Gli Usi

Premessa

Come è stato notato, nella descrizione dei sistemi giuridici in cui vistosa è l’influenza del diritto romano e dove negli ultimi secoli (XVIII-XX) ha avuto luogo la codificazione del diritto privato, si trova affermato con enfasi il principio dell’assoluta prevalenza del diritto legislativo nelle fonti del diritto.

Tale formante tende ad occultare, se non proprio ad escludere la presenza di altre fonti, tra cui gli usi o consuetudini.

Alle origini di questa visione sono, all’evidenza, i princìpi della scuola del diritto naturale, dell’illuminismo e della Rivoluzione francese, che attribuiscono esclusivamente ai rappresentanti del popolo sovrano il potere di creare il diritto mediante leggi.

La codificazione del diritto privato assume, pertanto, connotati di disciplina completa del sistema delle fonti, con conseguente azzeramento del jus non scriptum.

In questo contesto, l’apparato declamatorio si sviluppa con il richiamo agli usisecondo la solita tripartizione di usi secundum, praeter, contra legem.

I primi che operano, sulla base di un rinvio legislativo, nelle materie regolate da leggi; i secondi, in quelle non regolate, e quindi inoperativi per chi ricostruisce il sistema con il richiamo all’idolo della completezza delle fonti legislative; i terzi unanimemente ostracizzati perché contrari al principio che la legge può essere abrogata solo da una fonte di pari grado.

L’apparato declamatorio si completa con il richiamo, accanto agli usi sin qui considerati e conosciuti come fonti del diritto, detti anche usi normativi, giuridici, legali, degli usi negoziali, interpretativi, o pratiche generali di affari, o clausole d’uso, intesi come materiali di fatto, idonei a integrare e a interpretare la volontà contrattuale. (Guarneri A.)

Gli usi e la consuetudine: rilievi terminologici

Valga, prima di ogni ulteriore analisi, una precisazione terminologica.

La Costituzione non menziona gli usi e la consuetudine: nella stessa si parla di leggi e di norme.

Alla consuetudine, tuttavia, si riferiscono alcune disposizioni delle preleggi le quali considerano gli usi come fonti del diritto e ne disciplinano i rapporti con le altre fonti (artt. 1/7/8).

Va notato però che in tutte tali norme è costantemente adoperato il termine “uso”, per cui l’intento di unificare la terminologia risulta attuato col sacrificio della più antica e significativa espressione “consuetudine”.

Peraltro, chi consideri che ai due termini non di rado si attribuiva in passato una diversa portata comprenderà perché ancora oggi si affacci il dubbio che la “consuetudine” sia fenomeno diverso dall’uso, ora nel senso che questo, pur partecipando della stessa natura della consuetudine, costituisca una sottospecie di quest’ultima, ora nel senso (che ancora più tende ad allontanare i due fenomeni) che solo la consuetudine, e non anche l’uso, sia fonte “originaria” di diritto, in quanto gode di un valore normativo proprio e diretto. (Pavone La Rosa A.).

Sempre in argomento si osserva che se molti considerano i termini uso e consuetudine come sinonimi, in realtà la consuetudine è una fonte del diritto, gli usi sono fatti da cui possono nascere consuetudini.

La consuetudine: elementi costitutivi

Due sono gli elementi essenziali della consuetudine:

un elemento oggettivo, consistente nella ripetizione di atti, in un comportamento generale e costante;

un elemento soggettivo, poiché questo ripetersi di un comportamento genera la convinzione che tale comportamento corrisponda all’osservanza di una regola giuridicamente obbligatoria: si tratta dell’opinio necessitatis delle definizioni attuali della consuetudine in diritto internazionale.

Approfondendo, si indicano sei elementi essenziali.

Infatti, –si nota– la consuetudine è:

— diritto, cioè una norma obbligatoria;

— orale, cioè non scritta;

— formata attraverso l’uso, cioè da una ripetizione di atti;

— in un certo aggregato sociale;

— protrattasi per un certo periodo di tempo;

— e accettata dai membri dell’aggregato sociale nel quale viene applicata.

Usi normativi ed usi negoziali: distinzioni

La dottrina registra sensibili contrasti nel definirne la portata, tanto che si è anche dubitato della possibilità di distinguere gli usi normativi da quelli negoziali.

Alla base di tale distinzione sta anche un materiale normativo (artt. 1374, 1368, e 1340 c.c.), che viene da lontano: attraverso il code Napoléon (artt. 1135, 1159 e 1160) esso risale a Domat e a Pothier e alla tradizione del diritto romano–comune.

Il criterio distintivo più seguito è quello inerente all’elemento soggettivo.

L’uso negoziale sarebbe caratterizzato dall’assenza dell’opinio iuris, elemento proprio dell’uso normativo.

