Lampi giuridici⚡:Il confine tra il diritto del minore alla “sua” — Iura Novit Curia quotidiano di informazione giuridica

Il dato normativo si presenta particolarmente elastico quando si tratta di stabilire cosa s’intende per “stato di abbandono” prodromico alla dichiarazione di adottabilità del minore. L’art. 8, si limita a descriverlo come “l’assenza di assistenza materiale e morale dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, salvo che siffatta carenza assistenziale non sia dovuta a causa maggiore dal carattere transitorio”, senza tuttavia chiarire cosa s’intenda per assistenza “morale e materiale” e quand’è che la sua carenza rientra nella “forza maggiore”.

Un ausilio importante proviene, quindi, dalla giurisprudenza. In particolar modo dai Giudici di merito posti a confronto diretto con il fatto e le sue peculiarità.

Ebbene, risulta ormai pacifico come lo stato di abbandono sussista non solo in caso di assoluta mancanza della famiglia di origine, ma anche quando il comportamento dei genitori, sostanziandosi in una mera insufficienza dell’apporto imprescindibile per lo sviluppo e la formazione della personalità del minore, pregiudichi o comporti pericolo di pregiudizio per la salute e l’armonico sviluppo fisico e psichico dello stesso.

In concreto, il minore deve ritenersi “in stato di abbandono” laddove vi sia una oggettiva e non temporanea assenza di quel minimo di cure materiali, affetto e supporto psicologico necessario a consentirgli un normale sviluppo psico-fisico.

Sebbene, poi, il legislatore non abbia accolto la concezione soggettiva o psicologica dell’abbandono, tale stato deve considerarsi evidente ed accentuato qualora il minore si senta solo ed emarginato e trascorra la sua infanzia in termini di vuoto affettivo.

Il terzo passaggio concerne, infine, l’accertamento dell’irreversibilità di siffatta condizione.

C’è, peraltro, un diverso aspetto da considerare mentre si compiono le indagini del caso: i tempi di crescita del minore.

Ad ogni modo, una volta percorso tutte le possibili alternative normative ed aver sviscerato ogni opzione ermeneutica, decretato lo stato di adottabilità, non sembra ci sia altro da fare.

L’elasticità mostrata fin ora, improvvisamente, subisce una soluzione di continuità.

Eppure, se abbiamo detto che non tutti i casi di “abbandono” sono uguali a sé stessi, non si comprende perché dovrebbero essere sempre uguali le soluzioni.

Si arriva così al fulcro della presente riflessione: l’adozione mite.

De iure condendo, viene da chiedersi se non occorra disciplinare in modo più accurato il percorso di assistenza che accompagna questa seconda modalità di adozione di matrice giurisprudenziale.

Il coinvolgimento e l’interazione di plurimi soggetti, infatti, aumenta il rischio di incomprensioni e tensioni che, se non opportunamente irreggimentare, potrebbero turbare lo stesso sviluppo psico-fisico del minore che, con suddetta opzione multi-genitoriale, si mirava a preservare.

Scheda sintetica a cura dell’avv. Chiara Galderisi

Redazione di IURA NOVIT CURIA ©

Partiamo da una considerazione preliminare: la legge del 1983 n. 184 parla espressamente del “diritto del minore ad una famiglia”, preferibilmente la sua, come chiarisce subito all’art 1.

In particolare, la giurisprudenza è costante nell’affermare che “in tema di adozione, il prioritario diritto fondamentale del figlio di vivere, nei limiti del possibile, con i suoi genitori e di essere allevato nell’ambito della propria famiglia” cosicché si impone un “particolare rigore nella valutazione dello stato di adottabilità, ai fini del perseguimento del suo superiore interesse, potendo quel diritto essere limitato solo ove si configuri un endemico e radicale stato di abbandono, la cui dichiarazione va reputata – alla stregua della giurisprudenza costituzionale, della Corte Europea dei diritti dell’uomo e della Corte di giustizia – come “extrema ratio” a causa dell’irreversibile incapacità dei genitori di allevarlo e curarlo per loro totale inadeguatezza” (Cass., sentenza del 2016, n. 13435; Cass., sentenza del 2015, n. 23979; Cass., sentenza del 2014, n. 11758).

