Corte Costituzionale – sentenza 12 maggio 2016 n. 101

La disciplina dei rifiuti rientra, per costante giurisprudenza, nella materia della «tutela dell’ambiente». 

Considerato in diritto – 1.− Con ricorso resistito dalla Regione Lombardia, il Presidente del Consiglio dei ministri, come già riferito in narrativa, ha impugnato e per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato, gli artt. 1, comma 1, lettera a), e 6, comma 1, lettere a), c) ed f) della legge della suddetta Regione, 30 dicembre 2014, n. 35, recante «Disposizioni per l’attuazione della programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi dell’articolo 9-ter della legge regionale 31 marzo 1978, n. 34 (Norme sulle procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilità della Regione) – Collegato 2015», per sospetto contrasto con gli artt. 3, 117, commi primo, secondo, lettere e) ed s), e terzo, nonché 120 della Costituzione. 

2.– Il ricorrente ha, come detto, poi rinunziato alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lettera a), della citata legge regionale n. 35 del 2014, a seguito della sopravvenuta modifica omissis 

4.– Restano, quindi, da esaminare le sole questioni relative alle disposizioni di cui, rispettivamente, alla lettera a) ed alla lettera c) del comma 1 dell’art. 6 della legge regionale n. 35 del 2014. 

5.– L’art. 6, comma 1, lettera a), della legge impugnata modifica, integrandolo, l’art. 14 della precedente legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), inserendo, di seguito al suo comma 3, tra l’altro e per quanto qui rileva: 

il comma 3-bis, a tenore del quale «Ai fini dell’applicazione di quanto previsto dall’articolo 35, comma 6, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive) convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, nel rispetto della programmazione regionale dei flussi dei rifiuti urbani, nonché dell’obiettivo di autosufficienza per il recupero e smaltimento degli stessi sul territorio regionale, con il termine “rifiuti urbani prodotti nel territorio regionale” si intendono anche i rifiuti decadenti dal trattamento dei rifiuti urbani»; 

il comma 3-ter, prevedente che «Il contributo previsto dall’articolo 35, comma 7, del d.l. 133/2014, convertito dalla L. 164 del 2014, è determinato nella misura di 20,00 euro per ogni tonnellata di rifiuto urbano indifferenziato (codice CER 200301) di provenienza extraregionale, trattato in impianti di recupero energetico. Il trattamento è da attuarsi previo accordo tra le regioni interessate». 

5.1.– Per quanto, in particolare, attiene al così introdotto comma 3-bis dell’art. 14 della legge regionale n. 26 del 2003, la censura di violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., formulata dal ricorrente, muove dalla considerazione che l’avere, detta disposizione, inserito, nella categoria dei «rifiuti urbani prodotti nel territorio regionale», indistintamente tutti i rifiuti derivanti dal trattamento dei rifiuti urbani determini, appunto, la lesione della competenza statale esclusiva nella materia «tutela dell’ambiente», di cui all’evocato precetto costituzionale. 

5.1.1.– Tale questione è fondata. 

Con l’ampliare – sia pure ai soli fini dell’applicazione di quanto disposto dal menzionato art. 35 del d.l. n. 133 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 164 del 2014 – la nozione di «rifiuti urbani prodotti nel territorio regionale», riconducendovi altresì tutti i rifiuti decadenti dal trattamento dei rifiuti urbani, la disposizione in esame si pone, infatti, in contrasto con la disciplina nazionale di riferimento, prevista dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), la quale stabilisce che «i rifiuti derivanti dalla attività di recupero e smaltimento di rifiuti» debbano venir ricompresi nella categoria dei «rifiuti speciali» (art. 184, comma 3, lettera g). 

La disciplina dei rifiuti rientra, per costante giurisprudenza di questa Corte, nella materia, appunto, della «tutela dell’ambiente» (ex plurimis, sentenze n. 180, n. 149 e n. 58 del 2015, n. 70 del 2014, n. 69 del 2011, n. 373 e n. 127 del 2010). 

Da qui, dunque, il vulnus arrecato dall’impugnata disposizione al precetto di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. 

Mentre non rileva, in contrario, quanto argomentato dalla resistente sulla “opportunità” della diversa classificazione dei rifiuti urbani, da essa operata, o sul prospettato carattere, di interpretazione adeguatrice della disciplina statale, attribuito alla norma impugnata, poiché in ambito di competenza esclusiva dello Stato (quale quello che attiene alla «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema») non è certamente consentito alla Regione di adottare interventi normativi siffatti. 

5.2.– Anche il «previo accordo tra le regioni interessate», in tema di trattamento dei rifiuti destinati al recupero energetico, di cui al successivo comma 3-ter dell’art. 14 della legge regionale n. 26 del 2003, aggiunto dall’art. 6, comma 1, lettera a), della legge impugnata, viola, effettivamente, come prospettato dal Presidente del Consiglio, sia l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. – introducendo un elemento innovativo in una fattispecie già compiutamente regolata dal legislatore statale – sia l’art. 120 Cost., per l’ostacolo, che ne deriva, alla libera circolazione di cose tra le Regioni. 

Ne consegue la illegittimità costituzionale, anche per tal profilo, della disposizione regionale scrutinata. 

6.– Sub lettera c) del comma 1 dell’art. 6, da ultimo coinvolto nell’odierna impugnativa, la legge della Regione Lombardia n. 35 del 2014 testualmente dispone che «La Giunta regionale, al fine di garantire la continuità della produzione elettrica e in considerazione dei tempi necessari […] per espletare le procedure di gara, può consentire, per le sole concessioni in scadenza entro il 31 dicembre 2017, la prosecuzione temporanea, da parte del concessionario uscente, dell’esercizio degli impianti di grande derivazione a uso idroelettrico per il tempo strettamente necessario al completamento delle procedure di assegnazione e comunque per un periodo non superiore a cinque anni, come previsto dall’articolo 12, comma 1, del D.lgs. 79 del 1999 [Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica]». 

6.1.– Secondo la difesa dello Stato, tale disposizione violerebbe l’art. 117, terzo comma, Cost. (che attribuisce allo Stato la potestà di determinare i principi fondamentali in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia»), «nella parte in cui attribuisce ad un organo regionale la potestà discrezionale di far proseguire l’esercizio di una concessione oltre la sua originaria scadenza». 

Essa violerebbe, inoltre, la competenza esclusiva statale in materia di «tutela della concorrenza», di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., «atteso che la prosecuzione di concessioni in essere è suscettibile di alterare i principi del libero mercato e si pone in contrasto con il d.lgs. n. 79 del 1999 […], il quale costituisce a sua volta attuazione di norme comunitarie e, in particolare, della direttiva 96/92/CE, ciò che implica che le previsioni contenute nella legge impugnata finiscano per integrare anche una violazione del primo comma dell’art. 117 Cost.», che impone alle Regioni di esercitare la potestà legislativa anche nel rispetto dei vincoli comunitari. 

6.2.– Le censure, come sopra formulate, sono specifiche e puntuali, per cui l’eccezione di inammissibilità della questione relativa alla disposizione di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 6 della legge in esame – formulata dalla resistente in ragione della sua asserita genericità – va preliminarmente respinta. 

6.3.– La disposizione in esame è stata, nelle more, modificata da quella sub art. 8, comma 13, lettera s), della già menzionata legge regionale n. 22 del 2015, che ha sostituito l’art. 53-bis, comma 4, della legge regionale n. 26 del 2003, che l’art. 6, comma 1, lettera c), qui impugnato, aveva già sostituito. 

La differenza tra le due disposizioni consiste in ciò che, nel testo riformulato, la data del 31 dicembre 2017 non rileva più come termine di scadenza delle concessioni, delle quali può essere consentita la prosecuzione temporanea «per un periodo non superiore a cinque anni», bensì come termine «non oltre» il quale può essere consentita una siffatta prosecuzione «per le sole concessioni in scadenza». 

Rispetto alle censure del ricorrente – formulate sul presupposto di un divieto assoluto, frapposto dalla legislazione statale, alla “prorogabilità”, da parte della Regione, di concessioni scadute di grandi derivazioni di acqua – la nuova disciplina risulta, comunque, “sostanzialmente omogenea” rispetto alla disciplina sostituita, e quindi non satisfattiva. 

In linea con la giurisprudenza di questa Corte (sentenze n. 167 del 2013 e n. 198 del 2012), considerato anche che la resistente attesta che la norma precedente non ha avuto applicazione, può disporsi il trasferimento della questione sulla nuova norma, quale appunto risultante dalla sostituzione, dell’art. 6, comma 1, lettera c), della legge regionale n. 35 del 2014, operata dall’art. 8, comma 13, lettera s), della successiva legge regionale n. 22 del 2015. 

6.4.– Nel merito la questione non è fondata. 

6.4.1.– Non sussiste, in primo luogo, la violazione, che il ricorrente addebita alla Regione, per aver legiferato, in un ambito di competenza concorrente, ex art. 117, terzo comma, Cost. («produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia»), in asserito contrasto con principi fondamentali, regolatori della materia, recati dal d.lgs. n. 79 del 1999. Detto decreto legislativo, al comma 1 del suo art. 12, già, infatti, prevede che, per le concessioni idroelettriche scadenti entro il 31 dicembre 2017, la gara di evidenza pubblica per la nuova concessione possa essere differita ed indetta «entro due anni dalla data di entrata in vigore del [l’emanando] decreto [del Ministero dell’ambiente] di cui al comma 2». E, al successivo comma 8-bis dell’art. 12, il medesimo d.lgs. n. 79 del 1999 testualmente prevede che «Qualora alla data di scadenza di una concessione non sia ancora concluso il procedimento per l’individuazione del nuovo concessionario, il concessionario uscente proseguirà la gestione della derivazione, fino al subentro dell’aggiudicatario della gara, alle stesse condizioni stabilite dalle normative e dal disciplinare di concessione vigenti». 

Per cui è evidente che la Regione – disciplinando analoga ipotesi di prosecuzione dell’attività oggetto di concessione scaduta, «al fine di garantire la continuità della produzione elettrica» per i «tempi necessari […] per espletare le procedure di gara», ed assumendo la medesima data del 31 dicembre 2017 prevista dal legislatore statale, oltretutto al solo più riduttivo scopo di fissare il termine ultimo utile ai fini della proseguibilità delle gestioni antecedentemente scadute – non ha per alcun profilo deviato dal binario fissato dal legislatore statale, al quale si è invece sostanzialmente attenuta. 

6.4.2.– Neppure può, infine, considerarsi violato l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. 

