Il Sindaco di Roma si è determinato alla introduzione nell’ordinamento giuridico locale dell’ulteriore sanzione della chiusura dell’attività commerciale nei casi di occupazione totalmente abusiva e a protezione delle aree di Roma ubicate nel perimetro del sito Unesco, previa una valutazione di interessi pubblici che, per il carattere discrezionale che la caratterizza, incide su situazioni giuridiche soggettive che, per effetto del potere autoritativo esercitato dall’autorità amministrativa, hanno consistenza di interessi legittimi.

Ritenuto in fatto– 1. – R.U.A. s.r.l. e Lago di Beai s.r.l. adivano il Tar Lazio, sede di Roma, chiedendo, previa sospensione e adozione di misure cautelari presidenziali, l’annullamento, la prima, della determinazione dirigenziale di Roma Capitale del 27 giugno 2014, recante il provvedimento di chiusura ex ordinanza sindacale n. 258 del 2012 dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande e l’ordine di immediato ripristino dello stato dei luoghi per alcuni locali siti in (omissis); la seconda, della determinazione dirigenziale del 27 giugno 2014, recante il provvedimento di chiusura ex ordinanza sindacale n. 258 del 2012 dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande e l’ordine di immediato ripristino dello stato dei luoghi per un locale sito in (omissis).

Nel giudizio di merito si costituivano Roma Capitale nonchè la società MKT 121 s.r.l. e il CODACONS. Con decreto presidenziale del 7 luglio 2014, venivano accolte le domande cautelari, relativamente alla richiesta sospensione dell’ordine di chiusura degli esercizi; il provvedimento veniva confermato con ordinanza in data 1 agosto 2014 e la causa veniva rinviata all’udienza del 13 gennaio 2015.

In relazione a tale giudizio R.U.A. s.r.l. e Lago di Beai s.r.l. hanno proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.

Roma Capitale e MKT 121 s.r.l. hanno depositato controricorso, contestando la fondatezza del ricorso, e hanno altresì depositato memoria ex art. 380-ter c.p.c.. 

Considerato in diritto– 1. – Nel giudizio pendente dinnanzi al TAR Lazio l’annullamento delle determinazioni dirigenziali è stato chiesto sulla base di due motivi.

1.1. – Con un primo motivo, le ricorrenti hanno denunciato violazione e falsa applicazione della L. 17 luglio 2009, n. 94, art. 3, comma 16, dell’art. 20 C.d.S. e dell’ordinanza sindacale n. 258 del 27 novembre 2012; eccesso di potere per difetto di presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta; eccesso di potere per violazione del principio di affidamento e per contrasto con precedenti determinazioni della stessa amministrazione.

I provvedimenti impugnati dinnanzi al TAR, hanno rilevato le ricorrenti, si fondano espressamente sull’ordinanza sindacale n. 258 del 2012 che ha come presupposto una nuova valutazione generale dell’equilibrio tra l’interesse pubblico di massima fruizione del territorio, da un lato, e l’interesse pubblico di tutela del patrimonio, dall’altro. Con la citata ordinanza il Comune ha in particolare previsto che, nei casi di occupazione di suolo pubblico totalmente abusiva per fini di commercio su strade urbane nel perimetro del sito UNESCO del territorio capitolino – in applicazione dell’art. 20 C.d.S. – i dirigenti dei competenti uffici dell’amministrazione capitolina applichino le misure previste da tale ultima disposizione ed adottino i provvedimenti di chiusura al pubblico dell’esercizio.

Le ricorrenti hanno altresì evidenziato come i provvedimenti impugnati non abbiano considerato che esse erano titolari di autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico, rispettivamente, dal settembre 1992 e dal 31 dicembre 1998 (concessioni che si sono rinnovate nel tempo con il pagamento del canone COSAP) e che, a seguito della entrata in vigore del nuovo PMO (Piano di Massima Occupabilità delle aree della Città storica) relativamente a (omissis), di cui alla DGC n. 103/2012, esse avevano richiesto il rilascio di una concessione in adeguamento al nuovo piano, mai rilasciata dal Comune, anche perchè l’efficacia del nuovo Piano era stata sospesa da Roma Capitale in attesa della revisione dello stesso, disposta dalla stessa amministrazione.

Ad avviso delle ricorrenti difettava, quindi, il requisito della abusività della occupazione di suolo pubblico.