Il dato normativo, tuttavia, si presenta particolarmente elastico quando si tratta di stabilire cosa s’intende per “stato di abbandono” prodromico alla dichiarazione di adottabilità del minore.

Il Legislatore, da un lato, offre una molteplicità di alternative prima di arrivare a quella più drastica, quali l’intervento dello Stato per rimediare alla condizione di indigenza familiare (art. 1, co 2), il procedimento volto all’affidamento temporaneo del minore nell’ottica di reinserimento nella famiglia d’origine (artt. 2 – 5), il collocamento solo eventuale, e comunque temporaneo, presso una casa famiglia durante gli accertamenti volti a dichiarare lo stato di adottabilità (art. 10, co 3), l’audizione di genitori e parenti che potrebbero affiancarli nella cura del minore così come il decreto motivato che impartisce istruzioni sul corretto adempimento del ruolo genitoriale (art. 12), la sospensione del procedimento di adottabilità quando la stessa risulti utile nell’interesse del minore (art. 14), finanche la revoca dello stato di adottabilità, salvo il limite di un eventuale affidamento preadottivo in atto.

Al contempo, l’art. 8, si limita a descrivere lo “stato di abbandono” necessario e sufficiente per procedere all’adozione definitiva come “l’assenza di assistenza materiale e morale dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, salvo che siffatta carenza assistenziale non sia dovuta a causa maggiore dal carattere transitorio”, senza tuttavia chiarire cosa s’intenda per assistenza “morale e materiale” e quand’è che la riscontrata carenza rientra nella “forza maggiore”.

Si concorderà sul fatto che è indispensabile averlo ben in mente poiché fa da spartiacque tra il diritto del minore alla sua famiglia ed il diritto del minore ad una famiglia diversa, in modo definitivo e permanente, stando a quanto afferma l’art. 27 sull’adozione legittima allorquando stabilisce che “con l’adozione cessano i rapporti dell’adottato verso la famiglia d’origine, salvi i divieti matrimoniali“.

Non sembra, d’altra parte, aver avuto un particolare impatto, sotto questo profilo, la riforma Cartabia poiché la legge delega n. 206 del 2021 esclude dall’istituendo rito unificato in materia di “persone, minorenni e famiglie” il procedimento volto alla dichiarazione di adottabilità ed interviene principalmente a regolare quei soli aspetti di incompatibilità tra i ruoli istituzionali assolti durante siffatti procedimenti e l’adozione del minore coinvolto.

Un ausilio importante proviene, allora, dalla giurisprudenza. In particolar modo dai Giudici di merito posti a confronto diretto con il fatto e le sue peculiarità.

Il dato di partenza, come anticipato, consiste nel definire il concetto di “abbandono”.

Ci sono, infatti, casi lampanti – basti pensare al minore orfano di entrambi i genitori e senza alcun parente con il quale intrattiene rapporti significativi, o anche al minore vittima di maltrattamenti e abusi all’interno della famiglia biologica – e casi più complessi – come quello del minore affezionato a genitori che, pur desiderandolo, non sono in grado di prendersene cura perché tossicodipendenti.

Ebbene, è ormai pacifico come lo stato di abbandono sussista non solo in caso di assoluta mancanza della famiglia di origine, ma anche quando il comportamento dei genitori, sostanziandosi in una mera insufficienza dell’apporto imprescindibile per lo sviluppo e la formazione della personalità del minore, pregiudichi o comporti pericolo di pregiudizio per la salute e l’armonico sviluppo fisico e psichico dello stesso. In concreto, il minore deve ritenersi “in stato di abbandono” laddove vi sia una oggettiva e non temporanea assenza di quel minimo di cure materiali, affetto e supporto psicologico necessario a consentirgli un normale sviluppo psico-fisico (ex multis Cass. sentenza del 2021, n. 42142).

Pertanto, primo presupposto imprescindibile è la valutazione della situazione di fatto in cui si trova il minore nel momento in cui inizia il procedimento per la dichiarazione di adottabilità.

Una valutazione per la quale appare dirimente l’ausilio degli psicologi, prima ancora che dei cultori del diritto.

