Equità

Premessa

La dottrina nel trattare la tematica dell’equità, sottolinea il carattere difficoltoso della relativa indagine.

Così si osserva che Una riflessione sull’equità, e sul giudizio di equità, non può non aprirsi con la sia pure ovvia constatazione che ci troviamo di fronte ad uno dei concetti più tormentati, e dai contorni più incerti, dell’esperienza giuridica, e pertanto di assai difficile definizione (Varano V., Equità, teoria generale, EGT).

Molte delle difficoltà ed ambiguità derivano –prosegue l’autore– innanzi tutto dal fatto che il concetto di equità, come gran parte dei concetti che non si basano su dati obiettivi ed empirici, «si presta ad assumere diversità di colorazione e di aspetto a seconda della particolare impostazione giuridica o filosofica dello studioso che ne tenta la definizione» (De Marini, C.M. Il giudizio di equità nel processo civile – premesse teoriche).

Altre difficoltà derivano dalla suggestione che esercitano «almeno tre diverse tradizioni storiche [che] ci sono giunte in materia di equità aventi origine nella filosofia greca, nel diritto romano e in quello canonico» (De Marini, C.M. cit.): alle stesse, la dottrina (Varano) aggiunge la tradizione dell’equity sorta nell’ambiente medioevale inglese.

Referenti storici

Le grandi tradizioni storiche dell’equità possono così sintetizzarsi (Varano cit.):

  • A) quella aristotelica che è riassunta nella formula «giustizia del caso concreto»;
  • B) quella romana, culminante nella edificazione dello ius honorarium;
  • C) quella dell’equity inglese;
  • D) quella, infine, risalente alla tradizione dell‘aequitas canonica.

La tradizione aristotelica

Due sono i versanti sui quali si orienta la costruzione aristotelica.

L’equità è vista:

  • A) da un lato, nella contrapposizione alla regula iuris, che corregge e completa come diritto del caso singolo presentandosi quindi come fonte del diritto «a completamento e ad integrazione della norma scritta, per la incapacità di tale norma di cogliere tutti gli aspetti particolari e concreti della fattispecie»;
  • B) dall’altro lato, l’equità viene proposta come criterio di interpretazione della norma, «e precisamente il richiamo che si fa a qualcosa che sta al di là della norma scritta, il volgersi a considerare non già la lettera, ma lo spirito della legge»

La tradizione romana

Molto complessa, e assai controversa, è la vicenda dell’aequitas romana, «nozione tra le più essenziali per la comprensione del diritto romano nel suo sviluppo storico, ma nel contempo tra le più evanescenti e incerte e contraddittorie che le fonti romane ci offrono» (Guarino, A. Equità (Dir. romano) NssDI, pg. 619 ss.).

Oltre a un problema concernente l’etimologia della parola latina aequitas, si pone infatti la difficoltà di ricostruire un concetto unitario di aequitas data la mancanza di una sua definizione teorica, che peraltro sarebbe stata aliena allo spirito pratico e al metodo casistico dei giuristi romani e data, al contrario, la molteplicità di significati che alla parola viene attribuita nelle fonti romane. (Varano cit.)

L’epoca arcaica e il problema dell’adeguamento dello jus civile

Se prendiamo le mosse dall’epoca arcaica e preclassica non si può non aver presente la particolare concezione che i quiriti avevano del loro jus civile, le cui origini si confondevano con le origini stesse della civitas, e che era ritenuto eterno, fuori del tempo, praticamente immutabile. Se grande era il rispetto che i romani nutrivano per il loro jus civile, al punto da renderne assai problematico il processo di trasformazione e di evoluzione, ciò non significava tuttavia che essi non si rendessero conto della frattura che sempre più si approfondiva fra il complesso dei valori espressi dal jus civile e le nuove esigenze che la società veniva esprimendo. Il necessario processo di adeguamento dell’ordinamento alla nuova realtà sociale non si realizzò, non in maniera determinante almeno, né mediante le leges publicae che oltre ad essere caratterizzate da una procedura assai macchinosa, avrebbero avuto l’effetto di attentare esplicitamente, nel modificarlo, al carattere sacrale del jus civile, e neppure mediante i senatus consulta, ma soprattutto mediante l’opera dei magistrati aventi giurisdizione, primo fra tutti il praetor.

Dall’epoca arcaica all’epoca classica: dall’istituzione del praetor peregrinus alla «lex Aebutia» al nuovo ruolo del praetor urbanus.