Infatti, se è pur vero che la disciplina della procedura ad evidenza pubblica relativa alla tempistica delle gare ed al contenuto dei bandi, nonché all’onerosità delle concessioni messe a gara nel settore idroelettrico, rientra nella materia della «tutela della concorrenza», di competenza legislativa esclusiva statale, in quanto volta, appunto, a garantire e promuovere la concorrenza in modo uniforme sull’intero territorio statale (per tutte, sentenza n. 28 del 2014), vero è anche, però, che la (temporalmente circoscritta) proseguibilità della gestione di derivazione d’acqua oggetto di concessione scaduta – quale consentita dalla norma regionale da considerarsi ora censurata (in linea, per altro, con quanto analogamente previsto dal legislatore statale), in funzione della non interruzione del servizio idrico, nel caso e per il tempo di protrazione delle procedure di gara indette per il conferimento della nuova concessione – non reca alcun effettivo vulnus al principio di «concorrenza», che resta salvaguardato dalla libera partecipazione a tali procedure. Omissis

Negozi onerosi e gratuiti – inter vivos et mortis causa

Accanto alla distinzione fra onerosi e gratuiti, come nota la dottrina (Gazzoni F.), un ulteriore criterio peculiare della materia negoziale è dato dalla distinzione che oppone i negozi inter vivos a quelli mortis causa. I primi sono destinati ad avere effetto durante la vita del soggetto, i secondi a regolare le vicende successorie o a disporre per il tempo successivo alla morte del soggetto, per quanto riguarda sia i beni, sia gli interessi familiari ovvero a quelli collegati alla personalità ed ai diritti ad essa relativi (es., pubblicazione postuma della corrispondenza, ai sensi della legge sul diritto di autore).

Nota Gazzoni: Si discute se il testamento è atto negoziale o non negoziale. In ogni caso senza dubbio la disciplina dell’atto testamentario è del tutto peculiare ed è pertanto con grande cautela che può pensarsi ad una estensione delle regole proprie del negozio inter vivos a quello mortis causa, in particolare per quanto attiene alla rilevanza della volontà.

Lo spunto è degno di approfondimento perché si innesta sulla valutazione dell’intera sistematica codicistica.

Si nota, infatti, (Tamburrino G.) L’inquadramento del testamento – chiaro e pacifico per la teoria tradizionale (pur oggi massimamente seguita in dottrina ed in giurisprudenza) che ammette un concetto generale del negozio giuridico e che definisce il testamento come il caratteristico negozio giuridico unilaterale mortis causa – è stato recentemente posto in discussione sotto un duplice profilo, da un lato da quelle dottrine che più non riconoscono la sussistenza di una nozione unica e generale di negozio giuridico e dall’altro da quelle dottrine che, pur ammettendo tale nozione generale, la limitano agli atti tra vivi e negano che i suoi elementi fondamentali si riscontrino nel testamento.

Organizzando la sua critica in argomento, l’autore nota: Punto di partenza non può che essere la codificazione vigente, la quale – come è noto – differenziandosi dal codice germanico, non contiene una nozione ed una regolamentazione generale del negozio giuridico. Un concetto ed una regolamentazione generale ci sono ma sono dedicate al contratto che è il tipico atto bilaterale di carattere patrimoniale tendente a costituire, regolare od estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Riteniamo, sulla base delle disposizioni legislative, che il contratto non possa non concepirsi che come uno strumento dell’autonomia privata concessa ai soggetti dall’ordinamento: ciò appar chiaro dalle disposizioni sull’incontro dei consensi, sulla rilevanza della causa, sulla previsione dell’affidamento e sulla possibilità di effetti non voluti dai privati ma stabiliti dall’ordinamento. Nel senso che da un lato la legge predispone schemi contrattuali o fattispecie astratte determinandone il contenuto dalla base del normale commercio giuridico sicché le parti possono porre in essere fattispecie concrete che rispondano agli effetti voluti e che presentino, perché l’atto di autonomia sia riconosciuto dall’ordinamento, elementi corrispondenti e non contrastanti con quelli della fattispecie astratta, mentre dall’altro consente alla autonomia privata di concludere schemi contrattuali non previsti tipicamente (o di combinare diversi schemi tipici) per raggiungere gli effetti voluti purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1323 comma 2), costituendo questo interesse meritevole il controllo ed il limite stabilito all’autonomia privata, sottoponendo inoltre anche questi contratti atipici alle norme generali sui contratti (art. 1323). Inoltre nel codice si contengono anche atti unilaterali non contrattuali di carattere sempre patrimoniale (come il recesso unilaterale, le promesse unilaterali, i titoli di credito) che costituiscono pur sempre strumenti concessi dall’ordinamento all’autonomia privata. Poiché per tali atti unilaterali non soccorre una disciplina generale va fatto riferimento all’interessante norma dell’art. 1324 che estende agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (e cioè costitutivi di rapporti giuridici e di obbligazioni patrimoniali) le norme che regolano i contratti, si intende sempre che siano compatibili con la natura unilaterale dell’atto e che non vi siano diverse disposizioni di legge di carattere particolare. Interessante è la norma dell’art. 1324 in quanto da essa può ricavarsi un’intenzione (forse inconscia) del legislatore di addivenire ad una nozione generale degli atti tra vivi di carattere patrimoniale. A tale opera di generalizzazione ha bene proceduto la dottrina nella sua opera meritoria di inquadramento e di interpretazione sistematica. E bene tale prototipo generale di atto tra vivi di carattere patrimoniale può chiamarsi negozio giuridico essendo nel sostantivo insito il concetto di commercio tra vivi e di rapporto patrimoniale. Negozio giuridico come atto patrimoniale tra vivi strumento dell’autonomia privata, concesso a questa dall’ordinamento per il raggiungimento di effetti ritenuti degni di tutela.

Ciò posto e ritornando al testamento non crediamo che esso possa definirsi, come fa la teoria tradizionale, un negozio, sia pure mortis causa, come categoria distinta dei negozi. Guardando al concetto di atto mortis causa o di ultima volontà ed alla sua regolamentazione legislativa, troppe sono le differenziazioni concettuali che poi diventano sistematiche dagli atti tra vivi: basta richiamare le disposizioni sulla dichiarazione di volontà e sul suo valore, sulla revocabilità come caratteristica essenziale, sulla unipersonalità e divieto della reciprocità, sulla diversa ed autonoma regolamentazione delle clausole accessorie e delle cause di nullità, viste in relazione specifica a quell’atto ed ai suoi effetti post mortem, alla rilevanza assoluta della forma come estrinsecazione della volontà, alla non ricettizietà nel senso di inesistenza di un autoregolamento di rapporti (come è proprio del negozio), alla completa irrilevanza del principio dell’affidamento. Queste sono le ragioni testuali e sistematiche che vietano, secondo noi, la definizione del testamento come negozio giuridico, riservato al campo degli atti tra vivi e patrimoniali. Con ciò non neghiamo che il testamento non costituisca un atto volontario, in cui invece la dichiarazione di volontà avente efficacia post mortem è esaltata e che esso non sia un atto di autonomia. Per evitare che i rapporti giuridici rimangano pendenti dopo la morte del soggetto titolare, l’ordinamento permette che il soggetto disponga delle proprie sostanze (o dia disposizioni di carattere non patrimoniale determinate) per il tempo successivo alla morte e concede effetti giuridici a tali dichiarazioni di volontà. Non crediamo che la vocazione ereditaria sia unica, mentre crediamo che la vocazione testamentaria si effettui sulla base della dichiarazione di volontà riconosciuta come tale dall’ordinamento. Così come non aderiamo alla recente tesi di chi nega al testamento la natura di atto volontario di autonomia e dà rilevanza piuttosto per la produzione degli effetti all’evento morte: per noi l’effetto è sempre legato per volontà della legge (evidentissima da tutte le sue disposizioni) alla volontà del testatore, laddove la morte funge solo da accadimento (condicio iuris) che dà luogo temporalmente alla effettiva produzione di quegli effetti voluti dal testatore. In conclusione per noi il testamento è un atto volontario producente, per il tempo successivo alla morte del testatore, gli effetti da questi voluti e riconosciuti dall’ordinamento. Ma è un atto volontario caratteristico e tipico che si differenzia radicalmente dal negozio, atto tra vivi a carattere patrimoniale. Se c’è qualche punto od aspetto in cui il testamento e il negozio si avvicinano, ciò è dovuto al fatto che entrambi si presentano come atti volontari concessi dall’autonomia privata, ma si tratta di accostamenti di carattere generale che scompaiono quando si va ad analizzare il singolo aspetto, comparendo subito i tratti differenziali ineliminabili. Ecco perché non parleremmo in alcun modo di analogie possibili tra la regolamentazione del testamento e quella del negozio giuridico o più in particolare del contratto: l’essenza dell’atto mortis causa è troppo diversa da quella dell’atto tra vivi perché possa ammettersi analogia.

L’interpretazione

La distinzione fra negozi mortis causa et inter vivos ha evidenti, feconde applicazioni sul tema della interpretazione, con particolare riferimento all’interpretazione del testamento.

Come nota la dottrina (Casella M.), nostro ordinamento non vi sono norme che contemplano il negozio giuridico in generale, né norme generali di interpretazione (giuridica) del negozio. Nell’ordinamento positivo italiano è contemplata l’applicabilità dei precetti dettati per i contratti in generale non tanto al «negozio giuridico», astrattamente considerato, quanto ai negozi giuridici nelle loro qualificazioni legali. Per i negozi unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale (art. 1324 c.c.), essa è espressamente prevista dalla legge; per gli altri è, invece, fondata sull’analogia, in considerazione della tipologia che accomuna gli atti della esperienza giuridica, classificabili come «precetti dell’autonomia privata rivolti a uno scopo pratico», con riguardo alle regole che ne governano la significanza (giuridica). Si ritiene, dunque, che ai canoni generali di interpretazione siano sottoposti tutti i negozi giuridici, con le limitazioni e le peculiarità (talvolta espressamente previste dalla legge, talvolta implicite) che derivano dalla applicazione del principio dell’affidamento. La ricerca del significato delle dichiarazioni plurilaterali e unilaterali recettizie trova un limite nell’affidamento del destinatario o nell’autoresponsabilità del dichiarante; nelle dichiarazioni non recettizie, più ampia e profonda è la ricerca dell’intento del dichiarante, e quindi la rilevanza di indici di significanza soggettivi.