Si guarderà, infatti, alle condizioni in cui versa l’abitazione, l’attenzione dimostrata dalla famiglia d’origine all’istruzione del minore, lo stato di salute di quest’ultimo, il regime alimentare, il grado di dedizione rivolto a far si che siano coltivati una pluralità di rapporti con parenti e amici, anch’essi indispensabili ad un regolare sviluppo psico-fisico.

Il terzo passaggio concerne l’irreversibilità di siffatta condizione cui possono contribuire eventuali consulenze specialistiche, l’esito di percorsi assistenziali intrapresi con i Servizi Sociali, nonché il livello di consapevolezza mostrato dalla famiglia d’origine circa la necessità di ovviare alle criticità rilevate.

Particolarmente rilevante è, peraltro, la presenza di parenti disponibili ad affiancare i genitori durante il periodo necessario a ripristinare (o instaurare per la prima volta) un ambiente familiare sano. In proposito, tuttavia, è bene chiarire come “la mera disponibilità dei parenti entro il quarto grado a prestare cure ed assistenza al minore non sia reputata di per se’ sufficiente ad escludere la configurabilità dello stato di abbandono, a tal fine occorrendo anche la presenza di significativi rapporti con lo stesso, dal momento che la L. n. 184 del 1983 attribuisce rilievo al rapporto di parentela soltanto se accompagnata dalle relazioni psicologiche ed affettive che normalmente lo caratterizzano, e ciò tanto più a seguito delle modifiche introdotte dalla L. 28 marzo 2001, n. 149, il cui articolo 11, nel condizionare espressamente la declaratoria di adottabilità, in caso di decesso dei genitori, all’inesistenza di siffatti rapporti tra il minore ed i parenti entro il quarto grado, fa apparire irragionevole l’applicazione di una diversa disciplina in caso d’inidoneità dei genitori biologici ancora in vita” (cfr. Cass. con sentenza del 2018, nr. 16983).

Come può agilmente notarsi e per riallacciarci alle considerazioni iniziali, già solo quelli enucleati fin qui sono tutti elementi di matrice ermeneutica.

E non è tutto.

C’è, infatti, un altro aspetto da considerare mentre si compiono le indagini del caso: i tempi di crescita del minore.

Effettivamente, se l’obiettivo prioritario, il best interest del minore, è quello che gli venga garantito un armonioso sviluppo psico-fisico, è altresì indispensabile giungere ad una conclusione il più celermente possibile. Sia che si voglia preservare il suo rapporto con la famiglia biologica, sia che lo si voglia inserire in un diverso contesto, non si può far a meno di considerare che i primi anni di vita sono quelli più importanti.

In quest’ottica, è stata più volte ribadita la necessità di valutare, altresì, “la concreta praticabilità di interventi di sostegno diretti a rimuovere situazioni di difficoltà o disagio familiare entro tempi compatibili con la necessità del minore di vivere in uno stabile contesto familiare” (cfr. Cass. con sentenza del 2017, n. 22589).

Sotto tale profilo, lo stesso Legislatore, all’art. 15, co 1 L. Ad., chiarisce che: “a conclusione delle indagini e degli accertamenti previsti dagli articoli precedenti, ove risulti la situazione di abbandono di cui all’articolo 8, lo stato di adottabilità del minore è dichiarato dal tribunale per i minorenni quando:

a) i genitori ed i parenti convocati ai sensi degli articoli 12 e 13 non si sono presentati senza giustificato motivo;

b) l’audizione dei soggetti di cui alla lettera a) ha dimostrato il persistere della mancanza di assistenza morale e materiale e la non disponibilità ad ovviarvi;

c) le prescrizioni impartite ai sensi dell’articolo 12 sono rimaste inadempiute per responsabilità dei genitori ovvero è provata l’irrecuperabilità delle capacità genitoriali dei genitori in un tempo ragionevole”.

Resta, naturalmente, il dubbio circa il soggetto che debba sopportare le conseguenze di eventuali ostacoli che si frappongano allo svolgimento di incontri facili e regolari tra gli interessati durante il procedimento volto ad appurare quale sia la soluzione che maggiormente tutela il minore.

Il tema potrebbe assumere particolare rilievo data la recente emergenza epidemiologica da Covid 19, la quale ha senz’altro reso più difficoltoso l’espletamento di tutta una serie di attività assistenziali, senza necessariamente una responsabilità del genitore biologico, ma nemmeno del minore che, nel frattempo, “cresce” senza uno stabile legame affettivo.

