingenerare (cfr. S.U. 24/5/2004 n. 29952, Curatela fall. in proc. Romagnoli; sez. VI 6/5/2003 n. 26747, Liguori).

Altro principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità e che qui va ribadito è che il profitto del reato presuppone l’accertamento della sua diretta derivazione causale dalla condotta dell’agente. Il parametro della pertinenzialità al reato del profitto rappresenta l’effettivo criterio selettivo di ciò che può essere confiscato a tale titolo: occorre cioè una correlazione diretta del profitto col reato e una stretta affinità con l’oggetto di questo, escludendosi qualsiasi estensione indiscriminata o dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale, che possa comunque scaturire, pur in difetto di un nesso diretto di causalità, dall’illecito (cfr. le citate sentenze Focarelli e Romagnoli delle S.U.; sez. II 14/6/2006 n. 31988, Chetta; sez. VI 4/11/2003 n. 46780, Falci).

A tale criterio di selezione s’ispira anche la recente pronuncia delle Sezioni Unite 25/10/2007 n. 10280 (ric. Miragliotta), che, con riferimento alla confisca-misura di sicurezza del profitto della concussione, ha privilegiato -è vero- una nozione di profitto in senso “estensivo”, ricomprendendovi anche il bene acquistato col denaro illecitamente conseguito attraverso il reato, ma ha sottolineato che tale reimpiego è comunque casualmente ricollegabile al reato e al profitto “immediato” dello stesso. Si ribadisce in tale decisione, quindi, la necessità di un rapporto diretto tra profitto e reato, si nega, però, che l’autore di quest’ultimo possa sottrarre il profitto alla misura ablativa ricorrendo all’escamotage di trasformare l’identità storica del medesimo profitto, che rimane comunque individuabile nel frutto del reimpiego, anch’esso causalmente ricollegabile in modo univoco, sulla base di chiari elementi indiziari evincibili dalla concreta fattispecie, all’attività criminosa posta in essere dall’agente.

6a- La validità di tale approdo interpretativo, maturato nell’ambito della previsione di cui all’art. 240 c.p. e riferito al profitto tratto da condotte totalmente illecite, va verificata anche in relazione alle previsioni di cui al d. lgs. n. 231/’01.

Il termine “profitto” è menzionato in diverse disposizioni del decreto, che disciplinano situazioni eterogenee.

Il profitto del reato è, innanzi tutto, come si è detto, l’oggetto della confisca-sanzione di cui agli art. 9, 19 e 23, nonché di quella, diversa sotto il profilo classificatorio, di cui all’ultimo comma dell’art. 6.

Il profitto è oggetto di confisca anche ai sensi dell’art. 15/4°, ma in questo caso non si tratta del profitto ricavato dal reato, bensì di quello conseguito dalla gestione commissariale disposta in sostituzione delle sanzioni o delle misure cautelari interdittive.

L’art. 13 /1° lett. a) individua nel “profitto di rilevante entità” la condizione, alternativa alla recidiva, per l’applicazione nei confronti dell’ente delle sanzioni interdittive ed analoga previsione è contenuta nel primo comma dell’art. 16 per l’applicazione delle medesime sanzioni in via definitiva.

Alla messa a disposizione del “profitto conseguito ai fini della confisca” fa riferimento l’art. 17 lett. c) quale oggetto di una delle condotte “riparatorie” che l’ente deve porre in essere, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, per evitare l’applicazione delle sanzioni interdittive.

Negli art. 24/2°, 25/3°, 25ter/2° e 25sexies/2°, infine, il conseguimento di un profitto di rilevante entità integra una circostanza aggravante degli illeciti connessi ai reati-presupposto rispettivamente contemplati da dette norme.

Pur in assenza, anche nel sistema delineato dal d. lgs. n. 231/’01, di una definizione della nozione di profitto, è indubbio che questa assume significati diversi in relazione ai differenti contesti normativi in cui è inserita.

Il profitto di rilevante entità richiamato nell’art. 13 (ma anche negli art. 16, 24/2°, 25/3°, 25ter/2°, 25sexies/2°), che ha tradotto il criterio di delega (“casi di particolare gravità”) contenuto nella direttiva di cui all’art. 11 lett. L) della legge 29/9/2000 n. 300, evoca un concetto di profitto “dinamico”, che è rapportato alla natura e al volume dell’attività d’impresa e ricomprende vantaggi economici anche non immediati (cfr. Cass. sez. VI 23/6/2006 n. 32627, La Fiorita) ma, per così dire, di prospettiva in relazione alla posizione di privilegio che l’ente collettivo può acquisire sul mercato in conseguenza delle condotte illecite poste in essere dai suoi organi apicali o da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di questi.