Modelli paradigmatici di questa concezione sono l’interpretazione dei contratti e l’interpretazione del testamento: la prima riassume le regole o i canoni fondamentali applicabili a tutti i negozi giuridici, con le limitazioni imposte dalla recettizietà delle dichiarazioni; la seconda pone in evidenza le deroghe a tale disciplina, conseguenti dalla specie della dichiarazione, non recettizia, e quindi caratterizzata dal rilievo determinante dell’intento soggettivo dell’autore di essa. Non tutte le norme dettate dagli art. 1362 ss. c.c. sono, quindi, applicabili al testamento. Attraverso un giudizio di «compatibilità» vengono escluse quelle che, a tutela dell’affidamento, limitano la rilevanza della «volontà» del disponente (oltre a quelle che contemplano speciali situazioni).

A questo indirizzo si attiene, costantemente, la giurisprudenza della Corte di cassazione. E ribadita, in linea di principio e con insegnamento consolidato, l’applicabilità ai testamenti del precetto dell’art. 1362 c.c., pur nella ricerca dell’intento «vero» del dichiarante: «badando al significato specifico e concreto delle singole espressioni», «tenendo presente, nei casi dubbi, il complesso delle disposizioni in rapporto alla mentalità, alla cultura e all’ambiente di vita del testatore», mentre nessuna rilevanza va attribuita al comportamento dei destinatari. Il significato da ricercare non è quello, «comune alle parti», e quindi, in certo senso, obiettivo, proprio delle dichiarazioni contrattuali, ma quello aderente alla mens del disponente; al significato «medio-corrente» (cosiddetto significato «letterale»), infine, si può aver riguardo solo quando il significato «individuale» non consente di dissipare l’oscurità o l’ambiguità della dichiarazione o delle clausole.

Sempre riferendosi a questo indice «soggettivo» di significanza, sono applicabili al testamento anche le norme sussidiarie di interpretazione storica, di cui agli art. 1363, 1364, 1365 c.c. .

Quando l’ambiguità o l’oscurità della dichiarazione non può essere rimossa dall’interpretazione soggettiva, si fa ricorso a talune delle norme di interpretazione oggettiva: è escluso, invece, il ricorso agli strumenti dell’integrazione o della conversione oggettiva, e cioè la produzione di effetti di un atto di disposizione o di una clausola invalidi o inesistenti, per forza di legge.

Notevole rilevanza viene riconosciuta al canone ermeneutico posto dall’art. 1367 c.c. (principio di conservazione); nei testamenti è particolarmente «imperiosa» l’esigenza di assicurare effetti alla volontà del disponente. In una clausola o in un testamento ambigui, rimasta sterile l’interpretazione storica, va, dunque, preferita l’interpretazione che consente di evitare la nullità, rispetto a quella che a tale nullità conduce. Malgrado una contraria opinione dottrinale, la giurisprudenza non sembra ritenere, in caso di dubbio tra due significati ugualmente utili, preferibile quello che assicura la «massima utilità economica» del testamento o della clausola. La giurisprudenza pone [così] in luce i pericoli conseguenti a una eccessiva estensione del principio, nella sua astratta formulazione. Di «massimo risultato utile» si può parlare, ma già in termini di concreta relatività, a proposito dei contratti, nei quali la struttura della fattispecie e le eventuali deroghe espresse individuano anche l’interesse perseguito dalle parti. Il «massimo risultato utile» è, dunque, quello che corrisponde alla pienezza della soddisfazione di tale interesse, individuato attraverso gli effetti e quindi la funzione del contratto. Non è lo stesso nei testamenti, nell’interpretazione dei quali l’interesse dei destinatari non rileva e la «utilità» perseguita è quella che, in difetto di una sicura ricostruzione storica o soggettiva dell’intento, appare più prossima alla ratio che ispira la dichiarazione nel suo complesso (e che non è riferibile ad un’astratta funzionalità del negozio, obiettivamente considerato).

Escluso, per l’indubbia specificità del suo àmbito di applicazione, il ricorso alla norma dell’art. 1370 c.c., divergenze dottrinali e scarsi riferimenti giurisprudenziali lasciano dubbi quanto all’impiego degli art. 1368, 1369 e 1371 c.c.

La giurisprudenza ricorre agli usi e alle pratiche linguistici e semantici nell’interpretazione del testamento soprattutto nell’àmbito della ricerca soggettiva o storica (art. 1362 comma 2), ma non esclude l’applicazione del canone posto dall’art. 1368 c.c. . Essa, infatti, anche con riguardo alla dichiarazione testamentaria, presuppone un significato «letterale» o «chiaro» della dichiarazione, e cioè un significato aderente a quello che ai segni impiegati attribuisce, in un dato periodo, la funzione sociale del linguaggio: a questo significato deroga, per giungere allo specifico e peculiare «linguaggio del dichiarante», ma a questo significato ritorna, se la deroga individuale e specifica non appare «certa», o almeno affidante (e «motivabile»). Nel caso di oscurità o ambiguità della dichiarazione, non superata dal ricorso all’interpretazione soggettiva, l’art. 1368 c.c. può, quindi, essere utilmente impiegato.

Anche l’art. 1369 c.c., e cioè l’adozione del significato «più aderente al senso e alla natura del negozio» è ritenuto applicabile al testamento dalla Cassazione, in una prospettiva che si avvicina molto, se non si confonde addirittura, con quella dell’applicazione del principio di conservazione. Dissente un’autorevole dottrina, che ravvisa nella norma un’applicazione del principio dell’affidamento e che invita a non confondere con la mera forma del testamento i diversi negozi (ad esempio: obblighi o divieti di alienazione; remissione di debiti; assunzioni di obblighi altrui; costituzione di diritti personali e reali) che possono esservi contenuti.

Escluso, invece, il ricorso agli art. 1371 (dopo qualche oscillazione) e, soprattutto, 1366 c.c. . Quanto al primo, esso si riferisce specificamente a concrete fattispecie contrattuali: né sarebbe legittimo impiegarlo per risolvere un conflitto di interessi (ad esempio: se debba prevalere l’interesse dell’erede, rispetto a quello del legatario), che non trova nella struttura negoziale i criteri di prevalenza o soggezione. Quanto al secondo, esclusa l’efficacia integrativa, o «correttiva» della norma, si risolve nell’attribuzione alla dichiarazione del significato aderente alle esigenze di lealtà e chiarezza, e quindi costituisce la più rilevante e immediata applicazione del principio dell’affidamento, che non rileva, come s’è visto, nell’interpretazione del testamento.

In sintesi: applicazione peculiare (ricerca dell’intento individuale) delle norme di interpretazione soggettiva; applicazione di talune norme di interpretazione obiettiva nella prospettiva, soprattutto, della conservazione degli effetti del negozio mortis causa e della coerenza e adeguatezza del significato della dichiarazione oscura o ambigua, anche dopo l’applicazione delle norme di interpretazione storica, rispetto a quello «medio-corrente» e in certa misura «tipizzato» della fattispecie.

Corte di Cassazione – sez. II civile – sentenza 8 ottobre 2008 nr. 24813

Non ricorre un patto successorio vietato ex art. 458 e 589 c.c. nelle disposizioni testamentarie di due soggetti dirette a costituire un’unica fondazione e a nominarla erede universale, in quanto l’interesse perseguito dai testatori è di natura esclusivamente morale e non è ravvisabile il perseguimento di un vantaggio patrimoniale reciproco.

Diritto – (omissis) 7. – Con il primo motivo del ricorso principale, si lamenta violazione e falsa applicazione delle norme in materia di applicabilità dell’art. 17 c.c., ed insufficiente motivazione circa l’applicabilità della predetta norma al caso di specie. 

L’abrogazione, intervenuta nelle more del giudizio, dell’art. 17 c.c., che imponeva l’autorizzazione governativa per l’accettazione di eredità o donazioni o per il conseguimento di legati da parte della persona giuridica – per effetto della L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 13, nel quadro dello snellimento dell’attività amministrativa, non avrebbe carattere retroattivo, limitandosi il richiamato art. 13, a dare la possibilità di applicazione del nuovo assetto normativo a quelle procedure per l’ottenimento dell’autorizzazione ancora in corso alla data di entrata in vigore della legge. Nella specie, pertanto, troverebbe applicazione l’art. 17 c.c., in quanto i termini per l’espletamento dell’iter autorizzativo erano già decorsi alla data di entrata in vigore della disciplina abrogatrice.

Erroneamente, pertanto, la Corte di merito avrebbe ritenuto non più necessaria l’autorizzazione regionale.

8.1. La doglianza risulta infondata, alla stregua del rilievo che la L. n. 127 del 1997, art. 13, comma 2, invocato dai ricorrenti, prevede – nel testo sostituito dalla L. 22 giugno 2000, n. 192, art. 1, che “le disposizioni di cui al comma 1, si applicano anche alle acquisizioni deliberate o verificatesi in data anteriore a quella di entrata in vigore della presente legge”. Resta, con ciò, dimostrato il carattere retroattivo della disposizione abrogatrice della norma codicistica.

8.2. – Nè siffatta conclusione risulta posta in dubbio per effetto del richiamo alla sentenza di questa Corte n. 4779 del 2007, che ha escluso l’applicabilità della normativa di cui alla L. n. 127 del 2007, ad un rapporto già definito: invero, trattavasi, nel caso sottoposto in quella occasione all’esame della Corte, di un’autorizzazione già intervenuta prima della entrata in vigore della legge richiamata, e dalla quale era stato fatto decorrere il termine per la redazione dell’inventario, termine rispettato dall’ente autorizzato all’accettazione che su detto termine aveva fatto affidamento.

Correttamente, pertanto, nella specie, in cui nessuna autorizzazione era intervenuta all’epoca della entrata in vigore della L. n. 127 del 1997, la Corte triestina ha, invece, escluso la necessità di tale provvedimento anche con riferimento all’acquisizione di cui si tratta, anteriore a quella epoca, per la non configurabilità di un rapporto già definito con il compimento di una procedura autorizzatoria.