Si deve, ciò nondimeno, fare attenzione a non sminuire quelli che, invece, sono ostacoli “colpevoli” dei genitori biologici, come potrebbe essere un eventuale stato di detenzione.

Ad ogni modo, una volta percorse tutte le possibili alternative normative ed aver sviscerato ogni opzione ermeneutica, decretato lo stato di adottabilità, non sembra ci sia altro da fare.

L’elasticità mostrata fin ora, improvvisamente, subisce una soluzione di continuità.

Eppure, se abbiamo detto che non tutti i casi di “abbandono” sono uguali a sé stessi, non si comprende perché dovrebbero essere sempre uguali le soluzioni.

Si arriva così al fulcro della presente riflessione: l’adozione mite.

Il riferimento normativo è stato rintracciato, ancora una volta, nell’art. 44 lett. d) dedicato all’adozione in casi particolari e notoriamente utilizzato dalla giurisprudenza per consentire l’adozione del figlio del partner omosessuale.

In particolare, in un recente arresto, la S.C. con sentenza del 2021, n. 1476 ha precisato come “siffatta forma di adozione integra, invero, una clausola di chiusura del sistema, intesa a consentire l’adozione tutte le volte in cui è necessario salvaguardare la continuità affettiva ed educativa della relazione tra adottante ed adottando, come elemento caratterizzante del concreto interesse del minore a vedere riconosciuti i legami sviluppatisi con altri soggetti che se ne prendono cura, con l’unica previsione della “condicio legis” della “constatata impossibilità di affidamento preadottivo”, che va intesa, in coerenza con lo stato dell’evoluzione del sistema della tutela – anche a livello comunitario ed internazionale – dei minori e dei rapporti di filiazione biologica ed adottiva, come impossibilità “di diritto” di procedere all’affidamento preadottivo (Cass., 22/06/2016, n. 12962; Cass. Sez. U., 08/05/2019, n. 12193).

Muovendo da tali coordinate di sistema e dal relativo quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, questa Corte è, pertanto, di recente pervenuta al convincimento che la pluralità di modelli di adozione presenti nel nostro ordinamento imponga ormai – in armonia con le affermazioni di principio della Corte Europea, e con le previsioni del diritto interno che prevedono il diritto prioritario del minore ad essere cresciuto ed allevato nella sua famiglia di origine (art. 30 Cost., art. 315 bis c.c., comma 2, L. n. 184 del 1983, art. 1) – di valutare, di volta in volta, tenendo conto delle peculiarità del caso concreto, il ricorso al modello di adozione che non recida in toto i rapporti del minore con la famiglia di origine, piuttosto che il ricorso all’adozione “legittimante”.

In presenza di situazioni di “semi-abbandono”, nelle quali, cioè, la non piena idoneità genitoriale dei genitori biologici non esclude, tuttavia, l’opportunità – in considerazione dell’affetto e dell’interesse, da essi comunque dimostrato nei confronti del minore – della loro presenza nella vita del figlio, l’adozione che recida ogni rapporto con il genitore biologico può rivelarsi una scelta non adeguata al preminente interesse del minore.

Ne consegue che il giudice chiamato a decidere sullo stato di abbandono del minore, e quindi sulla dichiarazione di adottabilità, deve accertare la sussistenza dell’interesse del medesimo a conservare il legame con i suoi genitori biologici, pur se deficitari nelle loro capacità genitoriali, perché l’adozione legittimante costituisce una “extrema ratio” cui può pervenirsi quando non si ravvisi tale interesse. E ciò in considerazione del fatto che nell’ordinamento – come dianzi detto – coesistono sia il modello di adozione fondato sulla radicale recisione dei rapporti con i genitori biologici, sia modelli che escludono tale requisito e consentono la conservazione del rapporto, quali le forme di adozione disciplinate della L. n. 184 del 1983, artt. 44 e segg. e in particolare l’art. 44, lett. d) (Cass., 13/02/2020, n. 3643)”.

De iure condendo, viene da chiedersi se non occorra disciplinare in modo più accurato il percorso di assistenza che accompagna questa seconda modalità di adozione.