1.2. – Con il secondo motivo le ricorrenti hanno dedotto, in via subordinata, violazione falsa applicazione della L. 17 luglio 2009, n. 94, art. 3, comma 16, dell’art. 20 C.d.S. e dell’ordinanza sindacale n. 258 del 27 novembre 2012; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e per contrasto con altre precedenti determinazioni della stessa amministrazione; in particolare, violazione della stessa ordinanza del Sindaco di Roma n. 258 del 27 novembre 2012.

Le ricorrenti hanno rilevato che il nuovo PMO relativamente a (omissis) non prevede l’eliminazione degli spazi concessi, ma la loro riduzione ed una diversa configurazione (arretramento a filo del muro dei locali), con la conseguenza che difetterebbero i presupposti per l’applicazione della grave sanzione della chiusura dell’esercizio per cinque giorni, non potendosi l’occupazione di suolo pubblico ritenere totalmente abusiva.

2. – Le ricorrenti, preso atto che il TAR, adottando i provvedimenti cautelari richiesti, aveva affermato la propria giurisdizione, sostengono, anche sulla base di recenti decisioni del Consiglio di Stato e del TAR Lombardia, che la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario; e ciò, in particolare, sul rilievo che i provvedimenti impugnati avrebbero natura meramente afflittiva e non ripristinatoria, il cui elemento fondante è costituito dalla sussistenza di una potestà di scelta, da parte dell’amministrazione, in ordine alla misura più idonea a soddisfare l’interesse pubblico leso dall’atto illecito.

3. – Deve preliminarmente rilevarsi che nessuna preclusione alla proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione è ravvisabile nella circostanza che le stesse ricorrenti hanno, dapprima, adito il giudice amministrativo e, poi, hanno sollecitato in via preventiva l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario (Cass., S.U., n. 22116 del 2014, in motivazione; Cass., S.U., n. 13892 del 2007).

3.1. – Del pari non è di ostacolo alla esperibilità del regolamento il rilievo che il TAR ha adottato un provvedimento cautelare, atteso che un siffatto provvedimento non è qualificabile come sentenza, neanche nel caso in cui abbia risolto la questione di giurisdizione (Cass., S.U., n. 14041 del 2014; Cass., S.U., n. 1144 del 2007). E neanche dalla ulteriore circostanza che, al momento della proposizione del ricorso per regolamento, la causa era stata rinviata per la discussione, atteso che ciò che rileva a tali fini è che la causa sia trattenuta in decisione (Cass., S.U., n. 5747 del 2015).

3.2. – Non rileva, infine, in senso ostativo all’esame del regolamento, la circostanza che il TAR Lazio, ritenendo infondata la questione di giurisdizione prospettata in questa sede, abbia deciso nel merito la domanda, pronunciando la sentenza n. 3871 del 2015, atteso che le decisioni adottate da un giudice in pendenza di regolamento preventivo sono sentenze condizionate alla conferma del potere giurisdizionale in capo a chi le ha emesse da parte di queste Sezioni Unite (Cass., S.U., n. 10823 del 2014).

4. – La L. n. 94 del 2009, art. 3, comma 16, dispone che “fatti salvi i provvedimenti dell’autorità per motivi di ordine pubblico, nei casi di indebita occupazione di suolo pubblico previsti dall’art. 633 c.p. e del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 3, comma 16 e successive modificazioni, il sindaco, per le strade urbane, e il prefetto, per quelle extraurbane o, quando ricorrono motivi di sicurezza pubblica, per ogni luogo, possono ordinare l’immediato ripristino dello stato dei luoghi a spese degli occupanti e, se si tratta di occupazione a fine di commercio, la chiusura dell’esercizio fino al pieno adempimento dell’ordine e del pagamento delle spese o della prestazione di idonea garanzia e, comunque, per un periodo non inferiore a cinque giorni”.

Anche in applicazione di tale legge il Sindaco di Roma ha emesso l’ordinanza n. 258 del 27 novembre 2012 (“Disposizioni in materia di indebita occupazione di suolo pubblico ai sensi della L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 3, comma 16”), con la quale, sulla premessa del crescente fenomeno di occupazione abusiva di suolo pubblico, da parte dei titolari di esercizi commerciali, si è affermato che il Sindaco “intende avvalersi del potere previsto dalla L. n. 94 del 2009, art. 3, comma 16, per sanzionare le occupazioni totalmente abusive di suolo pubblico, per fini di commercio, ricadenti nelle strade urbane del territorio capitolino delimitato dal perimetro del sito UNESCO”, e si è previsto che i competenti dirigenti, “nel caso di occupazione di suolo pubblico totalmente abusiva effettuata per fini di commercio, su strade urbane ricadenti nell’ambito capitolino, delimitato dal perimetro del sito UNESCO, applichino le disposizioni previste all’art. 20 C.d.S. e della L. n. 94 del 2009, art. 3, comma 16”.