9. – Con la seconda censura, si deduce violazione e falsa applicazione delle norme in materia di accettazione con beneficio di inventario e di decadenza dal diritto di accettare, e contraddittoria motivazione relativa. Avrebbe errato la Corte nell’escludere l’applicabilità delle norme sull’accettazione beneficiata di eredità agli enti che vengono costituiti e dotati del patrimonio con lo stesso atto testamentario, attesa la inesistenza, in tale ipotesi, di quel pericolo di confusione tra patrimonio dell’ereditando e beni ereditari che l’accettazione con beneficio di inventario intende scongiurare. Osservano i ricorrenti che l’art. 473 c.c., prevede espressamente l’obbligo della redazione dell’inventario con riguardo all’accettazione delle eredità devolute alle persone giuridiche o ad associazioni, fondazioni ed enti non riconosciuti. Tale obbligo non subirebbe eccezioni con riferimento al caso di fondazione costituita con testamento, dovendosi comunque distinguere un negozio di costituzione, avente ad oggetto la erezione dell’ente, ed uno di dotazione patrimoniale, relativo al conferimento all’ente stesso delle risorse necessarie al raggiungimento dello scopo. Del resto, la redazione di un inventario costituirebbe elemento essenziale per il riconoscimento dell’ente, dovendo conoscere l’autorità tutoria la consistenza patrimoniale dello stesso. La procedura stabilita dalla legge avrebbe, poi, lo scopo di consentire un reale controllo sui patrimoni che vengono acquisiti dalle persone giuridiche onde evitare il formarsi di ingenti patrimoni (la c.d. manomorta), sottratti al circuito economico. Particolare rilievo assumerebbero le norme sull’accettazione beneficiata alla luce della intervenuta abrogazione dell’art. 17 c.c., essendo venuto a mancare il controllo dell’autorità pubblica: solo all’esito della redazione dell’inventario, potrebbe essere verificato se la istituita fondazione sia o meno dotata di un patrimoni, avuto riguardo alla possibile coesistenza di creditori del defunto e dell’erede. Infine, la mancata previsione dell’obbligo di accettazione con beneficio di inventario in caso di istituzione di fondazione con testamento renderebbe sostanzialmente impossibile la rinuncia all’eredità nel caso di eccessivo indebitamento del de cuius. Conseguirebbe a ciò, nella specie, la decadenza della Fondazione Coronini Cronberg dal diritto di accettare l’eredità di cui si tratta, non potendo la inosservanza dei termini perentori di cui all’art. 485 c.c., da parte di una persona giuridica comportare, come per le persone fisiche, la decadenza dal beneficio dell’inventario e l’accettazione pura e semplice, ma piuttosto la decadenza dal diritto ad accettare l’eredità, essendo la persona giuridica incapace di succedere puramente e semplicemente. Ne conseguirebbe, in definitiva, il diritto dei ricorrenti ad ottenere la restituzione del patrimonio ereditario. La illustrazione del motivo di gravame si conclude con la richiesta di accertamento incidentale della inefficacia di tutti gli atti amministrativi, di volontaria giurisdizione e di ogni altro tipo posti in essere nel corso della procedura di riconoscimento e di erezione della fondazione.

10.1. – La doglianza si appalesa infondata.

10.2. – Il vigente ordinamento giuscivilistico prevede espressamente l’ammissibilità e, quindi, l’efficacia e la liceità di “testamenti con i quali si dispongono fondazioni o si fanno donazioni o lasciti in favore di enti da istituire” (art. 3 disp. att. c.p.c., comma 1).

Alla luce del dato normativo in questione, si rivela corretto e meritevole di conferma l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità per il quale destinatari delle disposizioni testamentarie possono essere anche enti non esistenti di fatto e da istituire secondo le prescrizioni del testatore, eventualmente, con le modalità da lui indicate da un terzo (cfr., espressamente in termini, le risalenti Cass., sentenze n. 2850 del 1969, n. 1427 del 1975, n. 243 del 1995, n. 1806 del 1997).

10.3. – La questione sottoposta all’esame della Corte riguarda, in particolare, la assoggettabilità alle norme in materia successoria, ed in particolare, agli artt. 473 e 485 c.c., relative rispettivamente all’obbligo di accettazione con beneficio di inventario delle eredità devolute alle persone giuridiche, ed al conseguente obbligo, in tali ipotesi, di redazione dell’inventario entro tre mesi – alla fattispecie delle fondazioni costituite per testamento.

Alla questione la Corte di merito ha dato risposta negativa, avuto essenzialmente riguardo alla ratio della disciplina in esame ed alla superfluità della previsione dell’accettazione con beneficio di inventario per dette fondazioni, con particolare riferimento all’assenza di rischi connessi alla confusione del patrimonio dell’erede con quello del de cuius.

10.4. – Ritiene il Collegio che tale soluzione resista alle censure di cui i ricorrenti la hanno fatta oggetto.

La netta bipartizione, operata nella dottrina e nella giurisprudenza risalenti, tra l’atto di fondazione, diretto alla creazione di un nuovo soggetto di diritto, e l’atto di dotazione patrimoniale in favore dello stesso, costituente il contenuto tipico del testamento, ha lasciato spazio, nelle elaborazioni successive, ad una diversa ricostruzione del fenomeno, caratterizzata da una sostanziale inscindibilità fra i due momenti: sicchè, come già affermato da Cass., sent. n. 2958 del 1967, quando in un testamento l’attribuzione di beni immobili ad una costituenda fondazione esaurisce tutto il legato, questo deve considerarsi lo strumento necessario per l’attuazione del fine e perciò inscindibilmente connesso col negozio di fondazione e privo di una propria autonomia.

Così ricondotto ad unità l’atto di fondazione, che si compone attraverso una compenetrazione dei due momenti, quello della volontà di erezione dell’ente e quello dell’attribuzione patrimoniale – dell’atto di costituzione e di quello proprio di fondazione, in cui trova causa il primo, e che può dirsi realizzare un contenuto atipico del testamento, deve rilevarsi che esso presenta peraltro la caratteristica, che ha in comune con la istituzione di erede e con il legato, di costituire un atto a titolo gratuito, con la conseguenza della sua assoggettabilità alle norme relative alla riduzione delle disposizioni lesive della legittima, ed a quelle relative all’azione di separazione dei beni spettante ai creditori del de cuius a norma dell’art. 512 c.c., ma non a quelle sull’accettazione dell’eredità con beneficio di inventario, non versandosi in materia di istituzione di erede o di legato.

10.5. – A non dissimili conclusioni si perviene, del resto, ove si consideri la finalità dell’istituto dell’accettazione con beneficio di inventario, che è quella di evitare la confusione tra il patrimonio del de cuius e quello dell’erede. In tal modo, si consegue, per un verso, il risultato di non onerare l’erede del pagamento dei debiti ereditari oltre il valore del patrimonio acquisito con la chiamata all’eredità; per l’altro, di garantire i creditori del de cuius di essere soddisfatti a preferenza rispetto a quelli dell’erede. Ebbene, nel caso di fondazione costituita per atto testamentario, non disponendo l’ente, in quanto ancora inesistente prima di detto atto, di un proprio patrimonio personale, separato da quello del defunto, non si pone in alcun modo la necessità di evitare la confusione dei patrimoni.

Nè, per quanto si è già visto, gli eredi del de cuius sono privi della possibilità di chiedere la separazione dei beni, in tal modo vanificando ogni possibile pregiudizio per loro derivante dalla mancata previsione del beneficio dell’inventario.

11. – Con il terzo motivo, si deduce violazione e falsa applicazione delle norme in materia di nullità dei testamenti e patto successorio. Le schede testamentarie dei due fratelli C. C. erano, secondo i ricorrenti, nulle in quanto esecutive di un patto successorio istitutivo, come emergerebbe dalla sostanziale identità delle stesse (redatte a distanza di venti giorni l’una dall’altra) anche sul piano lessicale, e tali da far escludere, avuto riguardo alla reciproca nomina dei due testatori quali esecutori testamentari ed amministratori l’uno dell’altro, una spontaneità e libertà degli stessi nell’effettuare le proprie scelte. La circostanza sarebbe stata, poi, confermata da un teste che aveva riconosciuto come vera la circostanza secondo la quale i due fratelli si sarebbero accordati in vita per disporre in modo analogo del loro patrimonio. Risulterebbe, pertanto, raggiunta la prova sia della configurabilità, nella specie, di un patto successorio, sia che i fratelli C.C. avessero dato attuazione a tale accordo, ritenendolo vincolante, e così limitando la propria libertà di testare, con conseguente nullità dei due testamenti: nullità che deriverebbe altresì dall’applicazione, nella specie, dell’art. 589 c.c., relativa ai testamenti congiuntivi e reciproci.

12.1. – La doglianza non può trovare accoglimento.

12.2. – La Corte di merito richiama quell’orientamento, per la verità, alquanto risalente, della giurisprudenza di legittimità, secondo il quale il patto successorio, nella forma di patto istitutivo, consiste in una convenzione obbligatoria in astratto suscettibile di coazione giuridica ad adempiere, ma nulla (soltanto) per il divieto posto dall’art. 458 c.c., di cui la successiva disposizione testamentaria costituisca l’adempimento, e, pertanto, non ricorre quando nella scheda testamentaria siano inserite locuzioni generiche, rivelatrici di impegni di carattere affettivo e morale (come quella di accordi familiari o patti pregressi) in mancanza di prova degli elementi essenziali del patto, e cioè, delle parti tra le quali questo è intercorso, della controprestazione costituente il corrispettivo della istituzione, e della idoneità giuridica del vincolo a determinare, indipendentemente dalla nullità ex lege, la volontà del testatore alla istituzione medesima.

12.3. – Nella specie, il Giudice di secondo grado, con apprezzamento non sindacabile nella presente sede, in quanto motivato in modo congruo e non illogico, ha escluso sia il carattere di reciprocità dei due atti testamentari, nel senso che gli stessi siano diretti a reciproco vantaggio dei rispettivi autori, sia che costoro si siano obbligati giuridicamente, ravvisando, piuttosto, nelle volontà dei due fratelli come trasposte nelle rispettive schede testamentarie, un impegno morale a destinare il patrimonio familiare a scopi di pubblica utilità: impegno liberamente assunto quale espressione di una precisa volontà in tal senso da entrambi coltivata.

12.4. – Al riguardo, anche la dottrina appare orientata ad escludere la configurabilità di un patto successorio in presenza di un impegno di carattere essenzialmente morale. Ed è crescente l’interesse verso gli enti non profit quali fondazioni in funzione di alternativa al testamento.

Del resto, è innegabile, negli ultimi anni, una progressiva erosione, sul piano dottrinale e normativo, della portata del divieto dei patti successori. Si tratta di una tendenza che si è evidenziata in modo particolare – salvi i diritti dei legittimari – con il recepimento nella normativa nazionale dell’istituto di common law del trust, e di altri schemi contrattuali – massimamente con la disciplina delle gestioni fiduciarie da parte delle S.I.M. ed altri congegni con riguardo alla trasmissione di quote di partecipazione sociale – finalizzati al rinvenimento di strumenti negoziali idonei a soddisfare le esigenze economiche dei processi produttivi, sottraendo all’applicazione delle regole tradizionali della disciplina successoria la scelta dei successori ritenuti idonei a garantire la funzionalità dell’impresa (si pensi, in particolare, all’art. 768 bis c.c. e ss., introdotti dalla L. 14 febbraio 2006, n. 55, recante “Modifiche al codice civile in materia di patto di famiglia”).