L’uso negoziale, infatti, sarebbe distinto dall’uso normativo non avendo carattere dell’obbligatorietà, poggiando sulla volontà presunta dei contraenti.

Richiamando il disposto del codice civile, si rivela chiaramente l’intenzione del legislatore di attribuire agli usi negoziali una funzione diversa da quella riconosciuta agli usi legali: i primi, negoziali, operano sul piano di formazione della fattispecie negoziale, quali elementi di integrazione del contenuto del contratto (come si desume dalla collocazione e dal contenuto dell’art. 1340); gli usi normativi, invece, sono elementi di integrazione della legge ed agiscono quindi sugli effetti del contratto, dettandone la disciplina per il caso in cui la legge non disponga (art. 1374).

Il riconoscimento, si osserva, di un largo campo per l’operatività degli usi negoziali è, d’altra parte, fondato sull’esigenza di lasciare una valvola aperta nell’ordinamento giuridico, in modo da permettere alle pratiche generalmente seguite in un dato mercato di intervenire ed arricchire il contenuto del contratto.

Esigenza tanto più sentita nel nostro ordinamento nel quale, per la giusta preoccupazione che una legge potesse essere abrogata attraverso un uso normativo, si è codificata, come si è visto, per  tale uso una ben ristretta sfera di influenza.

L’integrazione del contenuto del contratto da parte delle clausole d’uso viene in tal modo operata sullo stesso piano delle altre clausole espressamente volute dalle parti, e quindi con possibilità, da un lato, di escludere l’inserzione della clausola d’uso ove essa risulta non voluta dai contraenti (art. 1340) o sia comunque incompatibile col contenuto contrattuale fissato dagli stessi e dall’altro di derogare alle norme dispositive di legge, pur senza far luogo alla loro abrogazione.

Quanto agli effetti, dei due usi, si può quindi concludere che in materia contrattuale l’uso normativo ha una assai ristretta sfera di influenza, in quanto, almeno con riferimento ai contratti nominati, la materia stessa è disciplinata dalla legge. L’uso non ha quindi in essa possibilità di intervento, salvo che esso non sia richiamato dalla legge medesima (art. 8 disp. prel.).

L’art. 1374 prevede dunque che il contratto obblighi non solo a quanto è in esso stabilito, ma inoltre “a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi o l’equità”.

Qui gli usi sono posti sullo stesso piano della legge, ossia operano sugli effetti del contratto quali norme di diritto, sia pure subordinate a quelle legislative.

Ne consegue che gli usi, nella qualità indicata, possono operare (trattandosi di contratti soggetti alla disciplina legislativa) solo ove la legge faccia ad essi esplicito rinvio (art. 8 disp. prel.).

L’art. 1340 C.C. prevede invece l’inserzione automatica delle clausole d’uso nel contenuto contrattuale (salvo diversa volontà delle parti).

Anche nell’ambito dei contratti nominati è perciò lasciata all’uso un’ampia sfera di operatività, essendo chiamato ad integrare le lacune del contratto, con valore però di clausola negoziale, non di norma giuridica.

Di conseguenza il limite di cui al cennato art. 8 in quest’ultimo caso non sussiste, in quanto esso contrasterebbe con le esigenze connesse alla formazione del contenuto contrattuale.

Può quindi concludersi osservando che gli usi possono operare con valore di norma giuridica nei soli casi in cui la legge fa ad esso espresso rinvio; con valore di clausola negoziale, e quale elemento di interpretazione o di integrazione del contenuto contrattuale, senza alcun limite.

Precisando gli effetti dell’uso normativo, si osserva che l’efficacia dell’uso è limitata ai casi in cui esiste un particolare richiamo: l’uso vale cioè per quei rapporti e per quegli aspetti della relativa disciplina per i quali la legge stabilisce un esplicito rinvio all’uso.

Tale rinvio può essere compiuto con funzione di integrazione della disciplina legislativa ossia rimettendo all’uso la regolamentazione del rapporto per l’aspetto considerato.

Si richiamano gli articoli 1326 (conclusione del contratto), 1327 (esecuzione prima della risposta dell’accettante), 1333 (contratto con obbligazione del solo proponente), 1521 (vendita a prova), 1527 (consegna – nella vendita su documenti), 1609 (piccole riparazioni a carico dell’inquilino), 1612 ((recesso convenzionale del locatore), 1687 (riconsegna delle merci nel trasporto di persone), 1712 (comunicazione dell’eseguito mandato), 1732 (operazioni a fido del commissionario), 1834 (deposito di denaro in banca), 1838 (deposito di titoli in amministrazione), 1843 (utilizzazione del credito nell’apertura di credito bancario), 1850 (diminuzione della garanzia nella anticipazione bancaria) C.C. .