Per quanto qui interessa, deve, invece, farsi riferimento al profitto collegato alle ipotesi di confisca di cui agli art. 6, 15, 17 e 19, che si preoccupano di assicurare allo Stato quanto conseguito in concreto dall’ente, sia pure in situazioni diverse, per effetto della commissione dei reati-presupposto.

La ratio sottesa a queste ultime norme, ad eccezione -come si dirà- dell’art. 15, e alcuni passaggi della Relazione allo schema del decreto legislativo additano all’interprete, per l’individuazione dell’oggetto della confisca e della cautela reale ad essa funzionale (ove prevista), sempre la pertinenzialità del profitto al reato quale unico criterio selettivo, essendo il primo definito “come una conseguenza economica immediata ricavata dal fatto di reato”.

Interessante è il passaggio della Relazione che chiarisce il disegno sotteso alle condotte riparatorie di cui all’art. 17 e il ruolo svolto in tale contesto dalla messa a disposizione del profitto da parte dell’ente. Si legge testualmente: “come terzo concorrente requisito, si prevede che l’ente metta a disposizione il profitto conseguito. La ratio della disposizione è trasparente: visto che il profitto costituisce, di regola, il movente che ispira la consumazione dei reati, l’inapplicabilità della sanzione interdittiva postula inevitabilmente che si rinunci ad esso e lo si metta a disposizione dell’autorità procedente…In definitiva le contro-azioni di natura reintegrativa, riparatoria e riorganizzativa sono orientate alla tutela degli interessi offesi dall’illecito e, pertanto, la rielaborazione del conflitto sociale sotteso all’illecito e al reato avviene non solo attraverso una logica di stampo repressivo ma anche, e soprattutto, con la valorizzazione di modelli compensativi dell’offesa”. L’esplicito riferimento alla natura “compensativa” delle condotte riparatorie accredita, al di là di ogni ambiguità, una funzione della confisca del profitto come strumento di riequilibrio dello status quo economico antecedente alla consumazione del reato, il che contrasta con la tesi del profitto quale “utile netto”.

Nella parte della Relazione dedicata alla confisca di valore si legge: “la confisca <per equivalente>, già conosciuta nel nostro ordinamento, ha invece ad oggetto somme di denaro, beni o altra utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato. Essa opera, ovviamente, quando non è possibile l’apprensione del prezzo o del profitto con le forme della confisca tradizionale e permette così di evitare che l’ente riesca comunque a godere illegittimamente dei proventi del reato ormai indisponibili per un’apprensione con le forme della confisca ordinaria”. L’esplicito riferimento alla necessità di evitare l’illegittimo godimento da parte dell’ente dei “proventi del reato” induce a ritenere che con tale espressione si sia inteso evocare quanto complessivamente percepito dall’ente in seguito alla consumazione del reato, prescindendo da qualunque raffronto tra profitto lordo e profitto netto.

La sentenza della Sesta Sezione penale 23/6/2006 n. 32627 (ric. La Fiorita), sulla quale i ricorsi fanno leva, non si è posta il problema, perché estraneo alla sua indagine, di definire la nozione di profitto oggetto di confisca, ma ha evocato tale nozione solo incidentalmente e, peraltro, in maniera perplessa, nell’economia di un discorso giustificativo attinente al diverso problema dell’applicazione delle misure interdittive, sicché non offre alcun argomento idoneo a contrastare la tesi qui seguita.

Anche gli Atti internazionali ai quali la legge delega n. 300 del 2000 ha inteso dare esecuzione (Convenzione 26/7/1995 sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee e relativi protocolli; Convenzione 26/5/1997 relativa alla lotta contro la corruzione; Convenzione OCSE 17/12/1997) impegnano gli Stati aderenti ad adottare misure idonee alla confisca o comunque alla “sottrazione” dei “proventi” dei reati di cui si occupano.