Nè la giurisprudenza è rimasta insensibile a tale evoluzione: già nel 1994 questa Corte si era espressa nel senso che la clausola statutaria che attribuisce ai soci superstiti di una società di capitali, in caso di morte di uno di essi, il diritto di acquistare – entro un determinato periodo di tempo e secondo un valore da determinarsi secondo criteri prestabiliti – dagli eredi del de cuius le azioni già appartenute a quest’ultimo e pervenute iure successionis agli eredi medesimi, non viola il divieto di patti successori di cui all’art. 458 c.c., in quanto il vincolo che ne deriva a carico reciprocamente dei soci è destinato a produrre effetti solo dopo il verificarsi della vicenda successoria e dopo il trasferimento (per legge o per testamento) delle azioni agli eredi, con la conseguenza che la morte di uno dei soci costituisce soltanto il momento a decorrere dal quale può essere esercitata l’opzione per l’acquisto suddetta, senza che ne risulti incisa la disciplina legale della delazione ereditaria o che si configurino gli estremi di un patto di consolidazione delle azioni fra soci, caratterizzandosi, invece, la clausola soltanto come atto inter vivos, non contrastante, in quanto tale, neanche con la norma dell’art. 2355 c.c., comma 3, che legittima disposizioni statutarie intese a sottoporre a particolari condizioni l’alienazione di azioni nominative (Cass., sentenza n. 3609 del 1994).

E, con riferimento alla clausola cosiddetta di continuazione automatica prevista nell’atto costitutivo di società in accomandita semplice – in forza della quale gli eredi del socio accomandante defunto subentrano, per intero, nella posizione giuridica del loro dante causa entro la compagine sociale, a prescindere da ogni loro manifestazione di volontà, questa Corte ha affermato che essa non contrasta nè con la regola stabilita dall’art. 2322 c.c., comma 1, che espressamente prevede la trasmissibilità per causa di morte della quota di partecipazione del socio accomandante, nè con l’art. 458 c.c., del quale viene sottolineato il carattere di norma eccezionale, non suscettibile di applicazione analogica – che vieta i patti successori, per non essere essa riconducibile allo schema tipico del patto successorio (Cass., sentenza n. 12906 del 1995). (omissis)

Corte Costituzionale – sentenza del 12 settembre 2019 n. 212.

Ogniqualvolta la legge prevede un limite minimo edittale, a questo potranno essere ricondotti una pluralità di fatti e situazioni concrete che, secondo dati di comune esperienza, sul piano fenomenico necessariamente ammettono una molteplicità di variabili; ciò è tanto più evidente ove le condotte vietate abbiano a oggetto beni “dosabili”.

Una “quota di fissità” della sanzione è dunque connaturale a qualsiasi minimo edittale e, in questa prospettiva, non sarebbe ragionevole pretendere che la conformità al paradigma dell’eguaglianza ex art. 3 Cost. debba essere indefettibilmente verificata su una base meramente naturalistica.

Del resto, anche con riguardo a sanzioni amministrative propriamente fisse la Corte Costituzionale ha in passato riconosciuto la legittima esplicazione, nel limite della non manifesta irragionevolezza, della discrezionalità di cui gode il legislatore nell’individuazione delle condotte punibili e dei relativi trattamenti sanzionatori. È stata così esclusa l’incostituzionalità della sanzione della decurtazione dalla patente di cinque punti in caso di mancato uso della cintura di sicurezza, «che [secondo il giudice a quo contrastava] con il principio di necessaria gradualità della pena, essendosi sempre ammesso, anche in sede penale, che un trattamento sanzionatorio in misura fissa non è di per sé contrario al principio di ragionevolezza».

Tali considerazioni non escludono che previsioni sanzionatorie rigide che colpiscono in egual modo, e quindi equiparano, fatti in qualche misura differenti, debbano rispondere al principio di ragionevolezza, dovendo tale omologazione trovare un’adeguata giustificazione: la giurisprudenza costituzionale più recente ha infatti precisato come il principio, in origine enunciato con riferimento alle sanzioni penali, «di proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità dell’illecito sia applicabile anche alla generalità delle sanzioni amministrative».

composta dai signori: Presidente: Giorgio LATTANZI; Giudici : Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Luca ANTONINI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, della legge 25 novembre 1971, n. 1096 (Disciplina dell’attività sementiera), come sostituito dall’art. 3, comma 2, lettera c), della legge 3 febbraio 2011, n. 4 (Disposizioni in materia di etichettatura e di qualità dei prodotti alimentari), promosso dal Giudice di pace di Pisa nel procedimento vertente tra C. P., in proprio e nella qualità di titolare della ditta Toscoagrigarden di C. P., e il Ministero delle politiche agricole e forestali – Dipartimento dell’Ispettorato Centrale della tutela, della qualità e della repressione delle frodi dei prodotti agroalimentari – Ufficio Toscana e Umbria, con ordinanza del 17 ottobre 2018, iscritta al n. 13 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 7, prima serie speciale, dell’anno 2019.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 3 luglio 2019 il Giudice relatore Luca Antonini.

Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza emessa il 17 ottobre 2018, il Giudice di pace di Pisa ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 27, secondo comma (recte: terzo comma), e 97 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, della legge 25 novembre 1971, n. 1096 (Disciplina dell’attività sementiera), come sostituito dall’art. 3, comma 2, lettera c), della legge 3 febbraio 2011, n. 4 (Disposizioni in materia di etichettatura e di qualità dei prodotti alimentari), nella parte in cui prevede una sanzione amministrativa minima di ammontare pari a euro 4.000,00.

1.1.– La norma censurata dispone che, «[s]alvo che il fatto costituisca reato, a chiunque vende, pone in vendita o mette altrimenti in commercio prodotti sementieri non rispondenti ai requisiti stabiliti, o non rispondenti a quelli indicati sulla merce, o pone in vendita miscugli in casi non consentiti, ovvero pone in commercio prodotti importati in confezioni non originali o riconfezionati senza l’osservanza delle disposizioni di cui agli ultimi tre commi dell’articolo 17, si applica la sanzione amministrativa consistente nel pagamento di una somma stabilita in misura proporzionale di euro 40 per ogni quintale o frazione di quintale di prodotti sementieri e comunque per un importo non inferiore a euro 4.000».

2.– Le questioni sono sorte nel corso di un giudizio di opposizione a ordinanza-ingiunzione promosso dal titolare di un’impresa individuale nei confronti del Ministero delle politiche agricole e forestali – Dipartimento dell’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione delle frodi dei prodotti agroalimentari – Ufficio Toscana e Umbria.

Secondo quanto riferito dal giudice a quo, all’opponente è stato contestato di avere immesso in commercio sementi di erba medica con una percentuale di germinabilità inferiore a quella minima prevista dal combinato disposto degli artt. 14 della legge n. 1096 del 1971 e 12 del decreto del Presidente della Repubblica 8 ottobre 1973, n. 1065 (Regolamento di esecuzione della legge 25 novembre 1971, n. 1096, concernente la disciplina della produzione e del commercio delle sementi).

A seguito di tale contestazione, è stata irrogata la sanzione amministrativa di euro 4.000,00, pari al minimo edittale previsto dalla norma denunciata.

3.– Osserva il rimettente che la condotta contestata all’opponente riguarda l’immissione in commercio di 25 chilogrammi di sementi, con la conseguenza che, poiché l’ammontare della sanzione per tale ipotesi prevista dalla norma censurata è uguale a quello che sarebbe stato determinato ove la medesima condotta avesse avuto a oggetto 100 quintali di sementi, le questioni di legittimità costituzionale sarebbero rilevanti.

3.1.– Nel merito, il giudice a quo ritiene che l’art. 33, comma 1, della legge n. 1096 del 1971, come sostituito dall’art. 3, comma 2, lettera c), della legge n. 4 del 2011, si ponga in contrasto, laddove stabilisce una sanzione pecuniaria di importo minimo pari a euro 4.000,00, con i principi di adeguatezza, proporzionalità e ragionevolezza.

Al riguardo, egli anzitutto rileva che, poiché il criterio di commisurazione adottato dalla norma oggetto dell’odierno incidente di costituzionalità è pari a euro 40,00 per ogni quintale, in caso di prodotti dal peso complessivo sino a 100 quintali il suddetto minimo edittale non è correlato alla concreta quantità di sementi commercializzate, così traducendosi in una sanzione sostanzialmente fissa.

Fatta tale premessa, in ordine alla non manifesta infondatezza sostiene che la disposizione denunciata violerebbe, in primo luogo, l’art. 3 Cost., segnatamente sotto i profili della ragionevolezza e della uguaglianza.

Il vulnus al canone della ragionevolezza deriverebbe, in particolare, dalla intrinseca contraddittorietà della norma: la sua finalità, a parere del rimettente ravvisabile nell’esigenza di «parametrare la sanzione alla gravità della violazione, da calcolarsi matematicamente su base quantitativa», sarebbe difatti tradita dalla previsione di una sanzione non graduabile, peraltro di ammontare largamente superiore rispetto all’importo contemplato per il calcolo proporzionale.

Sotto il secondo profilo, invece, dalla disposizione censurata discenderebbe una ingiustificata disparità di trattamento, giacché il minimo edittale da essa stabilito si risolverebbe in una sanzione sostanzialmente fissa e non consentirebbe, di conseguenza, l’adozione di trattamenti sanzionatori diversificati in ragione delle differenti quantità di sementi oggetto delle condotte di commercializzazione vietate: verrebbe, in tal modo, riservato lo stesso trattamento sanzionatorio a fatti eterogenei.

3.2.– Sarebbe altresì violato l’art. 27, terzo comma, Cost., in relazione alla finalità rieducativa della pena.

Tale finalità, che secondo l’assunto del giudice a quo dovrebbe connotare anche le sanzioni amministrative, sarebbe difatti frustrata dall’impianto sanzionatorio dettato dalla norma denunciata, dal momento che esso indurrebbe, al contrario, a commettere violazioni più gravi e, per altro verso, finirebbe per sovvertire il meccanismo proporzionale stabilito dalla norma stessa.

3.3.– Dai rilievi che precedono deriverebbe, inoltre, la violazione dell’art. 97 Cost., «nella parte in cui sancisce il principio di ragionevolezza nell’attività amministrativa».

4.– Poiché non sarebbe consentito al giudice ridurre l’ammontare della sanzione a un importo inferiore al minimo edittale, il rimettente reputa, infine, impraticabile una interpretazione costituzionalmente orientata della norma censurata, ritenendo pertanto necessaria la pronuncia ablativa richiesta.

5.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili e, comunque, infondate.