Ovvero con funzione di sostituzione della norma scritta, qualora questa contenga una disciplina destinata ad essere applicata solo in caso di mancanza di una norma consuetudinaria: cfr., gli articoli 892, 893, 896, 1084, 1181, 1182, 1187, 1269, 1283, 1454, 1457, 1492, 1510, 1528, 1535, 1574, 1616, 1658, 1739, 1753, 1756, 1825, 1831 C.C. .

Usi normativi ed usi negoziali: differenze

Le differenze fra gli usi negoziali e normativi poggiano sulla premessa che l’uso normativo costituisce una norma giuridica, mentre l’uso del secondo tipo costituisce un elemento di integrazione della fattispecie negoziale ed opera perciò sullo stesso piano delle clausole contrattuali.

Da tale premessa si fanno discendere i seguenti corollari.

A) L’uso normativo, salva diversa disposizione di legge, non può derogare alle norme legislative dispositive; viceversa, ciò è consentito all’uso negoziale, il quale agendo sul contenuto del contratto, beneficia della stessa efficacia attribuita alle disposizioni negoziali.

In particolare, l’impossibilità che l’uso si formi nelle materie regolate da norme di legge, esiste anche quando tali norme abbiano carattere dispositivo. L’art. 8 disp. prel. C.C. non contiene, infatti, alcun cenno alla distinzione tra norme cogenti e norme derogabili.

L’art. 2078 C.C. (che afferma l’efficacia degli usi in mancanza di disposizioni di legge e di contratto collettivo. Tuttavia gli usi più favorevoli ai prestatori di lavoro prevalgono sulle norme dispositive di legge) contiene un elemento di sostegno a quanto affermato, atteso che dalla predetta norma si desume a contrario che normalmente gli usi non possono prevalere sulle norme dispositive di legge.

Per contro, l’uso negoziale può derogare alle norme di legge di carattere dispositivo.

Questa possibilità è giustificata col rilievo che, essendo l’uso negoziale destinato ad operare in base ad una presunta volontà dei contraenti, gode della medesima efficacia derogatrice attribuita a tale volontà.

B) L’uso normativo si applica anche se ignorato dalle parti.

L’uso negoziale è invece destinato ad integrare la fattispecie negoziale sul presupposto dell’esistenza presunta di una conforme volontà dei contraenti e quindi non si applica quando uno di essi possa dimostrare che le era ignoto o che non l’ha voluto.

C) L’uso normativo, in quanto genera norme giuridiche, può essere dimostrato con qualsiasi mezzo di prova e la sua esistenza può e deve essere rilevata d’ufficio dal giudice (iura novit curia), il quale è tenuto ad applicarlo anche in assenza di una istanza di parte, salvo che non si provi che queste ultime vi abbiano derogato.

L’uso negoziale deve, invece, essere allegato e provato da chi intende avvalersene: onere probatorio che può essere soddisfatto solo nei casi e con i mezzi previsti per la prova delle dichiarazioni contrattuali delle parti.

D) La violazione o la falsa applicazione dell’uso normativo può formare oggetto di sindacato da parte della Corte di Cassazione.

Tale sindacato invece è escluso in ordine all’accertamento ed alla valutazione dell’uso negoziale compiuti dal giudice di merito, in quanto quest’indagine si svolge sul terreno dei “fatti” della causa.

Clausole d’uso – clausole vessatorie

Il quadro della disciplina degli usi negoziali si completa richiamando il problema della applicabilità della disciplina, prevista ex art. 1341, 2° co., c.c., alle clausole d’uso, che rivestano le caratteristiche proprie delle clausole vessatorie.

Una parte degli interpreti (Giordano) è favorevole all’estensione del requisito della specifica approvazione per iscritto alle clausole d’uso, che integrino la fattispecie delle clausole vessatorie, vuoi in applicazione del principio di buona fede vuoi per l’assenza di operatività della presunzione di volontà, là ove la legge impone l’onere di una speciale forma, vuoi perché trattasi di clausole contrattuali, prive dei requisiti di spontaneità e di generale applicazione da parte di tutti i contraenti, imposte da una delle parti all’interno della contrattazione uniforme.

Altra dottrina (Sacco) è favorevole, invece, alla opposta tesi, più permissiva, perché la clausola d’uso non potrà per sua natura dirsi apposta “a favore di colui che l’ha predisposta”.

Usi interpretativi

Gli usi negoziali sono denominati da gran parte degli autori, “interpretativi” in quanto esplicano una funzione interpretativa della volontà contrattuale.

Mediante il richiamo all’uso è quindi possibile attribuire un significato alla dichiarazione ambigua o plurivoca (art. 1368 C.C.) o, se lacunosa, di integrarla (art. 1340 C.C.).

Deve comunque sussistere il presupposto che tale integrazione corrisponda alla presunta volontà delle parti, sicché l’efficacia suppletiva dell’uso viene meno ove si dimostri che la pratica era ignota o che si è ad essa derogato.