Decisiva fu in questo senso l’istituzione, nel 242 a.C., in un’epoca cioè di crescenti rapporti commerciali fra Romani e stranieri, del praetor peregrinus «qui inter cives et peregrinos vel inter peregrinos jus dicit». II praetor peregrinus non era legato né dall’antico jus civile né dalla macchinosa procedura delle legis actiones, applicabili ai soli cives romani di fronte al praetor urbanus. Nelle sue pronunce, cui arrivava mediante un nuovo modello di procedura per formulas, il praetor peregrinus faceva frequentemente ricorso, per la regolamentazione dei nuovi rapporti, ai concetti di aequum bonum e di bona fides, creando nuovi e più moderni istituti. Si venne così formando un nuovo corpo di norme più moderno, più adeguato alle esigenze della società che non poté non influenzare anche le tecniche di regolamentazione dei rapporti fra cives, specialmente a partire dal II secolo a.C., quando la lex Aebutia consentì ai cives di rivolgersi al praetor urbanus utilizzando il procedimento formulare in luogo del procedimento per legis actiones. Se ciò contribuì in maniera importante al processo di modernizzazione dello jus civile, sicché può parlarsi della formazione di uno jus civile novum, in cui, per mezzo del nuovo processo formulare, nuovi e più moderni istituti fondati sulla bona fides si affiancarono ai vetusti schemi arcaici, l’attacco decisivo contro l’arretratezza dello jus civile venne sferrato quando, con la crisi della repubblica, il praetor urbanus si assunse «apertamente l’iniziativa di tradurre in atto, nella risoluzione delle liti a lui sottoposte, le istanze di rinnovamento avanzate dalla coscienza sociale» (Guarino, A., cit.). Attraverso la concessione di nuove actiones o exceptiones, il rifiuto di actiones fondate sul jus civile, la introduzione di nuovi mezzi procedurali in nome di valutazioni rispondenti al concetto di equità, il pretore iniziò a derogare sistematicamente allo jus civile tutte le volte che la rigida applicazione apparisse non più corrispondente alle esigenze della coscienza sociale e quindi, appunto, iniqua, sino a formare un vero e proprio sistema giuridico normativo, cui, in epoca classica, fu attribuito il nome di jus honorarium.

II rapporto di complementarietà fra ius civile e jus honorarium nell’epoca classica

Il rapporto fra jus civile e jus honorarium fu un caratteristico rapporto di coesistenza, piuttosto che di antitesi, favorito dalla concentrazione della giurisdizione nel praetor: in sostanza, lo jus honorarium derogava, ma non si sostituiva al jus civile, evolveva anzi da quest’ultimo, che nella considerazione dei romani restava pur sempre i1 vero diritto. E tuttavia, sul finire dell’epoca classica, che pure aveva visto coronati da successo i tentativi della scienza giuridica di conciliare ed armonizzare jus ed aequitas e quindi i due sistemi normativi da essi espressi, la sempre maggiore penetrazione del ricorso a valutazioni equitative nel diritto privato e la ricostruzione dottrinale dell’aequitas come manifestazione del principio di giustizia, tendono ad incrinare il rapporto di complementarietà, e a proporre piuttosto la prevalenza dell’aequitas sullo jus.

L’epoca imperiale, la progressiva generalizzazione del ricorso all’«aequitas», e la contrapposizione fra aequitas e jus.

E’ il primo passo verso quella generalizzazione del ricorso all’aequitas che caratterizzerà l’epoca imperiale, e in particolare, il periodo del Basso Impero, e che varrà a giustificare nuove interpretazioni che si presenteranno ormai in formale contrapposizione allo jus. Nell’Impero, l’aequitas diviene lo strumento di cui direttamente o indirettamente si serve il princeps per modificare il diritto vigente, è anzi il principio supremo cui il diritto deve uniformarsi.

L’astrattizzazione del concetto di aequitas come principio supremo ne consente in epoca imperiale la massima fioritura ed espansione, ma ne provoca anche quella molteplicità e indeterminatezza di significati che, come si è già accennato, costituisce uno dei problemi fondamentali dell’aequitas romana.

Le tradizioni canonistica

E’ qui sufficiente limitarsi ad accennare alla vastissima portata dell’equitas canonica, che è la norma suprema sulla quale l’ordinamento canonico è edificato, alla quale si fa capo «non soltanto quando si tratta di colmare le lacune dell’ordinamento legislativo, ma anche quando l’applicazione delle sue norme conduce a risultati contrastanti con i princìpi supremi che integrano lo spirito dell’ordinamento canonico» (Fedele, P., Equità canonica, EdD).

L’equità negli ordinamenti codificati: l’esperienza italiana

L’incidenza della codificazione sull’equità: dall’equità del giudice all’equità del legislatore.

Non c’è dubbio che, con riferimento agli ordinamenti codificati contemporanei, e in particolare al nostro, la vicenda della codificazione abbia notevolmente compromesso il ruolo dell’equità, troncando definitivamente ogni possibilità di concepire l’equità in antitesi al diritto. I valori fondamentali perseguiti dal codificatore rivoluzionario –statualismo e garantismo, certezza del diritto, supremazia della legge scritta, organizzazione sistematica delle norme, completezza e autosufficienza dell’ordinamento con esclusione di lacune che non sia possibile colmare mediante il ricorso all’analogia o ai princìpi generali– puntano infatti a lasciare ben poco spazio al giudice, a negargli il potere di andare oltre il testo della norma, costringendolo nella rigorosità dell’operazione sillogistica. Ciò non significa che l’equità scompaia dagli ordinamenti codificati, significa invece che dell’equità si appropria il legislatore, che ne fa un suo strumento operativo, e che essa non figura più fra le tecniche dell’interprete.

Di equità giudiziale non può parlarsi, né nel senso che il giudice possa tener conto delle aspirazioni della collettività prima che siano trasformate in diritto, né nel senso che il giudice possa utilizzare un non meglio precisato criterio equitativo come metro di validità del diritto positivo, o come regola di interpretazione e di correzione della legge.