Il termine ”proventi” è, nella versione italiana delle menzionate Convenzioni, la traduzione del corrispondente termine “proceeds” utilizzato nel testo ufficiale inglese delle medesime. Nel Rapporto esplicativo alla Convenzione OCSE, però, si precisa che con quest’ultimo termine devono intendersi “i profitti o gli altri benefici derivanti al corruttore dalla transazione o gli altri vantaggi ottenuti o mantenuti attraverso la corruzione”; tale precisazione chiarisce, in definitiva, che con il termine “proventi” (proceeds) si sono voluti indicare tutti i vantaggi ricavati dalla commissione dei reati.

Sulla stessa linea è anche la più recente decisione quadro 24/2/2005 relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi di reato (2005/212/GAI). Con legge 25/2/2008 n. 34, si è conferita delega al Governo per l’attuazione della decisione quadro della U.E. e l’art. 31, primo comma lett. b) n. 1, chiarisce che per “proventi del reato” dovranno intendersi il prodotto e il prezzo del reato, nonché il “profitto derivato direttamente o indirettamente  dal reato” o il suo impiego; la stessa disposizione, al n. 3, impone la previsione della confisca per equivalente dei beni costituenti il prodotto, il prezzo o il profitto del reato; la lett. f) del primo comma dell’art. 31, infine, delega il Governo ad adeguare anche le disposizioni del d. lgs. n. 231/’01 alle medesime direttive.

E’ agevole rilevare che il legislatore, ancora una volta, nel disciplinare la confisca del profitto del reato, non opera alcuna distinzione fondata sul margine di guadagno “netto” tratto dal reato e, anzi, nel menzionare specificamente il “profitto indiretto”, dà rilievo, ai fini dell’applicazione della misura ablativa, anche ai vantaggi indotti dal profitto direttamente acquisito per effetto della consumazione dell’illecito.

La strategia internazionale, quindi, in maniera sempre più esponenziale, affida alla confisca dei “proventi del reato”, intesi in senso sempre più ampio e onnicomprensivo, il ruolo di contrasto alla criminalità economica e a quella organizzata e, a tal fine, elabora strumenti funzionali alla promozione dell’armonizzazione delle legislazioni nazionali in materia. La citata legge delega n. 34/2008 si muove proprio in questa direzione.

La Repubblica Federale Tedesca, per esempio, sin dal 1992, a superamento di ogni incertezza interpretativa, ha adottato una normativa interna che orienta chiaramente la misura ablativa verso il “profitto lordo” tratto dall’attività illecita (il termine usato è etwas, che significa “qualsiasi cosa” conseguita attraverso il reato).

La vigente normativa italiana, invece, utilizzando un lessico che sotto il profilo semantico lascia ampi spazi, affida all’interprete il compito d’individuare, nell’ambito del complessivo sistema, il contenuto e la portata dell’oggetto della confisca.

Il profitto del reato, in definitiva, va inteso come complesso dei vantaggi economici tratti dall’illecito e a questo strettamente pertinenti, dovendosi escludere, per dare concreto significato operativo a tale nozione, l’utilizzazione di parametri valutativi di tipo aziendalistico.

La confisca del profitto di cui all’art. 19 d. lgs. n. 231/’01, concepita come misura afflittiva che assolve anche una funzione di deterrenza, risponde sicuramente ad esigenze di giustizia e, al contempo, di prevenzione generale e speciale, generalmente condivise. Il crimine non rappresenta in alcun ordinamento un legittimo titolo di acquisto della proprietà o di altro diritto su un bene e il reo non può, quindi, rifarsi dei costi affrontati per la realizzazione del reato. Il diverso criterio del “profitto netto” finirebbe per riversare sullo Stato, come incisivamente è stato osservato, il rischio di esito negativo del reato ed il reo e, per lui, l’ente di riferimento si sottrarrebbero a qualunque rischio di perdita economica.

Soltanto nell’ipotesi di confisca del profitto della gestione commissariale di cui all’art. 15 d. lgs. n. 231/’01, misura concepita come sanzione sostitutiva, il profitto s’identifica con l’utile netto, conclusione -questa- legittimata dalla lettura combinata della citata norma e di quella di cui al successivo art. 79/2°. In questo caso la confisca, come si è sopra precisato, ha una funzione diversa, essendo collegata ad un’attività lecita che viene proseguita -sotto il controllo del giudice- da un commissario giudiziale nell’interesse della collettività (garantire un servizio pubblico o di pubblica necessità ovvero i livelli occupazionali) e non può che avere ad oggetto, proprio per il venire meno di ogni nesso causale con l’illecito, la grandezza contabile residuale, da assicurare comunque alla sfera statuale, non potendo l’ente beneficiare degli esiti di un’attività dalla quale, in luogo dell’applicazione della corrispondente sanzione interdittiva, è stato estromesso.