Non vi dovrebbero essere dubbi che l’art. 1368 C.C. faccia riferimento ai soli usi interpretativi generali.

Sia nella rubrica che nel suo contenuto, la disposizione ha riguardo alle pratiche generali, ovvero agli usi osservati da una pluralità di persone, non al comportamento seguito dalle parti in relazione a precedenti rapporti contrattuali.

Pratiche generali non possono certo indicare quanto viene posto in essere da due soli contraenti; ad esse, ove presentino i caratteri tecnici dell’uso in termini di durata ed uniformità, va riconosciuto il carattere di uso generale che si pone come strumento di interpretazione oggettiva, giustificata dall’esigenza di supplire alle inevitabili lacune dell’interpretazione soggettiva o psicologica.

Va tuttavia rilevato che l’uso individuale non è del tutto esautorato, costituendo un valido strumento di interpretazione del contratto, con riferimento all’art. 1362, 2 c., ove ci si riferisce al “comportamento complessivo” delle parti.

Il rilievo degli usi nel diritto civile

Si sottolinea che gli usi integranti, tanto contrattuali quanto normativi, potrebbero oggi giocare un ruolo assai più rilevante, essendo spesso il solo strumento per adattare la disciplina dei contratti tipici alle esigenze particolari dei diversi mercati.

Così è, innanzitutto, riconosciuta come decisiva in fattispecie non regolate dalla legge: è ormai venuta meno, infatti, la tradizionale fiducia nella capacità dell’analogia di autointegrare il sistema.

Come si nota (Guarneri) una vistosa lacuna si è prodotta a causa della progressiva fioritura sotto l’impero del codice civile del 1942 di contratti “nuovi”, quali leasing, factoring, franchising, contratto autonomo di garanzia, engineering, contratti di informatica, catering, countertrade, contratto turistico, contratti di pubblicità, di sponsorizzazione, di merchandising, swap, options e futures, cui non è seguita una disciplina legislativa.

Gli usi svolgono qui un ruolo crescente di supplenza della legge, come si legge nella seguente massima della Corte Suprema (15 novembre 1995, n. 11834): “Il cosiddetto “ordine di borsa”, con cui un agente di cambio assume l’incarico di concludere, in nome e per conto dell’ordinante, un contratto di borsa (consistente, nella specie, nel trasferimento all’ordinante di un certo numero di azioni nominative di una società cooperativa a r.l.), non è inquadrabile in alcuna delle categorie negoziali tipiche previste dal codice civile e, in particolare, non è riconducibile allo schema della commissione, né a quello della mediazione né a quello della mediazione né a quello del mandato (senza rappresentanza), ma configura un contratto atipico, il quale, in difetto di una disciplina legislativa organica e compiuta, deve considerarsi regolato dalle consuetudini di borsa, rappresentanti usi giuridici praeter legem “.

Tale ruolo viene meglio evidenziato in quei casi, in cui gli usi vengono raccolti dalle camere di commercio, come è avvenuto per leasing, factoring, franchising e i contratti di pubblicità.

Le loro funzioni sono varie: a) introdurre la nozione del contratto atipico e contribuire, in tal modo, alla sua tipizzazione sociale; b) selezionare tra i varii formularii, emersi nella prassi contrattuale, quelli più diffusi e ricorrenti, emarginando quelli particolari o di dubbia validità; c) contribuire, in tal modo, alla progressiva uniformazione della prassi contrattuale, accreditando un modello unitario, dotato di maggiore prestigio.

Come si nota (De Nova), se, peraltro, il ruolo degli usi tende a crescere nei contratti atipici, esso tende, invece, a ridursi nei contratti tipici, perché speciali norme imperative comminano la nullità alle clausole contrattuali di rinvio agli usi.

Può qui richiamarsi (Guarneri) l’art. 117 D.Lgs 1 settembre 1993 n. 385 (TU bancario) in cui si afferma che “Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse..”.

Ruolo degli usi e primato assoluto della legge

Per contro, molto significativa è l’affermazione che il ruolo degli usi può essere tale in altri casi da sovvertire la tradizionale gerarchia delle fonti e da rovesciare l’assoluto primato della legge.

Usi e proprietà privata

Esistono, infatti, –nota Guarneri– regole consuetudinarie antiche, se non antichissime, che consentono di accedere a proprietà altrui per raccogliere funghi, tartufi, lamponi, fiori selvatici o per fare ascensioni in montagna e, più di recente, per sciare.

Queste regole sono in grado di sovvertire la regola dell’esclusività del godimento del bene da parte del dominus di cui all’art. 832 c.c.

Gli usi nel codice civile

Come si è detto, nonostante le codificazioni che hanno cercato di essere il più possibile complete, nonostante quindi tale carattere strettamente legalista, si è ricavato nel tempo un ambito agli usi.