L’autorizzazione legislativa presupposto per l’equità giudiziale.

Appare certo che l’equità non può contrapporsi ad un sistema di diritto positivo; è certo altresì che il giudice non è discrezionalmente legittimato a non applicare la norma positiva per ragioni di equità, o a ricorrere all’equità come criterio di interpretazione del diritto positivo. Al contrario, all’equità il giudice può ricorrere solo nei limiti in cui il diritto positivo glielo consente: «l’autorizzazione legislativa funziona da presupposto per l’applicazione della norma di equità e ne costituisce a un tempo il suo limite formale» (Consiglio superiore della magistratura, Soc. it. e tutela giudiziaria dei cittadini. Prime linee di riforma dell’ordinamento giudiziario).

Improponibilità di un’equità fonte di norme generali

Sembra dunque possibile formulare, con riferimento alla fase attuale della nostra esperienza giuridica, la conclusione –che la Costituzione, e la garanzia del giudizio secondo diritto che da essa emerge, sembra ulteriormente rafforzare: cfr. Consiglio superiore della magistratura, con opportuni riferimenti ai lavori preparatori che portarono alla attuale formulazione dell’art. 101– che non è proponibile una «equità generale», ossia una equità caratterizzata da generalità, obiettività, contrapposizione al diritto positivo, e che trovi il suo presupposto nell’invecchiamento e nell’irrigidimento di quest’ultimo.

Non è in sostanza riproponibile, nell’attuale fase di sviluppo dell’esperienza giuridica italiana, una decisione di equità, fonte di norme generali, sul modello delle decisioni del praetor romano o del Chancellor inglese (per la importante eccezione relativa alla giurisprudenza equitativa del Consiglio di Stato, v. Merusi, F., (Sull’equità della pubblica amministrazione e del giudice amministrativo).

 Ipotesi ammissibili di equità particolare: equità sostitutiva e integrativa o suppletiva. Inammissibilità dell’equità interpretativa.

Se nettamente da escludere è l’equità generale, non è tuttavia senza limiti che può essere accolta nel nostro ordinamento la cosiddetta equità particolare, intesa a rispondere all’«esigenza che il diritto positivo sia giusto non solo nella sua formulazione astratta, ma anche nella sua attuazione concreta» e caratterizzata dalla particolarità («la decisione è determinata dalla particolarità del caso») e dalla soggettività (con il che «non si intende né mero arbitrio né parzialità, si vuol semplicemente dire che il giudice di equità cerca nella propria individuale coscienza la regola del caso concreto»: De Marini).

Anche se l’equità particolare, infatti, non si contrappone al diritto positivo, ma ad una certa sua attuazione, lo presuppone quindi e opera nel suo ambito, si è tuttavia concordi nel ritenere che essa possa manifestare «la sua influenza solo quando venga in qualche modo riconosciuta o permessa dall’ordinamento giuridico stesso» (De Marini).

Fermo restando, dunque, il presupposto di un concreto riscontro nell’ordinamento positivo, l’equità può manifestarsi e operare nel nostro ordinamento, secondo uno schema classificatorio consolidato, sia sotto forma di equità sostitutiva, sia sotto forma di equità suppletiva o integrativa.

Esclusione della equità interpretativa della norma giuridica

Resta invece esclusa (Varano, ci.t) la possibilità di un’equità interpretativa, intesa ad evitare una interpretazione troppo rigorosa e invece a «suggerire un’interpretazione più umana, più opportuna o anche più indulgente della norma, tenendo conto della particolarità del caso concreto».

Ammissibilità di una equità interpretativa del contratto

Di equità con riferimento però all’interpretazione del contratto e non della legge si trova traccia in una norma puntuale, l’art. 1371 c.c., che, innovando profondamente rispetto all’art. 1137 c.c. previgente dove era stato adottato, come regola generale, il criterio dell’interpretazione a favore del debitore, dispone che quando un contratto a titolo oneroso rimanga oscuro, esso dev’essere inteso nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti. Tralasciando in questa sede i complessi problemi relativi al significato della norma, che avrebbe essenzialmente lo scopo di consentire la conservazione di un contratto rinviando il giudice all’uso del criterio di normalità economica (in questo senso è inteso il rinvio all’equità da Rodotà), è evidente che il suo specifico riferimento alla materia contrattuale «non consente formulazione di un principio rispetto alla legge».

L’equità sostitutiva prevista dagli artt. 113, I14 e 822 c.p.c.

L’equità sostitutiva implica l’attribuzione al giudice del potere di sostituire integralmente l’applicazione della norma con un’autonoma decisione equitativa.