5.1.– L’eccepita inammissibilità deriverebbe, anzitutto, dalla considerazione che le questioni sollevate riguardano la materia della quantificazione delle sanzioni amministrative, nella quale il legislatore gode di ampia discrezionalità, salva la manifesta violazione del canone della ragionevolezza. Nel caso di specie, peraltro, gli interessi tutelati dalla disposizione sarebbero particolarmente rilevanti, dal momento che la rispondenza dei prodotti sementieri ai requisiti prescritti dalla legge inciderebbe anche sui beni della salute e dell’ambiente: di qui la necessità, funzionale a garantire l’effettività della risposta sanzionatoria, di prevedere una sanzione minima non irrisoria.

5.1.1.– In secondo luogo, il giudice a quo, nel dolersi della violazione del principio di ragionevolezza, avrebbe omesso, ad avviso dell’Avvocatura, di «individuare il parametro di riferimento cui eventualmente commisurare la fattispecie in esame».

5.2.– Nel merito, prendendo le mosse dalla censura afferente alla lesione dell’art. 3 Cost., la difesa dello Stato ritiene che la questione sia infondata alla luce del principio, enunciato in relazione ai criteri di ragionevolezza e proporzionalità, secondo cui «la determinazione delle condotte punibili e delle relative sanzioni, siano esse penali o amministrative, rientra nella più ampia discrezionalità legislativa, non spettando alla Corte rimodulare le scelte punitive del legislatore né stabilire la quantificazione delle sanzioni» (viene richiamata l’ordinanza n. 33 del 2001).

La previsione del limite minimo, del resto, sarebbe giustificata dalla necessaria finalità dissuasiva della norma sottoposta all’odierno scrutinio, la cui realizzazione non sarebbe assicurata da una sanzione strutturata esclusivamente nella misura proporzionale di euro 40,00 per quintale o frazione di quintale di prodotto sementiero.

5.3.– Sarebbe, infine, priva di fondamento anche la censura prospettata in riferimento all’art. 27, terzo comma, Cost., giacché sulla valutazione del disvalore della condotta sanzionabile, asseritamente consistente nella importazione di prodotti sementieri, non influirebbe il dato quantitativo, se non per la misura eccedente il limite stabilito dalla disposizione denunciata.

Considerato in diritto

1.– Il Giudice di pace di Pisa dubita – in riferimento agli artt. 3, 27, secondo comma (recte: terzo comma), e 97 della Costituzione – della legittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, della legge 25 novembre 1971, n. 1096 (Disciplina dell’attività sementiera), come sostituito dall’art. 3, comma 2, lettera c), della legge 3 febbraio 2011, n. 4 (Disposizioni in materia di etichettatura e di qualità dei prodotti alimentari), nella parte in cui prevede una sanzione amministrativa minima di ammontare pari a euro 4.000,00.

1.1.– La norma dispone che, «[s]alvo che il fatto costituisca reato, a chiunque vende, pone in vendita o mette altrimenti in commercio prodotti sementieri non rispondenti ai requisiti stabiliti, o non rispondenti a quelli indicati sulla merce, o pone in vendita miscugli in casi non consentiti ovvero pone in commercio prodotti importati in confezioni non originali o riconfezionati senza l’osservanza delle disposizioni di cui agli ultimi tre commi dell’articolo 17, si applica la sanzione amministrativa consistente nel pagamento di una somma stabilita in misura proporzionale di euro 40 per ogni quintale o frazione di quintale di prodotti sementieri e comunque per un importo non inferiore a euro 4.000».

2.– Il vulnus all’art. 3 Cost. sarebbe apprezzabile, in particolare, sotto i profili della irragionevolezza intrinseca e della disparità di trattamento.

Per un verso, infatti, la norma denunciata sarebbe intimamente contraddittoria in quanto perseguirebbe la sola finalità di modulare la sanzione secondo un criterio esclusivamente proporzionale, e precisamente sulla base della quantità dei prodotti commercializzati, sicché sarebbe poi incoerente la previsione di un minimo edittale disancorato dal peso delle merci oggetto delle condotte vietate.

Sotto altro profilo, tale minimo si tradurrebbe, per le ipotesi di commercializzazione di prodotti sino a 100 quintali, in una sanzione sostanzialmente fissa, che conseguentemente colpirebbe allo stesso modo fatti connotati da un diverso disvalore perché aventi a oggetto differenti quantità di sementi: di qui la dedotta violazione del principio di uguaglianza.

Il limite minimo previsto dalla norma oggetto del presente incidente di costituzionalità violerebbe, inoltre, l’art. 27, terzo comma, Cost., compromettendo la funzione rieducativa che dovrebbe caratterizzare anche le sanzioni amministrative.

Sarebbe, infine, leso l’art. 97 Cost., «nella parte in cui sancisce il principio di ragionevolezza nell’attività amministrativa».

3.– Va preliminarmente disattesa l’eccezione d’inammissibilità sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato in considerazione della discrezionalità di cui gode il legislatore in sede di quantificazione dei trattamenti sanzionatori.

Se è, infatti, vero che la valutazione della congruità delle sanzioni rientra nella discrezionalità legislativa, ciò tuttavia non preclude l’intervento di questa Corte «laddove le scelte sanzionatorie adottate dal legislatore si [rivelino] manifestamente arbitrarie o irragionevoli […]» (sentenza n. 115 del 2019).

Deve pertanto essere riservato al merito il vaglio in ordine alla sussistenza, o meno, della dedotta irragionevolezza del trattamento sanzionatorio sottoposto alla cognizione di questa Corte. L’Avvocatura stessa, del resto, nel prospettare l’inammissibilità, finisce per contestare la fondatezza delle argomentazioni del rimettente, adducendo considerazioni – segnatamente afferenti alla rilevanza degli interessi tutelati dalla norma denunciata e alla conseguente necessità di prevedere una sanzione non irrisoria – che attengono al merito delle questioni sollevate.

3.1.– È parimenti infondata l’ulteriore eccezione di inammissibilità, formulata dall’Avvocatura sulla scorta della omessa individuazione, da parte del giudice a quo, del «parametro di riferimento cui eventualmente commisurare la fattispecie in esame».

Non è chiaro se la difesa dello Stato intenda riferirsi alla mancata indicazione del tertium comparationis al fine della valutazione nel merito del dedotto vulnus all’art. 3 Cost. oppure alla mancata individuazione, all’interno dell’ordinamento, di una previsione sanzionatoria idonea a fungere da punto di riferimento nel colmare la lacuna consequenziale alla eventuale declaratoria di incostituzionalità della norma.

Da ambedue le prospettive, l’eccezione è, in ogni caso, priva di pregio.

Per un verso, infatti, si deve osservare che il dedotto difetto di ragionevolezza discenderebbe, ad avviso del giudice a quo, dalla intrinseca contraddittorietà della norma censurata e che l’asserita disparità di trattamento deriverebbe dalla equiparazione tra fatti in assunto eterogenei ma contemplati dalla medesima disposizione: sotto entrambi i profili, dunque, la violazione dell’art. 3 Cost. emergerebbe da un confronto relazionale tutto interno all’art. 33, comma 1, della legge n. 1096 del 1971, sicché non è necessario fare ricorso a un tertium a essa esterno.

Per altro verso, va rilevato che il rimettente si limita a chiedere una pronuncia caducatoria parziale, avente a oggetto il solo limite minimo della cornice edittale, all’esito della quale rimarrebbe comunque applicabile la sanzione, rinvenibile nell’ambito del perimetro segnato dalla stessa disposizione denunciata, in misura esclusivamente proporzionale: l’eventuale accoglimento delle questioni non produrrebbe quindi una lacuna normativa e non richiederebbe, di conseguenza, un intervento sostitutivo di questa Corte in ordine alla quantificazione del trattamento sanzionatorio.

4.– Nel merito, le questioni non sono fondate.

5.– La norma posta all’attenzione di questa Corte è contenuta nella legge n. 1096 del 1971, che reca la disciplina dell’attività sementiera e regola «la produzione a scopo di vendita e la vendita» stessa di prodotti sementieri, per tali intendendosi «le sementi, i tuberi, i bulbi, i rizomi e simili destinati alla riproduzione ed alla moltiplicazione naturale delle piante» (art. 1, primo e secondo comma).

Come si evince dall’esame dei lavori preparatori (e in particolare dalla relazione illustrativa al disegno di legge di iniziativa governativa, V legislatura, Atto Senato n. 784), la legge ha la finalità di fornire «agli operatori ed ai coltivatori le necessarie garanzie sul valore genetico delle sementi e dei materiali di moltiplicazione», nonché di introdurre una «disciplina dei controlli e delle certificazioni concernenti le sementi ammesse in commercio». Ciò sul presupposto che «[l]e sementi rappresentano un mezzo tecnico fondamentale per la produzione agricola ed interessano perciò, oltre i singoli che le utilizzano, anche la collettività nazionale, in quanto dal loro valore genetico e biologico dipende prevalentemente la più o meno qualificata produzione e quindi il rendimento unitario delle coltivazioni»; sicché una carente disciplina legislativa avrebbe determinato «anche sensibili difficolta` negli scambi internazionali, con inevitabile deprezzamento della […] produzione sementiera e conseguenze commerciali ed economiche che non possono sottovalutarsi».

In questa cornice si colloca, all’interno del Capo XI, rubricato «Vigilanza e sanzioni», l’art. 33, comma 1, che, nella formulazione originaria, prevedeva l’irrogazione di una multa stabilita nella misura proporzionale di lire 20.000 per ogni quintale o frazione di quintale di prodotti sementieri, ma comunque non inferiore a lire 100.000.

Successivamente, con l’art. 3, comma 2, lettera c), della legge n. 4 del 2011, il legislatore ha sensibilmente incrementato tali importi, in ciò mosso, non solo dall’evidente esigenza di parametrarli all’attualità e dall’obiettivo, espresso nell’incipit della disposizione e già desumibile dalla testé menzionata relazione illustrativa, «di valorizzare le produzioni di qualità italiane», ma anche dalla ulteriore necessità, parimenti manifestata nell’esordio della norma che reca la novella, di «rafforzare l’azione di repressione delle frodi alimentari».

La disposizione è censurata, come dianzi detto, nella parte in cui stabilisce il limite minimo edittale di euro 4.000,00.

6.– La violazione dell’art. 3 Cost. è stata prospettata, in particolare, sotto due profili.

6.1.– Sotto quello della irragionevolezza intrinseca, la lesione dell’evocato parametro costituzionale deriverebbe dalla contraddittorietà interna alla norma: la previsione di un minimo edittale disancorato dal peso dei prodotti oggetto della violazione tradirebbe, infatti, la finalità, secondo il rimettente perseguita dalla norma stessa, di modulare la gravità della condotta, e quindi della risposta sanzionatoria, in misura esclusivamente proporzionale.

6.1.1.– Il giudice a quo muove, tuttavia, da un postulato erroneo.