4.1. – Le determinazioni dirigenziali impugnate dinnanzi al TAR sono state adottate in attuazione della suindicata ordinanza sindacale, a seguito dell’accertamento che le società ricorrenti avevano realizzato un’occupazione abusiva (e cioè senza titolo) del suolo pubblico.

Risulta evidente la inconferenza della giurisprudenza citata nel ricorso nella quale si riproducono massime di decisioni che hanno affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di pronunce relative ad ipotesi di sanzioni meramente afflittive, applicate sulla base di disposizioni diverse dall’art. 3, comma 16, citato, mentre resta ferma la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi in cui le sanzioni abbiano natura ripristinatoria o riparatoria, siano cioè volte a restaurare lo stato di fatto o di diritto preesistente all’illecito.

In questa prospettiva occorre allora rilevare che della L. n. 94 del 2009, art. 3, comma 16, da un lato, ha limitato l’applicazione dell’art. 20 C.d.S. alle sole ipotesi di occupazione di suolo pubblico abusiva (e cioè posta in essere in assenza di titolo o in eccedenza rispetto alla superficie concessa), escludendo dall’ambito di applicazione della detta disposizione le occupazioni effettuate con utilizzazione del suolo pubblico in contrasto con le prescrizioni del titolo concessorio; dall’altro, ha rimesso al Sindaco un potere discrezionale, prevedendo che il Sindaco e il Prefetto “possono” adottare le misure previste (ordine di ripristino dello stato dei luoghi e di chiusura dell’esercizio) e non “debbono”: dalla scelta del legislatore di utilizzare l’uno o l’altro verbo discende chiaramente che si è in presenza, nel secondo caso, di un’attribuzione di potere discrezionale e, nel primo caso, di un potere vincolato, con le conseguenze che derivano da tale attribuzione sul piano della giurisdizione.

4.2. – Il Consiglio di Stato, Quinta Sezione (sentenza n. 5066 del 2014), ha affermato la legittimità dell’ordinanza sindacale n. 258 del 27 novembre 2012, che ha disposto da parte dei dirigenti degli uffici dell’amministrazione capitolina, nei casi di occupazione di suolo pubblico totalmente abusiva effettuata, per fini di commercio, su strade urbane ricadenti nel territorio capitolino, delimitato dal perimetro del sito Unesco, l’applicazione delle disposizioni previste dall’art. 20 del Codice della Strada e dall’art. 3, comma 16, della legge. E in una successiva pronuncia (Quinta Sezione, n. 1622 del 2015), ha ulteriormente precisato che “la norma attributiva del potere conferisce al sindaco una facoltà discrezionale di chiusura dell’attività commerciale per un termine non inferiore a cinque giorni”, In tale sentenza, il medesimo Consiglio di Stato, decidendo una causa analoga a quella oggetto del presente giudizio, ha rilevato che “nella specie, il Sindaco di Roma, in assenza di vincoli normativi in ordine alle modalità di esercizio del potere discrezionale, lo ha legittimamente esercitato, all’esito di una complessiva comparazione degli interessi rilevanti, mediante l’adozione di un atto di natura generale. In particolare, si è ritenuto che, per le ragioni indicate nell’atto, in tutti i casi in cui fosse stata accertata l’occupazione abusiva di suolo pubblico, in determinate zone storiche della città di Roma, sarebbe stato necessario applicare anche la sanzione della chiusura dell’attività commerciale. La particolare situazione in cui versavano ampie zone della parte storica ha, pertanto, giustificato l’adozione di un provvedimento di valenza generale con il quale si è disposta l’applicazione delle sanzioni previste”.

Deve, quindi, ritenersi, come anche rilevato dalla Procura generale nelle conclusioni ex art. 380-ter, che il Sindaco di Roma si sia determinato alla introduzione nell’ordinamento giuridico locale (facoltativa e non vincolata, per espressa previsione dell’art. 3, comma 16, citato) dell’ulteriore sanzione della chiusura dell’attività commerciale nei casi di occupazione totalmente abusiva e a protezione delle aree di Roma ubicate nel perimetro del sito UNESCO, previa una valutazione di interessi pubblici che, per il carattere discrezionale che la caratterizza, incide su situazioni giuridiche soggettive che, per effetto del potere autoritativo esercitato dall’autorità amministrativa, hanno consistenza di interessi legittimi.

5. In conclusione, deve affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo. Omissis

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