Non è superfluo riaffermare, al fine di verificare i limiti di operatività dell’equità nel nostro ordinamento, che presupposto per l’esercizio di tale potere è l’esistenza di una norma che l’autorizzi, non consentendo il nostro ordinamento che il giudice stesso sia discrezionalmente legittimato a non applicare la norma come invece può accadere nell’ordinamento canonico. Caratteristiche norme generali di attribuzione al giudice civile del potere di equità sostitutiva, sono gli artt. 113, 114 e 822 del codice di procedura civile, che peraltro «esauriscono nel nostro ordinamento la normativa concernente il giudizio equitativo sostitutivo del giudizio di stretta legalità» (Grasso), giudizio di legalità che, ai sensi dell’art. 113, 1° Co., c.p.c., costituisce nel nostro ordinamento, la regola. Le norme su richiamate consentono che possa aversi giudizio di equità nelle cause di competenza del giudice di pace (art. 113, 2° Co., c.p.c., siccome modificato dall’art. 21, L. 21.11.1991 n. 374); quando le parti, trattandosi di diritti disponibili, facciano concorde richiesta al giudice di pronunciare secondo equità (art. 114 c.p.c.), e quando, con qualsiasi espressione, a ciò autorizzino gli arbitri (art. 822 c.p.c.).

Nella prima ipotesi, è evidentemente da ricercare nel valore tradizionalmente modesto della causa quella particolarità del caso concreto che ha spinto il legislatore ad abilitare il giudice all’uso di poteri equitativi, in deroga ad una rigorosa applicazione del diritto; con l’art. 822 c.p.c., non a caso quella che maggior favore incontra nella pratica, si esprime il riconoscimento che il giudizio di equità, trova la sua origine storica e la sua più larga realizzazione nell’arbitrato; quella prevista dall’art. 114 c.p.c., con il quale il legislatore aveva inteso rendere possibile davanti al giudice ordinario quel giudizio di equità che già era abituale di fronte agli arbitri, ha avuto invece scarsissima incidenza nella pratica.

L’equità integrativa e la sua particolare rilevanza nel diritto privato

L’altra forma di equità riconosciuta dal nostro ordinamento è l’equità integrativa o suppletiva, che implica l’attribuzione al giudice del potere di completare la norma positiva «che abbia espressamente lasciato all’equità la definizione di particolari aspetti della fattispecie o delle conseguenze derivanti dalla applicazione del diritto» (De Marini).

Mentre eccezionali sono, come si è visto, le ipotesi di equità sostitutiva, assai numerose sono invece le ipotesi in cui l’equità è richiamata dalla norma in funzione integrativa o suppletiva. Se discutibile è il ruolo dell’equità integrativa nel diritto penale, anche se una importante corrente dottrinale tende a identificare i larghi poteri del giudice penale, specialmente per quanto attiene all’applicazione della pena, con poteri di tipo equitativo e se ridotta ad ipotesi sempre più marginali è l’equità integrativa della pubblica amministrazione (Merusi, F., Sull’equità della pubblica amministrazione, cit. ), è nel diritto privato e in particolare nel codice civile, che il legislatore opera invece numerosi rinvii all’equità.

In particolare, talmente numerosi sono i richiami effettuati dal legislatore, usando fra l’altro espressioni diverse, da renderne assai difficile un’elencazione completa. Sembra pertanto opportuno fare riferimento a quelle norme del codice civile che costituiscono i classici punti di osservazione privilegiati per lo studio della problematica dell’equità, e cioè agli articoli: 733 (norme date dal testatore per la divisione), 1349, 1° co. (determinazione dell’oggetto del contratto), 1371 (pur se tale norma configura un’ipotesi di equità interpretativa piuttosto che integrativa), 1374 (integrazione del contratto), 1384 (riduzione della penale), 1447 (contratto concluso in stato di pericolo), 1450 (offerta di modificazione del contratto), 1467 (contratto con prestazioni corrispettive), 1468 (contratto con obbligazioni di una sola parte), 1526 (risoluzione del contratto) 1660 (variazioni necessarie del progetto), 1664 (onerosità o difficoltà nell’appalto), 1733 (misura della provvigione nella commissione), 1736 («star del credere»), 1751 (indennità in caso di cessazione del rapporto nel contratto di agenzia), 1755 (provvigione nella mediazione), 2045 (stato di necessità), 2047 (danno cagionato dall’incapace), 2056 (valutazione dei danni nella responsabilità aquiliana), 2109 (periodo di riposo nel rapporto di lavoro), 2110/2111 (retribuzione o indennità dovuta al lavoratore infortunato ovvero chiamato alle armi), 2118 (recesso nel contratto di lavoro a tempo indeterminato).

Il richiamo all’art. 1384 C.C. è specialmente sinergico, posto che già nel suo titolo, la norma rimanda alla tematica delle pene private; è sull’art. 1384 C.C. che si è pronunciata la Corte di cassazione rilevando come “tornando al problema esegetico dell’art. 1384 c.c., non può revocarsi in dubbio (anche alla stregua del superiore canone ermeneutico per cui «tra due interpretazioni possibili va di necessità prescelta quella conforme, o più conforme a Costituzione»: cfr. Corte cost. 7/98; 11/98; 188/98) che il potere, ivi previsto, di riduzione ad equità della penale vada esercitato anche ex officio, indipendentemente da un atto di iniziativa del debitore, configurandosi, esso come potere-dovere, attribuito al giudice per la realizzazione di un interesse oggettivo dell’ordinamento.”

Il tema è dunque quello dei limiti del controllo del giudice sull’autonomia contrattuale.

Nel codice di procedura civile, può segnalarsi l’art. 432 in tema di valutazione equitativa delle prestazioni.