Ad esempio, la maggior parte dei codici civili contengono disposizioni in virtù della quale i contratti, tendenzialmente, per legge o volontà delle parti, devono essere provati per iscritto: si tratta di principio le cui applicazioni in materia contrattuale si ritrovano nelle disposizioni legali di città italiane fin dal XIV-XV secolo.

Tuttavia, non è d’uso in alcune professioni (avvocati, medici, esperti, ecc.) stipulare un contratto scritto al fine di stabilire l’onorario; nello stesso modo, non si stipulano per scritto alcune vendite di derrate o di abiti a privati; la giurisprudenza ha riconosciuto tali consuetudini nell’impossibilità pratica e morale di stipulare, in questi casi, un contratto scritto.

Gli usi nella convivenza familiare

Specificamente, il ruolo degli usi è assai rilevante nel sistema delle regole di convivenza familiare: poche regole codicistiche non possono certo esaurire le esigenze di disciplina della vita quotidiana familiare, tradizionalmente lasciate al mos, al costume, spesso lontano dalle influenze del diritto culto, che finisce, invece, per occuparsene saltuariamente in sede di patologia matrimoniale. Basta richiamare la giurisprudenza, stratificatasi in tema di colpa e poi di addebito della separazione coniugale, ove, a contrario è possibile ricostruire come il mos regoli minutamente i doveri coniugali, enunciati genericamente dalla lex; né si può dimenticare il concreto sistema di gestione dei beni all’interno del gruppo familiare che, lungi dal rispettare la titolarità formale del bene con il conseguente jus excludendi alios, si articola secondo i contingenti e mutevoli bisogni del gruppo.

Gli usi nel diritto agrario

Gli usi giocano poi un ruolo assai rilevante nel diritto agrario a causa della grande varietà delle condizioni geografiche, demografiche, economiche, politiche e culturali del territorio italiano.

In questa materia essi concorrono in larga misura a formare parte integrante del diritto positivo, là dove sono espressamente richiamati dalla legge, come accade ex art. 2138 c.c., in tema di poteri dei dirigenti preposti alla gestione dell’impresa agricola e dei fattori di campagna; ex art. 2139 c.c., a proposito dello scambio di mano d’opera e di servizi tra piccole imprese agricole; ex artt. 892 e 893 c.c. sulle distanze degli alberi dal confine: ex artt. 2143, 2145, 2147, 2148, 2151, 2152, 2153, 2155, 2156, 2163 c.c., in tema di mezzadria; ex art. 2164 c.c., in tema di colonia parziaria; ex artt. 2172, 2173 e 2178 c.c., in tema di soccida semplice.

Dal canto loro, le camere di commercio raccolgono gli usi agrari soprattutto in tema di comunioni tacite familiari, locazioni agrarie, vendite di prodotti agricoli, zootecnici, ecc.

Gli usi in materia commerciale

Allo stesso modo, in materia commerciale gli usi sono richiamati dalla legge in tema di esecuzione dell’obbligazione (artt. 1181, 1182 e 1183 c.c.), di delegazione di pagamento (art. 1269 c.c.), di conclusione del contratto (artt. 1326, 1327 e 1336 c.c.), di vendita (artt. 1492, 1496, 1497, 1512, 1520, 1521, 1522 c.c.), di appalto (artt. 1657, 1658, 1665 c.c.), di commissione (artt. 1732, 1733, 1736 c.c.), ecc.

Gli usi bancari

Secondo l’opinione generale (Pavone La Rosa, Molle) grande è pure l’importanza degli usi bancari, perché il legislatore, disciplinando i contratti bancari, ha voluto conservare quel grado di elasticità che la materia esige, riservando ampio spazio agli usi.

Così, in tema di deposito di titoli a custodia ed amministrazione, l’art. 1838, 3° co., c.c. rinvia agli usi per determinare l’importo della remunerazione dovuta alla banca per la prestazione fornita.

Ancora, la disciplina legislativa del contratto di apertura di credito bancario contiene un doppio rinvio agli usi: nell’art. 1843 c.c., ove l’utilizzazione del credito da parte del beneficiario può avvenire “secondo le forme d’uso”; nell’art. 1845 c.c., ove il termine di preavviso per il recesso dal contratto, se a tempo indeterminato, può essere determinato dagli usi. In tema di anticipazione bancaria, l’art. 1847 c.c. impone alla banca l’obbligo di provvedere nell’interesse del cliente all’assicurazione delle merci consegnate in pegno, quando per la natura, il valore e l’ubicazione di esse, l’assicurazione risponde alle cautele d’uso.