Né può farsi leva su quest’ultima disposizione, per accreditare la tesi -sostenuta nei ricorsi- che il profitto del reato tratto dall’ente collettivo debba sempre essere inteso come “utile netto”, e ciò sulla base del rilievo della sostanziale coincidenza tra l’attività proseguita sotto la gestione commissariale e quella oggetto di incriminazione. Si omette, invero, di considerare che l’intervento del commissario giudiziale determina una netta cesura della pregressa attività illecita e non si pone in continuità con questa. Significativamente, peraltro, il quarto comma dell’art. 15 citato si riferisce al “profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività” e non al “profitto derivante dal reato”.

Le stesse ragioni inducono a ritenere priva di consistenza l’ulteriore argomentazione dei ricorrenti, con riferimento specifico al caso in esame, circa la prosecuzione del servizio di smaltimento dei rifiuti nella regione Campania sotto la direzione e il coordinamento esclusivi del Commissario delegato, dopo la risoluzione dei contratti d’appalto disposta con d.l. n. 245/’05 convertito nella legge n. 21/’06, per inferirne che proprio la prosecuzione dell’attività in tutto omogenea a quella oggetto dei contratti di appalto stipulati con l’ATI confermerebbe che i corrispondenti profitti non possono che essere calcolati, nell’uno e nell’altro caso, sulla base del principio economico-contabile. 

6b- La delineata nozione di profitto del reato s’inserisce -certo- validamente, senza alcuna possibilità di letture più restrittive, nello scenario di un’attività totalmente illecita.

Può anche accadere, però, di dovere distinguere da quest’ultima, specialmente nel settore della responsabilità degli enti coinvolti in un rapporto di natura sinallagmatica, l’attività lecita d’impresa nel cui ambito occasionalmente e strumentalmente viene consumato il reato.

E’ di agevole intuizione, infatti, la diversità strutturale tra l’impresa criminale -la cui attività economica si polarizza esclusivamente sul crimine (si pensi ad una società che opera nel solo traffico di droga)- e quella che opera lecitamente e soltanto in via episodica deborda nella commissione di un delitto.

Deve, inoltre, considerarsi che un comportamento sanzionato penalmente, dal quale derivi l’instaurazione di un rapporto contrattuale, può avere riflessi diversi sul medesimo.

Più nel dettaglio, nel caso in cui la legge qualifica come reato unicamente la stipula di un contratto a prescindere dalla sua esecuzione, è evidente che si determina una immedesimazione del reato col negozio giuridico (c.d. “reato contratto”) e quest’ultimo risulta integralmente contaminato da illiceità, con l’effetto che il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della medesima ed è, pertanto, assoggettabile a confisca.

Se invece il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del contratto in sé, ma va ad incidere unicamente sulla fase di formazione della volontà contrattuale o su quella di esecuzione del programma negoziale (c.d. “reato in contratto”), è possibile enucleare aspetti leciti del relativo rapporto, perché assolutamente lecito e valido inter partes è il contratto (eventualmente solo annullabile ex artt. 1418 e 1439 c.c.), con la conseguenza che il corrispondente profitto tratto dall’agente ben può essere non ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente.

E’ il caso proprio del reato di truffa di cui si discute, che non integra un “reato contratto”, considerato che il legislatore penale non stigmatizza la stipulazione contrattuale, ma esclusivamente il comportamento tenuto, nel corso delle trattative o della fase esecutiva, da una parte in  danno dell’altra. Trattasi, quindi, di un “reato in contratto” e, in questa ipotesi, il soggetto danneggiato, in base alla disciplina generale del codice civile, può mantenere in vita il contratto, ove questo, per scelta di carattere soggettivo o personale, sia a lui in qualche modo favorevole e ne tragga comunque un utile, che va ad incidere inevitabilmente sull’entità del profitto illecito tratto dall’autore del reato e quindi dall’ente di riferimento.

Sussistono, perciò, ipotesi in cui l’applicazione del principio relativo all’individuazione del profitto del reato, così come illustrato al punto che precede, può subire, per così dire, una deroga o un ridimensionamento, nel senso che deve essere rapportata e adeguata alla concreta situazione che viene in considerazione.