La dottrina (Rescigno P.) distingue, sul punto, i casi in cui la valutazione equitativa demandata al giudice, riguarda la determinazione del corrispettivo di un opera o di un attività allorché tale corrispettivo non lo abbiano stabilito le parti e non soccorrano gli usi: artt. 1733, 1736, 1749, II° c., 1751, 1° c., 1755, II° c.; ovvero la valutazione di un danno di non preciso ammontare (artt. 1226, 2056, 1°C.); ovvero ancora la determinazione di un indennizzo o di una indennità che la legge pone a carico di un soggetto in ipotesi di diminuzione patrimoniale non procurata da un fatto illecito nel senso stretto del termine (artt. 1651, 3°c., 1660, 2°c., 1664, 2°c., 2045 C.C.); con equo apprezzamento, infine, delle circostanze del caso, deve valutarsi il lucro cessante del danneggiato (art. 2056 cpv.).

Ad ipotesi, prosegue l’autore, come quelle tratte dal regime dell’agenzia, della mediazione, della commissione –di determinazione del corrispettivo di un opera o di un’attività– si riferisce la previsione generale dell’art. 1374 C.C., in forza del quale «il contratto obbliga le parti non solo a quanto nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità» (Rescigno richiama sui criteri di equità, cui deve attenersi il terzo incaricato dalle parti della determinazione dell’oggetto del contratto, anche l’art. 1349, 1°c., e altresì gli artt. 2264 e 2603, 4°c.). La norma di cui all’art. 1374, per l’autore, conferma la funzione suppletiva dell’equità, che colma le lacune non coperte dagli usi e dalla contrattazione collettiva ed individuale.

(La contrattazione collettiva, salvo sempre il rispetto dell’art. 36 Cost., deve ritenersi sufficiente ad integrare il contratto individuale di lavoro subordinato in cui non sia stabilita la retribuzione, e perciò si spiega il mancato rinvio all’equità nella norma relativa al contratto di lavoro (art. 2099; la menzione dell’equità manca anche nell’art. 1657, relativo all’appalto).

Rescigno quindi –riassunta l’equità sotto un triplice significato: di fonte del diritto (funzione esclusa però dal nostro ordinamento), come criterio di giudizio (art. 114 cpc) e metro valutativo di una prestazione che il giudice è chiamato a determinare nel suo preciso ammontare – sottolinea il diverso significato che l’E. assume nel regime del contratto, quando la legge parla di condizioni inique subite dal contraente che versava in stato di pericolo o di bisogno (art. 1447, 1448 C.C.) ed accorda all’altro contraente la possibilità di offrire una modificazione del contratto idonea a ricondurlo ad equità (art. 1450: per la giurisprudenza la modificazione necessaria per ridurre il contratto ad equità deve essere tale da rendere il valore di una prestazione uguale a quella dell’altra, con riferimento alla data della pronuncia del giudice e tenendosi conto della svalutazione monetaria intervenuta: Cass. civile 22 novembre 1978 n. 5458); o dove l’equa modificazione delle condizioni del contratto può essere offerta dal contraente contro il quale sia chiesta la risoluzione del contratto per la sopravvenuta eccessiva onerosità della prestazione (art. 1467, 3°c.). Nelle norme citate, e più in generale nel regime della rescissione del contratto e della risoluzione per eccessiva onerosità della prestazione (art. 1467, 3°c.) l’equità riguarda il rapporto tra le prestazioni dedotte in contratto ed i sacrifici corrispettivi dei contraenti. A tale esigenza di equilibrio –nota Rescigno– si ispira pure l’art. 1371 fissando per i contratti a titolo oneroso, come regola interpretativa finale, il principio per cui il contratto deve intendersi «nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti».

L’autore (Rescigno P.) segnala, infine, che l’integrazione del contratto (art. 1374 C.C.) prevede che le conseguenze ulteriori, rispetto a quelle espressamente volute dalle parti, discendano dalla legge ed, in mancanza di precisazioni legali, dagli usi e dall’equità: nel codice del 1865 l’ordine di integrazione era inverso, sicché al primo posto, figurava l’equità, quindi l’uso e per ultima, la legge. “L’elenco rispecchiava l’attitudine del legislatore a ridurre l’incidenza della legge sull’autonomia negoziale ed a ritenere più vicine alla spontanea determinazione dei singoli le regole del costume e della naturale giustizia”.

Sul punto, si osserva, in dottrina (Bianca, Romano Salv.) e giurisprudenza (Cass. Civile 8 luglio 1983 n. 4626) che l’E. rileva come criterio che concorre a determinare gli effetti giuridici del contratto, mentre non vale ad attribuire al giudice un potere modificativo del contenuto contrattuale eventualmente iniquo, nè interpretativo del medesimo già completo in tutti i suoi elementi.

Si sofferma sul rilievo dell’E., la dottrina (Gazzoni) rilevando che, in campo contrattuale, l’E. svolge un ruolo non limitato al singolo ristretto profilo patrimoniale; l’autore così distingue: l’E. integrativa(art. 1374); interpretativa (art. 1371); l’E. determinativa (della prestazione contrattuale rimessa ad un terzo: art. 1349); l’E. valutativa (dell’offerta di modificazione delle condizioni contrattuali (artt. 1450, 1467); E. riduttiva della prestazione o modificativa delle modalità di esecuzione (art. 1468).