La tesi del rimettente si fonda, in sostanza, sull’assunto secondo cui lo scopo dell’art. 33, comma 1, della legge n. 1096 del 1971 sarebbe quello di graduare la reazione dell’ordinamento unicamente in relazione alle quantità dei prodotti sementieri oggetto delle condotte illecite. La norma sarebbe, in altri termini, finalizzata soltanto a «calcolar[e] matematicamente su base quantitativa» la gravità della violazione e, quindi, l’entità della risposta sanzionatoria, sicché non sarebbe poi coerente prevedere un limite minimo.

Tale finalità viene però desunta dalla arbitraria scomposizione della disposizione censurata e dalla valorizzazione, in chiave interpretativa, di una sola delle porzioni normative da essa espresse: quella in cui è previsto che la sanzione consiste nel pagamento di una somma stabilita «in misura proporzionale di euro 40,00 per ogni quintale o frazione di quintale di prodotti sementieri».

Una esegesi non atomistica della norma, in quanto basata sulla considerazione della sua ratio complessiva, conduce invece a un diverso risultato.

Dopo aver dettato il descritto criterio proporzionale, l’art. 33, comma 1, della legge n. 1096 del 1971 prosegue difatti precisando che l’importo della sanzione deve essere «comunque […] non inferiore a euro 4.000».

La norma è dunque strutturata in modo da prevedere una sanzione proporzionale che non può, tuttavia, essere inferiore a un limite minimo.

È pertanto evidente che essa considera le condotte di commercializzazione vietate come connotate in se stesse da un disvalore intrinseco grave, tale, come si vedrà, da meritare in ogni caso («comunque») – a prescindere quindi dalla quantità di prodotti sementieri che ne costituiscono l’oggetto – una sanzione di importo minimo.

Tale struttura sanzionatoria era del resto propria anche della versione antecedente alla novella recata dall’art. 3, comma 2, lettera c), della legge n. 4 del 2011: la norma, infatti, se da un canto determinava la sanzione pecuniaria in misura proporzionale, dall’altro stabiliva che questa non potesse in ogni caso scendere al di sotto di un limite minimo.

Con la disposizione denunciata, la lesività degli illeciti sanzionati è stata dunque valutata, contrariamente all’assunto del rimettente, non soltanto in misura proporzionale alla quantità dei prodotti commercializzati, ma altresì alla stregua del disvalore proprio delle condotte, al quale è stato ricollegato il minimo della sanzione irrogabile.

Milita, d’altro canto, in favore di tale conclusione anche la modesta entità dell’importo (euro 40,00 per quintale) fissato per il calcolo proporzionale: è, infatti, palese che, ove la finalità della norma fosse stata quella di correlare il rigore della sanzione, come vorrebbe il giudice a quo, esclusivamente al peso dei prodotti sementieri, tale importo non sarebbe stato quantificato in una somma di fatto pressoché simbolica, il cui carico afflittivo si sarebbe rivelato per i trasgressori del tutto trascurabile, con il conseguente – e irragionevole – sostanziale svuotamento di ogni efficacia dissuasiva della norma stessa.

6.1.2.– Alla luce dei rilievi che precedono, deve essere esclusa la contraddittorietà dedotta dal rimettente, dal momento che il precetto normativo denunciato è specificamente finalizzato anche a introdurre una soglia minima di deterrenza in relazione a condotte ritenute in se stesse gravi.

6.2.– La censura in esame è destituita di fondamento anche sotto l’altro profilo in cui è articolata.

Come chiarito, ad avviso del giudice a quo l’art. 3 Cost. sarebbe violato in quanto il menzionato minimo edittale si risolverebbe in una sanzione sostanzialmente fissa che punirebbe in modo ingiustificatamente uguale violazioni connotate da un diverso grado di lesività: gli illeciti che hanno a oggetto modiche quantità di prodotti sementieri e quelli concernenti quantità sino a 100 quintali.

Il vulnus deriverebbe pertanto dalla identità del trattamento sanzionatorio riservato a fatti in assunto eterogenei, in quanto caratterizzati da un disvalore marcatamente differente a seconda che riguardino un quantitativo più o meno consistente di merce.

6.2.1.– Tanto chiarito in merito al perimetro entro cui si muove, sotto il profilo in esame, lo scrutinio sottoposto a questa Corte, occorre anzitutto premettere, in linea generale, che, ogniqualvolta la legge preveda un limite minimo edittale, a questo potranno essere ricondotti una pluralità di fatti e situazioni concrete che, secondo dati di comune esperienza, sul piano fenomenico necessariamente ammettono una molteplicità di variabili; ciò è tanto più evidente ove, come nel caso di specie, le condotte vietate abbiano a oggetto beni “dosabili”.

Una “quota di fissità” della sanzione è dunque connaturale a qualsiasi minimo edittale e, in questa prospettiva, non sarebbe ragionevole pretendere, come in sostanza reputa il rimettente, che la conformità al paradigma dell’eguaglianza debba essere indefettibilmente verificata su una base meramente naturalistica.

Del resto, anche con riguardo a sanzioni amministrative propriamente fisse questa Corte ha in passato riconosciuto la legittima esplicazione, nel limite della non manifesta irragionevolezza, della discrezionalità di cui gode il legislatore nell’individuazione delle condotte punibili e dei relativi trattamenti sanzionatori. È stata così esclusa l’incostituzionalità della sanzione della decurtazione dalla patente di cinque punti in caso di mancato uso della cintura di sicurezza, «che [secondo il giudice a quo contrastava] con il principio di necessaria gradualità della pena, essendosi sempre ammesso, anche in sede penale, che un trattamento sanzionatorio in misura fissa non è di per sé contrario al principio di ragionevolezza» (ordinanza n. 204 del 2008; nello stesso senso, ordinanze n. 172 del 2003 e n. 282 del 2001).

Tali considerazioni non escludono che previsioni sanzionatorie rigide, come quella oggetto dell’odierno incidente di costituzionalità, che colpiscono in egual modo, e quindi equiparano, fatti in qualche misura differenti, debbano rispondere al principio di ragionevolezza, dovendo tale omologazione trovare un’adeguata giustificazione: la giurisprudenza costituzionale più recente ha infatti precisato come il principio, in origine enunciato con riferimento alle sanzioni penali, «di proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità dell’illecito sia applicabile anche alla generalità delle sanzioni amministrative» (sentenza n. 112 del 2019; nello stesso senso, sentenza n. 88 del 2019).

Questa Corte è dunque chiamata a verificare se anche le infrazioni meno gravi – segnatamente sotto l’aspetto quantitativo, sulla scorta delle argomentazioni addotte dal rimettente – siano connotate da un disvalore tale da non rendere manifestamente irragionevole o sproporzionata la sanzione amministrativa di ammontare pari a euro 4.000,00, nonostante la sua severità.

Verifica, questa, che va peraltro condotta anche alla luce del principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza costituzionale, secondo cui la determinazione del trattamento sanzionatorio per le singole violazioni costituisce oggetto di ampia discrezionalità legislativa, il cui esercizio può essere sindacato, in sede di giudizio di costituzionalità, solo ove si traduca in scelte manifestamente irragionevoli o sproporzionate (ex plurimis, in riferimento alle sanzioni amministrative, sentenza n. 115 del 2019).

Nel caso di specie, malgrado il notevole incremento, rispetto al passato, del rapporto tra sanzione fissa e sanzione proporzionale che risulta dalla norma impugnata a seguito della novella disposta dall’art. 3, comma 2, lettera c), della legge n. 4 del 2011, deve escludersi, tenuto conto degli interessi tutelati, che la discrezionalità del legislatore si sia tradotta in una omologazione manifestamente irragionevole di fattispecie differenti, valicando il confine dell’arbitrarietà.

I divieti di commercializzazione di cui all’art. 33, comma 1, censurato, infatti, mirano – attraverso la qualificata produzione dei prodotti sementieri, la regolamentazione della loro immissione in commercio e la trasparenza delle informazioni contenute nei cartellini e nelle etichette apposti sugli involucri dei prodotti stessi – non solo a garantire il migliore rendimento delle coltivazioni e, in tal modo, una produzione agricola di elevata qualità, ma anche a preservare la fiducia degli operatori del settore nell’affidabilità delle caratteristiche e della “redditività” delle sementi, fiducia che ben potrebbe essere messa in dubbio pure dalla commercializzazione di modeste quantità di merce.

Inoltre, se alcune specie di sementi, come quelle di erba medica oggetto del giudizio a quo, sono prevalentemente destinate a essere utilizzate per produrre foraggio, con la conseguenza che le loro caratteristiche incidono altresì sull’allevamento, altre, come quelle di cereali, possono essere destinate, direttamente o sotto forma di derivati, all’alimentazione, sicché la loro qualità è suscettibile di incidere anche sulla tutela della salute.

La stessa scelta, compiuta nel 2011, di inasprire la misura della sanzione portata all’attenzione di questa Corte è stata dettata, come già detto, oltre che dalla finalità di «valorizzare le produzioni di qualità italiane», anche da quella di «rafforzare l’azione di repressione delle frodi alimentari» (art. 3, comma 2, della legge n. 4 del 2011).

In questa prospettiva, la severità della sanzione censurata non è manifestamente irragionevole o sproporzionata, alla luce dello scopo di fissare una soglia minima funzionale a evitare il radicale svilimento della capacità deterrente della norma, che altrimenti punirebbe le condotte di commercializzazione vietate con il pagamento della irrisoria somma di euro 40,00 per quintale.

Si deve dunque ritenere che, in virtù della natura e della particolare rilevanza degli interessi presidiati, gli illeciti previsti dal censurato art. 33, comma 1, siano connotati, anche ove abbiano a oggetto ridotte quantità di prodotti sementieri, da un disvalore intrinseco tale da rendere non manifestamente irragionevole o sproporzionata la determinazione del suddetto limite minimo edittale; e ciò anche in considerazione del fatto che si tratta di condotte realizzate generalmente da soggetti che esercitano in maniera non occasionale il commercio di detti prodotti.

6.2.2.– Alla stregua delle argomentazioni che precedono, deve in conclusione escludersi che la quantificazione operata dal legislatore nell’esercizio della discrezionalità che gli compete in sede di dosimetria sanzionatoria abbia superato il confine della manifesta irragionevolezza.

7.– Ad avviso del giudice a quo, il trattamento sanzionatorio minimo previsto dalla norma censurata recherebbe un vulnus altresì all’art. 27, terzo comma, Cost., compromettendo la funzione rieducativa della pena.