Ciò è evidente, in particolare, come si è detto, nell’attività d’impresa impegnata nella dinamica di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive, in cui può essere difficile individuare e distinguere gli investimenti leciti da quelli illeciti.

V’è, quindi, l’esigenza di differenziare, sulla base di specifici e puntuali accertamenti, il vantaggio economico derivante direttamente dal reato (profitto confiscabile) e il corrispettivo incamerato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, pur nell’ambito di un affare che trova la sua genesi nell’illecito (profitto non confiscabile).

S’impone, pertanto, la scelta di sottrarre alla confisca quest’ultimo corrispettivo che, essendo estraneo all’attività criminosa a monte, è distonico rispetto ad essa.

In sostanza, non può sottacersi che la genesi illecita di un rapporto giuridico, che comporta obblighi sinallagmatici destinati anche a protrarsi nel tempo, non necessariamente connota di illiceità l’intera fase evolutiva del rapporto, dalla quale, invece, possono emergere spazi assolutamente leciti ed estranei all’attività criminosa nella quale sono rimasti coinvolti determinati soggetti e, per essi, l’ente collettivo di riferimento.

Più concretamente, in un appalto pubblico di opere e di servizi, pur acquisito a seguito di aggiudicazione inquinata da illiceità (nella specie truffa), l’appaltatore che, nel dare esecuzione agli obblighi contrattuali comunque assunti, adempie sia pure in parte, ha diritto al relativo corrispettivo, che non può considerarsi profitto del reato, in quanto l’iniziativa lecitamente assunta interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta illecita. Il corrispettivo di una prestazione regolarmente eseguita dall’obbligato ed accettata dalla controparte, che ne trae comunque una concreta utilitas, non può costituire una componente del profitto da reato, perché trova titolo legittimo nella fisiologica dinamica contrattuale e non può ritenersi sine causa o sine iure.

D’altra parte, non va sottaciuto che, in base alla previsione di cui all’art. 19 del d. lgs. n. 231/’01, la confisca del profitto del reato non va disposta per quella “parte che può essere restituita al danneggiato”. Costui quindi ha diritto di riottenere, fatte salve le ulteriori pretese risarcitorie, ciò di cui è stato privato per effetto dell’illecito penale subito. Nella peculiarità che caratterizza il rapporto sinallagmatico, si verifica una situazione speculare alla citata previsione normativa, nel senso che la parte di utilità eventualmente conseguita ed accettata dalla  vittima va inevitabilmente ad incidere, per l’equivalenza oggettiva delle prestazioni, sulla destinazione da riservare al relativo corrispettivo versato alla controparte, la quale, proprio per avere fornito una prestazione lecita pur nell’ambito di un affare illecito, non ha conseguito, in relazione alla medesima, alcuna iniusta locupletatio, con la conseguenza che anche in questo caso deve essere sottratta alla confisca (e quindi alla cautela reale) la controprestazione ricevuta, perché non costituente profitto illecito.

Diversamente opinando, vi sarebbe un’irragionevole duplicazione del sacrificio economico imposto al soggetto coinvolto nell’illecito penale, che si vedrebbe privato sia della prestazione legittimamente eseguita e comunque accettata dalla controparte, sia del giusto corrispettivo ricevuto, dal che peraltro conseguirebbe, ove la controparte fosse l’Amministrazione statale, un ingiustificato arricchimento di questa.

7- Alla luce di tutte le argomentazioni sin qui svolte, deve essere enunciato, ai sensi dell’art. 173/3° disp. att. c.p.p., il seguente principio di diritto: “il profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto -ai sensi degli art. 19 e 53 del d. lgs. n. 231/’01- nei confronti dell’ente collettivo, è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmatico con l’ente”.

8- Altra doglianza articolata nei ricorsi concerne la mancata imputazione, nel provvedimento di cautela reale, ad ognuno degli enti coinvolti nella  vicenda della sola porzione di profitto a ciascuno rispettivamente attribuibile.

Osserva la Corte che il rilievo non ha pregio.

Ed invero, si è precisato che la confisca per equivalente del profitto di cui all’art. 19 del d. lgs. n. 231/’01 ha natura di sanzione principale e autonoma. Non v’è, peraltro, rapporto di sussidiarietà o di concorso apparente tra la detta disposizione e le norme del codice penale che prevedono la stessa misura ablativa a carico delle persone fisiche responsabili del reato, fermo restando logicamente che l’espropriazione non potrà, in ogni caso, eccedere nel quantum l’entità complessiva del profitto.