(Gazzoni, peraltro, a parte le distinzioni proposte in sede contrattuale, richiama l’E. unitariamente in funzione di criterio sussidiario di giudizio, venendo in questione solo in mancanza, ex multis, dell’accordo delle parti o della disciplina della legge (art. 1371) ovvero quando non può essere seguito il criterio legale).

I due modi in cui nel nostro ordinamento è consentito all’equità di operare sono dunque delineati così come è delineato il diverso rapporto che l’equità ha, nelle due ipotesi, con il diritto positivo.

  • Nelle ipotesi di equità sostitutiva, la norma di diritto esiste, ma si consente al giudice di derogarvi, o per esigenze di economia processuale (art. 113, 2° Co., c.p.c.) o perché le parti concordemente a ciò l’autorizzano (artt. 114, 822 c.p.c.).
  • Nelle ipotesi, numerosissime, di equità integrativa, manca la completa regolamentazione normativa, vuoi perché impossibile vuoi perché semplicemente inopportuna, e pertanto l’equità è autorizzata a concorrere con la legge nell’integrazione della fattispecie e nella determinazione degli effetti giuridici.

Ciò che tuttavia resta da chiarire è il problema del significato concreto da attribuire al rinvio all’equità nelle due ipotesi, e il tipo di attività che è chiamato a esercitare il giudice, una volta che si siano rigettate le identificazioni con il diritto naturale, la giustizia, i princìpi generali del diritto, una volta che si sia escluso che l’equità possa trovare una sua collocazione fra le fonti del diritto, una volta, infine, che si sia negato che l’equità possa essere concepita come un criterio di interpretazione della norma.

In proposito, la tesi che gode dei consensi più larghi (così Varano, cit.) è quella proposta da De Marini, che definisce il giudizio di equità come giudizio giuridico, ossia come un criterio di giudizio sulla regolamentazione del caso concreto fondato sul valore giuridico che sgorga direttamente dalla coscienza del giudice nel momento in cui questi conosce il fatto (al nucleo di tale tesi aderisce fra l’altro il Consiglio superiore della magistratura, Soc. it., cit., pg. 135 ss.). Il giudizio secondo equità si differenzia dal giudizio secondo diritto, in primo luogo ed essenzialmente, per la mancanza di una norma positiva che astrattamente preveda come deve essere regolato il fatto e, in secondo luogo, per la soggettività della norma di equità, che non si concreta in una realtà obiettiva, ma viene trovata e formulata nel giudizio (De Marini, op. cit.).

L’affermazione del carattere soggettivo del giudizio di equità — “con il che si intende che il giudice deve decidere la questione ad esso sottoposta esclusivamente secondo i dettami della propria coscienza individuale” — è però criticata dalla dottrina (Varano op. cit.) sul presupposto che nei casi di equità sostitutiva (art. 113, II°c. – analizzato da Varano nel precedente testo ex art. 3, L. 399/1984 -, 114, 822 CPC) occorre partire dalla constatazione che in quei casi, «il giudice esercita il suo potere con riferimento a rapporti che trovano nella legge scritta la loro piena e perfetta disciplina giuridica»: Consiglio superiore della magistratura, Soc. it., cit., pg. 143). Da questa constatazione per Varano discende la irrinunciabilità del riferimento alla fattispecie normativa, che contiene già la regolamentazione del fatto, e la necessità che il giudice non possa esimersi sol perché correttamente investito di poteri equitativi, da una valutazione comparativa delle regole di equità e delle norme di legge le quali, fra l’altro, nel vigente quadro costituzionale, vedono ulteriormente rafforzata la propria posizione per essere l’espressione massima della sovranità popolare.

Come è stato notato, «qui dunque l’equità è considerata, piuttosto che come potere di creare il diritto come potere di adattare il diritto già esistente alle speciali esigenze del caso singolo, nello spirito della codificazione vigente» (Calamandrei).

Espressioni quasi testualmente identiche possono riscontrarsi nella più volte citata Relazione al Parlamento degli inizi degli anni ‘70 del Consiglio superiore della magistratura  ove poi si aggiunge, ancora più esplicitamente che «il giudice non deve né può discostarsi dal criterio di stretto diritto, per il solo fatto di essere munito di poteri equitativi; ma in tanto può farlo in quanto ritenga sussistere un elemento differenziale che giustifichi obiettivamente una diversità di trattamento rispetto a quella garantita dalla norma di legge».