Negli ultimi decenni gli usi bancari hanno teso a coincidere in modo sempre più preciso con le condizioni generali e le regole uniformi, elaborate dall’Associazione Bancaria Italiana. In tal modo, al posto di usi osservati spontaneamente nel mondo dei pratici, si affermano regole predeterminate da operatori economici e da gruppi di imprese e applicate ai contratti conclusi nella gestione dell’attività d’impresa. Queste regole, elaborate all’inizio come schemi di contratti bancari tipo e osservate generalmente e uniformemente dagli operatori del settore, sono state spesso selezionate e immesse nelle raccolte delle camere di commercio e hanno finito per integrarsi, modificandola, nella disciplina di ogni tipo di contratto.

Una simile evoluzione, spesso caratterizzata da un netto predominio degli interessi degli istituti bancari, ha posto il problema della tutela degli interessi dei clienti delle banche.

In tale campo, a proposito dell’uso invalso del calcolo trimestrale degli interessi da parte della banca sui saldi di conto corrente passivi, è intervenuta innovativamente la giurisprudenza: Cassazione 30 marzo 1999 n. 3096.

Anzi, la sentenza, andando al “cuore” di un problema che investe la tutela del consumatore, cliente di una banca, mostra nel vivo dei costi economici come la distinzione fra usi, sia tutt’altro che solo teorica.

Come osservato dalla dottrina (A. Palmieri, R. Pardolesi), Dopo le avvisaglie premonitrici di talune decisioni di merito, arrivano inesorabili i fulmini della Cassazione ad incenerire la pratica della capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dai clienti alle banche. Due pronunce della Suprema corte, rese da due distinti collegi e depositate a distanza di pochi giorni, pervengono alla medesima conclusione (e, d’altro canto, l’estensore di Cass. 3096/99 non ignora Cass. 2374/99, anzi dichiara espressamente di aderire all’impostazione da essa seguita), invertendo decisamente rotta rispetto ad un orientamento all’apparenza collaudato e ancora in auge fino a pochi mesi orsono. Nonostante l’affermarsi di un nuovo clima culturale, l’avvento nel panorama legislativo delle norme in tema di trasparenza bancaria (l. 154/92, il cui contenuto è stato sostanzialmente trasfuso nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, emanato con d.leg. 385/93) e di usura (l. 108/96) nulla sembrava muoversi sul fronte dell’anatocismo. Per una sorta di effetto inerziale, rimbalzava acriticamente di pronuncia in pronuncia l’affermazione per la quale i rapporti bancari sono caratterizzati da usi che si caratterizzano per la costante applicazione dell’anatocismo, sub specie di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dai clienti alla banca; di tali usi si dava per scontato il carattere normativo («perché dotati dei caratteri obiettivi della costanza, della generalità e della durata, e del carattere soggettivo della opinio iuris, che sono propri della norma consuetudinaria»: così, nella motivazione, Cass. 1° settembre 1995, n. 9227; detti usi permettevano la produzione di interessi anatocistici, prescindendo in toto dalle limitazioni fissate dall’art. 1283 c.c., perché operavano sul medesimo piano di quest’ultima norma, che del resto li richiamava espressamente. Tutto ciò comportava la duplice conseguenza: a) della validità della pattuizione relativa alla capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi; b) dell’iscrizione di tale clausola nel regolamento contrattuale, ai sensi dell’art. 1374 c.c.

 Pur non ignorando altri supporti normativi, il Supremo collegio smonta il meccanismo così congegnato, impegnandosi in una fine analisi tecnica sulla natura giuridica dell’uso. È, infatti, proprio la valenza normativa dell’uso in questione ad essere contestata da Cass. 2374/99, quanto basta per fulminare di nullità la clausola inerente alla capitalizzazione trimestrale, con argomentazioni poi riprese da Cass. 3096/99 al fine di escludere l’operatività automatica di tale effetto negoziale, ove esso non sia stato previsto nel quadro degli accordi contrattuali.

 Dunque, all’uso che prevede la capitalizzazione trimestrale viene negata veste normativa; gli si riconoscono i tratti, meno incisivi, dell’uso negoziale.

Corte di Cassazione – sezione III civile – sentenza 30 marzo 1999 n. 3096

La capitalizzazione trimestrale degli interessi da parte della banca sui saldi di conto corrente passivi per il cliente non costituisce uso normativo, ma uso negoziale, come tale inidoneo ad operare automaticamente con effetto integrativo del contratto.

Motivi della decisione. – 2. – Col secondo motivo di ricorso la sentenza è censurata per violazione e falsa applicazione degli art. 1364, 1368, 2° comma, 1374 e 2687 (recte, 2697), 1° comma, c.c. laddove ha ritenuto che l’anatocismo trimestrale applicato dalla banca allo scoperto relativo al contratto di apertura di credito costituisse un uso normativo.