La responsabilità della persona giuridica è aggiuntiva e non sostitutiva di quella delle persone fisiche, che resta regolata dal diritto penale comune. Il criterio d’imputazione del fatto all’ente è la commissione del reato “a vantaggio” o “nell’interesse” del medesimo ente da parte di determinate categorie di soggetti. V’è, quindi, una convergenza di responsabilità, nel senso che il fatto della persona fisica, cui è riconnessa la responsabilità anche della persona giuridica, deve essere considerato “fatto” di entrambe, per entrambe antigiuridico e colpevole, con l’effetto che l’assoggettamento a sanzione sia della persona fisica che di quella giuridica s’inquadra nel paradigma penalistico della responsabilità concorsuale. Pur se la responsabilità dell’ente ha una sua autonomia, tanto che sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile (art. 8 d. lgs. n. 231), è imprescindibile il suo collegamento alla oggettiva realizzazione del reato, integro in tutti gli elementi strutturali che ne fondano lo specifico disvalore, da parte di un soggetto fisico qualificato.

Non va sottaciuto, inoltre, che, nel caso in esame, viene in considerazione un raggruppamento temporaneo di imprese, nel quale il legame tra le medesime si sostanzia in  un  rapporto contrattuale basato su un mandato con rappresentanza, gratuito e irrevocabile, conferito collettivamente da più imprese ad altra “capogruppo-mandataria” legittimata a compiere, nei rapporti con la stazione appaltante, ogni attività giuridica connessa all’appalto e produttiva di effetti giuridici direttamente nei confronti delle imprese mandanti sino all’estinzione del rapporto. Non costituendo l’ATI un nuovo e autonomo soggetto giuridico, ciascuna delle imprese che vi partecipano conserva la propria autonomia anche se, sotto il profilo civilistico, tutte sono solidalmente responsabili nei confronti dell’appaltante. Gli effetti positivi del rapporto d’appalto sono voluti e perseguiti non dall’una o dall’altra società coinvolta nell’operazione, ma da tutte le società del gruppo.

Va aggiunto, per quanto specificamente qui interessa, che è postulata la responsabilità di ciascuna impresa partecipante al raggruppamento temporaneo per reati commessi da soggetti apicali o sottoposti, che funzionalmente hanno operato nell’interesse dell’ente di rispettiva appartenenza, sicché è innegabile la convergenza di responsabilità, da inquadrarsi nell’ottica del concorso. Di fronte ad un illecito plurisoggettivo deve applicarsi il principio solidaristico che informa la disciplina del concorso nel reato e che implica l’imputazione dell’intera azione delittuosa e dell’effetto conseguente in capo a ciascun concorrente. Più in particolare, perduta l’individualità storica del profitto illecito, la confisca di valore può interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l’intera entità del profitto accertato (entro logicamente i limiti quantitativi dello stesso), non essendo esso ricollegato, per quello che emerge allo stato degli atti, all’arricchimento di uno piuttosto che di un altro soggetto coinvolto, bensì alla corresponsabilità di tutti nella commissione dell’illecito, senza che rilevi il riparto del relativo onere tra i concorrenti, che costituisce fatto interno a questi ultimi (cfr. Cass. sez. II 14/6/2006 n. 31989, Troso; 20/9/2007 n. 38599, Angelucci; 21/2/2007 n. 9786, Alfieri; 20/12/2006 n. 10838, Napoletano; 6/7/2006 n. 30729, Carere). Sul punto si registra un orientamento giurisprudenziale solo apparentemente contrastante, secondo cui, in caso di pluralità di indagati, il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente non  può eccedere per ciascuno dei concorrenti la misura della quota di profitto del reato a lui attribuibile, sempre che tale quota sia individuata o risulti chiaramente individuabile (cfr. Cass. sez. VI 23/6/2006 n. 25877; sez. VI 5/6/2007 n. 31690; sez. VI 14/6/2007 n. 30966). E’ chiaro quindi che, ove la natura della fattispecie concreta e dei rapporti economici ad essa sottostanti non consenta d’individuare, allo stato degli atti, la quota di profitto concretamente attribuibile a ciascun concorrente o la sua esatta quantificazione, il sequestro preventivo deve essere disposto per l’intero importo del profitto nei confronti di ciascuno, logicamente senza alcuna duplicazione e nel rispetto dei canoni della solidarietà interna tra i concorrenti. (omissis)

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