Del resto, pur con diversità di accentuazione la dottrina e la giurisprudenza (v. soprattutto il grande arret Cass. 13 novembre 1973, n. 3001, Foro it., 1974, I, 2427 che non sembra possa considerarsi superato (Varano op. cit.. cit.) da Cass., 25.5.1981, n. 3414, Giust. civ., 1981, I, 2600 ss. e da Cassazione, 11.4.1983, n. 2550, Foro it., 1983, I, 1237 ss., con nota critica di C.M. Barone) sono ormai concordi nel riconoscere che «la sentenza di equità contiene necessariamente dei riferimenti, espliciti od impliciti, alla qualificazione giuridica dei fatti ed alla valutazione giuridica delle conseguenze» (così si legge nella sent. della Cass., n. 3001/1973, Foro it., I, 2433) e che il giudice, nel motivare la sentenza come prescritto dall’art. 118 disp. att. c.p.c. (salvo che non si intenda «negare ogni valore alla motivazione di equità in quanto è ovvio che una motivazione o è tale in quanto esercita la funzione di fondamento razionale ed oggettivo del dispositivo o è come se non fosse»: così Nasi A. EdD) non può limitarsi a procedere da un criterio meramente soggettivo, non può esaurire il suo compito affermando che l’allontanamento dal criterio di stretto diritto gli sembra equo, ma «deve dar conto del perché un certo comportamento gli appaia meritevole di tutela più o meno rispetto alla valutazione data dall’ordinamento positivo, facendo vedere come questo suo apprezzamento sia obiettivamente giusto in base a quei particolari di fatto che rilevano specificamente nel giudizio di equità» (Nasi).

In coerenza a quanto qui rilevato, Le Sezioni Unite della Cassazione nella importante sentenza sulla perimetrazione del danno non patrimoniale (Cass. sez. un. civ. 11 novembre 2008 n. 26972)hanno anche affermato: I limiti fissati dall’art. 2059 c.c., non possono essere ignorati dal giudice di pace nelle cause di valore non superiore ad euro millecento, in cui decide secondo equità.

La norma, nella lettura costituzionalmente orientata accolta da queste Sezioni unite, in quanto pone le regole generali della tutela risarcitoria non patrimoniale, costituisce principio informatore della materia in tema di risarcimento del danno non patrimoniale, che il giudice di pace, nelle questioni da decidere secondo equità, deve osservare (Corte Cost. n. 206/2004).

La concezione soggettivistica del giudizio di equità porta invece, coerentemente, a svalutare l’importanza della motivazione e a determinarne in linea di massima la non verificabilità.

Rispetto all’equità integrativa, si rileva che se volgiamo lo sguardo ai molteplici rinvii all’equità integrativa da cui è caratterizzato il nostro codice civile, specie in materia contrattuale, ci rendiamo conto che è difficile, se non impossibile, ritrovare una ratio e una funzione comuni sottintese a tale complesso normativo assai disaggregato e frammentario (Gazzoni). Tuttavia, da parte di molti studiosi che hanno sottoposto ad indagine «alcuni profili o punti di emersione sintomatici dell’equità» (l’espressione è di Bessone/Roppo), si è concluso negando che il rinvio all’equità implichi un mero rinvio alla coscienza individuale del giudice (come sostiene De Marini), e postulano invece la necessità che il giudice abbia presenti delle «direttive di giudizio», la cui osservanza garantirà che il giudice non sostituisca «ad un giudizio soggettivo ma verificabile un giudizio arbitrario ed ispirato alle proprie personali vedute» (così Gazzoni).

La dottrina (Varano) quindi conclude sul punto osservando che tutte le posizioni dottrinarie sembrano confluire nell’esigenza di limitare il carattere soggettivo del giudizio di equità e l’aspirazione ad ancorarlo a punti di riferimento più certi, e obiettivi, che non la mera coscienza individuale del giudice.

La prospettiva, in termini finali, si allarga alla verifica di un nuovo significato dell’equità da individuare nel principio costituzionale di eguaglianza sostanziale, la cui realizzazione, pertanto, andrebbe perseguita in primo luogo ampliando i poteri del giudice, il quale dovrebbe o correggere l’interpretazione della norma alla luce della Costituzione, o se ciò non fosse possibile, rimettere la questione alla Corte costituzionale per un contrasto con l’art. 3, 2° Co., Cost. (è la tesi di Lipari; riferimenti anche in Gazzoni, Manuale di diritto privato).

L’esperienza, del resto, di politica del diritto che si è fatta attraverso l’equità nel campo civilistico –in cui il richiamo è servito essenzialmente ad assicurare, nei casi specificamente previsti dal legislatore, il rispetto delle regole desunte dai rapporti di mercato (Rodotà), o nel campo dei rapporti di lavoro e sindacali in cui il decisionismo equitativo, nonostante il ruolo centrale assegnatogli, piuttosto che svolgere una funzione propulsiva e innovatrice, ha finito per funzionare da strumento di sostegno delle scelte di fondo espresse dal sistema, e mai ha acquistato il significato di affermazione, in un caso concreto, di un nuovo principio alternativo– sembra dare ulteriore alimento al dubbio che l’attribuzione al giudice di poteri equitativi non sia lo strumento più idoneo a rispondere alla domanda di quegli interventi sostanzialmente egualizzanti secondo il modello dell’art. 3, 2° Co., della Costituzione. Una conferma, del resto, di questa impostazione può venire dall’osservazione che il legislatore, quando ha voluto incidere su settori particolarmente cruciali per il perseguimento di equi rapporti sociali, lo ha fatto mediante norme tendenti a regolare i rapporti con criteri il più possibile ispirati ad automaticità, e non attribuendo al giudice poteri equitativi.