 Il ricorrente nega che fossero stati provati gli imprescindibili requisiti dell’uso normativo, costituiti dalla costanza della pratica e dalla convinzione della sua cogenza (opinio iuris seu necessitatis) e rileva che nel contratto di apertura di credito era previsto un tasso convenzionale del 22,75% senza alcun cenno all’anatocismo.

 2.1. – Benché fra le norme la cui violazione è formalmente denunciata non si annoveri l’art. 1283 c.c. – al quale, peraltro, si fa ampio riferimento nella memoria illustrativa e che è l’unica disposizione del codice civile che ha riguardo all’anatocismo – la corte è tuttavia chiamata a decidere se l’applicazione di interessi anatocistici da parte delle banche sullo scoperto di conto corrente bancario costituisca un uso normativo, al quale pacificamente si riferisce l’art. 1283 c.c. laddove stabilisce che «in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi».

 La corte d’appello s’è limitata ad affermare che «la giurisprudenza della Suprema corte (v. sent. n. 4920 del 1987; n. 7571 del 1992) è costante nell’affermare che gli usi che regolano l’anatocismo nei contratti bancari sono veri e propri usi normativi, che vincolano coloro che contrattano con gli istituti di credito. Tale affermazione, che conferma peraltro il comune convincimento che normalmente è dato riscontrare nella clientela delle banche, esime da ogni ulteriore argomentazione e mostra la fondatezza anche del secondo motivo di impugnazione».

 In realtà, le due menzionate sentenze (cui adde, Cass. 6631/81; 3804/88; 2644/89; 9227/95); si inseriscono in un filone giurisprudenziale secondo il quale nel campo delle relazioni tra istituti di credito e clienti, l’anatocismo costituisce, per effetto del comportamento della generalità dei consociati e dell’elemento soggettivo della opinio iuris, un uso normativo ai sensi dell’art. 8 disp. prel. c.c., la cui applicazione deve considerarsi legittima anche in mancanza dei presupposti di cui all’art. 1283 c.c. Con la menzionata sentenza 4920/87, cit., si è in particolare affermato che gli usi normativi, cioè le regole consuetudinarie – al contrario di quanto avviene per gli usi negoziali, i quali esprimono il contenuto effettivo della volontà dei contraenti e possono quindi ritenersi inclusi nel contratto ai sensi dell’art. 1340 c.c. solo quando alla prassi corrente corrisponda il reale intento delle parti – non richiedono di essere ricevuti nelle forme contrattuali e, salvo clausola negoziale contraria, operano direttamente con effetto integrativo delle volontà dei contraenti, secondo la previsione dell’art. 1374 c.c.

 2.2. – Tale orientamento è stato di recente sottoposto a profonda revisione critica da questa corte di legittimità che, con sentenza 16 marzo 1999, n. 2374, ha affermato che la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente non costituisce un uso normativo, ma un mero uso negoziale, con la conseguente nullità della relativa pattuizione siccome anteriore alla scadenza, in contrasto con la norma imperativa di cui all’art. 1283 c.c.

 Si è in particolare escluso – con argomentazioni che vanno qui ribadite e pienamente condivise – che le c.d. norme bancarie uniformi in materia di conto corrente di corrispondenza e servizi connessi, predisposte dall’Abi (per la prima volta, con effetto dal 1° gennaio 1952), nella parte in cui dispongono che i conti che risultino anche saltuariamente debitori siano regolati ogni trimestre e che, con la stessa cadenza, gli interessi scaduti producano ulteriori interessi, attestino l’esistenza di una vera e propria consuetudine (mai accertata, invece, dalla commissione speciale permanente presso il ministero dell’industria, ai sensi del d.leg.c.p.s. 27 gennaio 1947 n. 152, modificato con la l. 13 marzo 1950 n. 115). E si è rilevato che, poiché gli accertamenti di conformi usi locali da parte di alcune camere di commercio provinciali (ai sensi del combinato disposto degli art. 34, 39-40 r.d. 20 settembre 1934 n. 2011 e 2 d.leg.lgt. 21 settembre 1944 n. 315) sono tutti successivi al 1952, va per un verso escluso che la relativa clausola delle norme bancarie uniformi svolga una funzione probatoria di usi locali preesistenti, e va, per altro verso, presunto piuttosto che l’accertamento dell’uso locale sia conseguenza del rilievo di prassi negoziali conformi alle condizioni generali predisposte dall’Abi. Prassi cui non può riconoscersi efficacia di fonti di diritto obiettivo «se non altro per l’evidente difetto dell’elemento soggettivo della consuetudine».

 Dalla comune esperienza emerge, infatti, che l’inserimento di clausole prevedenti la capitalizzazione degli interessi ogni tre mesi a carico del cliente (ed ogni anno a carico della banca) è acconsentito da parte dei clienti non in quanto siano ritenute conformi a norme di diritto oggettivo già esistenti, «ma in quanto comprese nei moduli predisposti dagli istituti di credito, in conformità con le direttive dell’associazione di categoria, insuscettibili di negoziazione individuale e la cui sottoscrizione costituisce al tempo stesso presupposto indefettibile per accedere ai servizi bancari. Atteggiamento psicologico ben lontano da quella spontanea adesione a un precetto giuridico in cui, sostanzialmente, consiste l’opinio iuris ac necessitatis, se non altro per l’evidente disparità di trattamento che la clausola stessa introduce tra interessi dovuti dalla banca e interessi dovuti dal cliente».

 Con la medesima sentenza si è anche rilevato che, in epoca anteriore all’entrata in vigore del codice civile del 1942, «gli usi normativi in materia commerciale, fatti salvi dall’art. 1232 c.c. del 1865, erano nel senso che i conti correnti venivano chiusi ad ogni semestre e che al momento della chiusura potevano essere capitalizzati gli interessi scaduti»; e che, «inoltre, anche tra i primi e più autorevoli commentatori del codice vigente, si affermava che l’uso contrario richiamato da detta disposizione prevedeva che divenisse produttivo di interessi solo il saldo annuale o semestrale del conto corrente».

 2.3. – Va dunque riaffermato che la capitalizzazione trimestrale degli interessi da parte della banca sui saldi di conto corrente passivi per il cliente non costituisce un uso normativo, ma un uso negoziale, essendo stata tale diversa periodicità della capitalizzazione (più breve rispetto a quella annuale applicata a favore del cliente sui saldi di conto corrente per lui attivi alla fine di ciascun anno solare) adottata per la prima volta in via generale su iniziativa dell’Abi nel 1952 e non essendo connotata la reiterazione del comportamento dalla opinio iuris ac necessitatis.

 Deve conseguentemente escludersi che, nella specie, si sia verificata l’integrazione automatica del contratto, ai sensi dell’art. 1374 c.c., nel senso preteso dalla banca. (omissis)

Gli usi nel diritto pubblico

Anche il diritto pubblico è sensibile agli innesti consuetudinari, cioè perché alcuni Paesi non hanno una Costituzione scritta o, se l’hanno, essa è relativamente breve, oppure, perché, anche nel caso di copiosa produzione di leggi (come per esempio in materia di diritto amministrativo), rimangono tuttavia spazi non regolati dalla legge.

Il diritto costituzionale inglese è un diritto in larga parte consuetudinario; non vi è una Costituzione scritta, vi si trova un certo numero di “acts” tra i quali la “Magna Charta” del 1215 e il “Bill of Rights” del 1689; ma l’essenza del diritto costituzionale è contenuta nelle “constitutional concentions” che sono semplici prassi non provenienti né da un atto legislativo, né da una decisione giudiziale; tali “conventions” fanno evolvere il diritto costituzionale in modo lento e discreto ma costante, apportando a volte cambiamenti considerevoli; si tratta di prassi che, a causa della loro ripetizione, vengono considerate come obbligatorie; le sanzioni sono raramente giudiziarie, sono invece soprattutto politiche, e possono giungere fino a costringere l’autore della trasgressione ad abbandonare la vita politica.

In numerosi altri paesi la Costituzione scritta è relativamente breve, per esempio da 100 a 200 articoli o addirittura meno, ed anche relativamente antica (Stati Uniti, 1787; Belgio, 1831). L’adattamento all’evoluzione della vita politica è avvenuta recependo numerose regole consuetudinarie, alcune “complementari”, altre addirittura a volte “contra legem”.

Così, alcune Costituzioni prevedono ancora che il Capo dello Stato nomini e revochi i ministri; nella realtà, da molti anni ormai, il Capo dello Stato ratifica solamente la nomina di ministri che i negoziati tra partiti politici hanno imposto. Ancora un esempio: una consuetudine costituzionale impone al Capo dello Stato di nominare una persona alla quale viene affidato il compito di costituire un gruppo suscettibile di ottenere l’adesione dei partiti che dovranno sostenere il governo. Vi sono anche numerose altre consuetudini, per esempio in tema di dichiarazioni governative, di modi di deliberazione in seno al governo, di dimissioni del governo a seguito di voto di sfiducia delle Camere, ecc.

Diritto penale

Il diritto penale è certamente la branca più legalista del diritto, non solo perché è codificato, ma soprattutto a causa del principio di garanzia “Nullum crimen, nulla poena sine lege”. Tuttavia, la consuetudine non è estranea a questa materia. Esempi di ricorso tacito alla consuetudine possono trovarsi nella giurisprudenza della maggior parte dei paesi in materia di repressione di percosse volontarie. Se tali percosse vengono inflitte nel corso dell’esercizio di uno sport (boxe, lotta, ecc.), e le parti abbiano accettato ed osservato le regole consuetudinarie di tali sport, si ritiene che siano scriminate.

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