Si pensi ai criteri per la determinazione del canone contenuti nella L. 27.7.1978, n. 392  che disciplinava le locazioni di immobili urbani; si pensi ai numerosi interventi legislativi (cui hanno fatto riscontro alcuni discussi interventi della Corte costituzionale in tema di determinazione del canone in agricoltura, culminati nella L. 3.5.1982, n. 203 (Norme sui contratti agrari).

Si pensi, infine, alla travagliata vicenda relativa alla fissazione dei criteri per la determinazione dell’indennità di espropriazione di aree edificabili, anch’essa punteggiata da interventi legislativi e da contrastanti discussi interventi della Corte costituzionale.

Anche in relazione agli interventi ugualizzanti indicati dalla Costituzione, potrebbe dunque concludersi che, se un’equità è in essi implicita, essa sia più appropriata al legislatore che non al giudice.

Da rimarcare ancora il richiamo di equità e prassi nel D.Lgs 231/2002 sulle transazioni commerciali. Così l’art. 7 (in tema di nullità): 1. L‘accordo sulla data del pagamento, o sulle conseguenze del ritardato pagamento, è nullo se, avuto riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad ogni altra circostanza, risulti gravemente iniquo in danno del creditore.

2. Si considera, in particolare, gravemente iniquo l’accordo che, senza essere giustificato da ragioni oggettive, abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore, ovvero l’accordo con il quale l’appaltatore o il subfornitore principale imponga ai propri fornitori o subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi.

3. Il giudice, anche d’ufficio, dichiara la nullità dell’accordo e, avuto riguardo all’interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale ed alle altre circostanze di cui al comma 1, applica i termini legali ovvero riconduce ad equità il contenuto dell’accordo medesimo.

In termini sintetici e conclusivi, l’equità svolge un ruolo storicamente attestato teso ad evitare applicazioni legislative “inique”. Come è stato osservato (Gazzoni) “L’equità come fonte del diritto avrebbe allora la funzione di legittimare il giudice a disapplicare la norma di legge ogniqualvolta essa apparisse in concreto iniqua”, in sostanza con una attività contra legem.

Posto però che l’equità non è fonte di diritto, ed il giudice non è legittimato a disapplicare la legge che, in forza della sua generalità ed astrattezza è garanzia di giustizia ed imparzialità, va evidenziato come il giudice possiede altri strumenti “perfettamente legali per evitare sentenze inique: primo fra tutti quello della interpretazione della legge alla stregua della Costituzione (anche sollevando incidente di costituzionalità) e alla stregua di princìpi di giustizia quali quello di uguaglianza, solidarietà, favor del lavoratore, aventi rilevanza costituzionale.

D’altra parte, anche quando è chiamata ad operare, deve ricevere applicazione all’interno, da un lato, dei princìpi regolatori della materia, desumibili dalla norme puntuali, e, dall’altro, dei princìpi costituzionali e comunitari i quali offrono criteri extranormativi, ma pur sempre giuridici, con i quali individuare la regola per il giudizio.

(Si ricorda che l’art. 339 III° C.P.C. afferma che le sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equità sono appellabili “esclusivamente per violazione delle norme sul procedimento, per violazione di norme costituzionali o comunitarie ovvero dei principi regolatori della materia”).

Tenendo peraltro presente che il principio regolatore della materia “non è pertanto un limite esterno al giudizio da non superare, ma un limite interno da osservare, senza possibilità di distinguere tra princìpi informatori e princìpi regolatori, quasi che i primi, a differenza dei secondi, non fossero suscettibili di oggettiva individuazione”. (cfr., Gazzoni)

*

Massivo è il ricorso al termine equità, nel lessico del legislatore.

Ex pluris:

– L. 11 marzo 2014 n. 23

Delega al Governo recante disposizioni per un sistema fiscale più equo, trasparente e orientato alla crescita.

Gazz. Uff. 12 marzo 2014, n. 59.

– L. 22 giugno 2012 n. 83 – Misure urgenti per la crescita del Paese.

Gazz. Uff. 26 giugno 2012, n. 147, S.O

TITOLO III Misure urgenti per lo sviluppo economico

Capo I Misure per la crescita sostenibile

Art. 23 Fondo per la crescita sostenibile

1. Le presenti disposizioni sono dirette a favorire la crescita sostenibile e la creazione di nuova occupazione nel rispetto delle contestuali esigenze di rigore nella finanza pubblica e di equità sociale, in un quadro di sviluppo di nuova imprenditorialità, con particolare riguardo al sostegno alla piccola e media impresa e di progressivo riequilibrio socio-economico, di genere e fra le diverse aree territoriali del Paese.

Decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 22 dicembre 2011, n. 214.

– Legge 28 dicembre 2015, n. 209 «Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2016 e bilancio pluriennale per il triennio 2016-2018»:

art. 1, c. 781. Al codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 114, comma 4, lettera e), sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «. Nei giudizi di ottemperanza aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, la penalità di mora di cui al primo periodo decorre dal giorno della comunicazione o notificazione dell’ordine di pagamento disposto nella sentenza di ottemperanza; detta penalità non può considerarsi manifestamente iniqua quando è stabilita in misura pari agli interessi legali»;

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