La finalità rieducativa imposta dal menzionato parametro costituzionale, che secondo il rimettente dovrebbe connotare anche le sanzioni amministrative, sarebbe difatti frustrata in quanto l’impianto sanzionatorio dettato dall’art. 33, comma 1, della legge n. 1096 del 1971, come sostituito dall’art. 3, comma 2, lettera c), della legge n. 4 del 2011, indurrebbe, al contrario, a commettere violazioni più gravi e finirebbe, per altro verso, per sovvertire il meccanismo proporzionale stabilito dalla norma stessa.

7.1.– Anche questa censura, con la quale peraltro vengono in parte riproposti argomenti già addotti a sostegno dell’asserita violazione dell’art. 3 Cost., è priva di fondamento, giacché nel caso di specie viene in rilievo un illecito amministrativo, mentre, per costante giurisprudenza costituzionale, l’art. 27 Cost. deve ritenersi riferibile, contrariamente all’assunto del giudice a quo, alla sola responsabilità penale e non pure a quella amministrativa.

Questa Corte ha difatti affermato, in linea generale, la «pertinenza esclusiva alle sanzioni propriamente penali» dell’art. 27 Cost. (sentenza n. 109 del 2017; nello stesso senso, ordinanze n. 286 del 2010 e n. 434 del 2007). Peraltro, l’estensione alle sanzioni amministrative dei principi in materia di responsabilità penale è stata esclusa anche con specifico riguardo alla finalità rieducativa prevista dal terzo comma del suddetto art. 27 Cost., ritenuta connessa alla pena in senso stretto, in quanto «privativa, o quanto meno limitativa, della libertà personale» (sentenza n. 112 del 2019; nello stesso senso, sentenza n. 281 del 2013).

8.– Secondo il rimettente, la norma denunciata lederebbe, infine, l’art. 97 Cost., «nella parte in cui sancisce il principio di ragionevolezza nell’attività amministrativa».

8.1.– L’espresso riferimento al principio di ragionevolezza, valutato unitamente al rilievo che a fondamento della censura non sono state addotte autonome argomentazioni, induce a ritenere che questa sia meramente “ancillare” rispetto a quelle prospettate in riferimento all’art. 3 Cost., delle quali condivide, pertanto, la sorte (sentenza n. 46 del 2014).

Al pari della questione inerente alla violazione dell’art. 3 Cost., anche quella in esame deve, conseguentemente, essere dichiarata infondata.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, della legge 25 novembre 1971, n. 1096 (Disciplina dell’attività sementiera), come sostituito dall’art. 3, comma 2, lettera c), della legge 3 febbraio 2011, n. 4 (Disposizioni in materia di etichettatura e di qualità dei prodotti alimentari), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 27, terzo comma, e 97 della Costituzione, dal Giudice di pace di Pisa con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Negozi onerosi e gratuiti

La distinzione fra negozi onerosi e gratuiti

Una delle distinzioni fondamentali, con riferimento alla causa, è fra negozi onerosi e gratuiti.

Il negozio è oneroso quando all’attribuzione (od all’eventualità dell’attribuzione) in favore di un soggetto, faccia riscontro un’attribuzione (ovvero l’eventualità dell’attribuzione) a carico dello stesso: altrimenti, è gratuito. (Santoro Passarelli F., Dottrine Generali del Diritto Civile, Jovene Napoli, 1974, pag. 224).

L’onerosità quindi presuppone che al sacrificio di un soggetto sia corrispettivo un vantaggio: in assenza di tale carattere, a contrario, si deduce il carattere gratuito del negozio.

Classici esempi di negozi onerosi sono la vendita, la locazione, il mutuo con interessi.

Negozi gratuiti sono la donazione, il comodato, il mutuo infruttifero.

Fra i negozi gratuiti, si ricorda in primis la donazione: che non solo è essenzialmente gratuita, ma importa uno specifico vantaggio patrimoniale per il donatario: il suo arricchimento (art. 769 C.C.).

Anche “essenzialmente” gratuita è l’attribuzione testamentaria, a titolo universale o particolare, istituzione d’erede o legato: artt. 587, 588 C.C., la prima, pur se c’è l’onere legale dei debiti e pesi ereditari: artt. 752, 754 C.C. ed il comodato: art. 1083 C.C. che (per Santoro) non costituisce una donazione, perché non determina un arricchimento del comodatario.

Naturalmente” gratuiti sono il deposito (art. 1767 C.C.) ed i negozi di garanzia del terzo (fideiussione, dazione d’anticresi, di pegno o d’ipoteca: artt. 1936, 1960, 2784, 1c., 2808, 2c.; cfr. art. 2091, 2c. C.C.).

Sono “naturalmente” onerosi, il mandato di cui il codice afferma che si presume oneroso (art. 1709 C.C.) ed il mutuo (art. 1815, 1c., C.C.).

Le espressioni virgolettate, utilizzate dalla dottrina, sembrano interpretabili come segue.

“Essenzialmente”: cioè la gratuità è la sua stessa essenza, quindi non può essere altrimenti; “naturalmente” gratuito, ove per sua natura tende a conformarsi come tale, ma può, senza snaturarsi, divenire oneroso: deposito che “si presume gratuito” e quindi può anche essere oneroso.

Per le profonde differenze di disciplina fra i negozi onerosi e gratuiti, si richiamano, in particolare, gli articoli 17 (ora abrogato), 534, 2c., 798, 1266, 1371, 1c., 1445, 1476, 1710, 1c., 1768, 2c., 1804, 1821, 2c., 1872, 1875, 1877, 1881, 2038, 2901 C. Civ.; 64, 67, 70 L. Fall.).

Per i richiami al concetto di gratuito nel codice vigente, cfr., artt. 379, 657, 711, 1260, 1266, 1371, 1547, 1681, 1710, 1767, 1868, 1803, 1816, 1821, 1862, 1881, 2038, 2356, 2866.

Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito

Con specifico richiamo alla materia contrattuale, la dottrina puntualizza la ricostruzione, solitamente proposta, ove si distingue il contratto oneroso, rispetto a quello gratuito, in quanto nel primo caso i vantaggi sarebbero reciproci al pari dei sacrifici, mentre nel secondo caso il sacrificio sarebbe sopportato solo da un contraente, a vantaggio dell’altro.

Chiarisce infatti la dottrina (Gazzoni F., Manuale di diritto privato) che Il contratto a titolo oneroso innanzitutto non è necessariamente a prestazioni corrispettive, non è, cioè, sempre basato sul sinallagma, con tutto ciò che ne consegue in termini di vizio per squilibrio tra le prestazioni.

Così è, ad esempio, per il mandato, là dove la prestazione del mandatario è collegata alla fiducia che è alla base del rapporto e non già al compenso, tanto ciò è vero che il mandato può essere anche gratuito.

Il contratto a titolo gratuito, poi, non è un contratto privo di utilità per chi sopporta il sacrificio. Esso, al contrario, è sorretto da un interesse economico che non si esprime però e non consegue ad una prestazione dell’altro contraente.

Si può quindi affermare che il negozio gratuito (in ciò differenziandosi dalla donazione) è sorretto comunque da un interesse patrimoniale, sia pur mediato ma giuridicamente rilevante (che non si situa quindi a livello di semplice motivo dell’attribuzione gratuita), laddove la donazione esprime un interesse non patrimoniale (ma l’intenzione di arricchire il donatario per spirito di liberalità).

Proprio perché negli atti gratuiti c’è un interesse patrimoniale, ripetesi, ancorché mediato, per questi ultimi non si richiede mai l’atto pubblico (Gazzoni, op. cit., pg. 533/534).

Vale già da ora sottolineare il c.d. interesse “debole” del donante in quanto interesse non patrimoniale, perché pur richiedendo la donazione lo schema contrattuale, si nega la base stessa della contratto, cioè la patrimonialità (art. 1321 C.C.): chi dona, a differenza di chi attribuisce gratuitamente, non intende fare un affare né in via diretta né indiretta.

Interesse “debole” e forma “forte”

◙ Il discorso, sul piano didattico (e quindi tematico), come è noto, è particolarmente spendibile: intrinsecamente collegato al problema della causa, si riflette in quello della forma e della distinzione basica fra atto pubblico e scrittura privata.

All’interesse c.d “debole”, si contrappone una forma “forte” richiesta per la donazione con l’atto pubblico, laddove per il contratto tale forma è richiesta solo per l’opponibilità mediante trascrizione di taluni contratti, ma giammai per la loro validità, essendo sufficiente la scrittura privata.

Si richiama l’art. 1350 C.C. ove si afferma: “Devono farsi per atto pubblico o scrittura privata, sotto pena di nullità: 1) i contratti che trasferiscono la proprietà..” e l’art. 2657 C.C. “la trascrizione non si può eseguire se non in forza di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata..”.

Per contro, l’art. 769 C.C. statuisce: La donazione deve essere fatta per atto pubblico, sotto pena di nullità”.

Va ancora precisato che, per la formazione dell’atto pubblico richiesto dalla legge a pena di nullità della donazione, è necessaria la presenza di due testimoni: art. 47 e 48 L. 16 febbraio 1913 n. 89 recante Ordinamento del notariato e degli archivi notarili.

L’assenza dei due testimoni rende nullo l’atto: art. 58 legge notarile.

Art. 47. 1. L’atto notarile non può essere ricevuto dal notaio se non in presenza delle parti e, nei casi previsti dall’articolo 48, di due testimoni.

2. Il notaio indaga la volontà delle parti e sotto la propria direzione e responsabilità cura la compilazione integrale dell’atto.

Articolo così sostituito dal comma 1 dell’art. 12, L. 28 novembre 2005, n. 246.

Art. 47-bis. 1. All’atto pubblico di cui all’articolo 2700 del codice civile, redatto con procedure informatiche si applicano le disposizioni della presente legge e quelle emanate in attuazione della stessa.

2. L’autenticazione di cui all’articolo 2703, secondo comma, del codice civile, è regolata, in caso di utilizzo di modalità informatiche, dall’articolo 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n 82

Art. 47-ter. 1. Le disposizioni per la formazione e la conservazione degli atti pubblici e delle scritture private autenticate si applicano, in quanto compatibili, anche ai documenti informatici di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 47-bis.

2. L’atto pubblico informatico è ricevuto in conformità a quanto previsto dall’articolo 47 ed è letto dal notaio mediante l’uso e il controllo personale degli strumenti informatici.

3. Il notaio nell’atto pubblico e nell’autenticazione delle firme deve attestare anche la validità dei certificati di firma eventualmente utilizzati dalle parti.

Articolo aggiunto dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 110.

Art. 48. 1. Oltre che in altri casi previsti per legge, è necessaria la presenza di due testimoni per gli atti di donazione, per le convenzioni matrimoniali e le loro modificazioni e per le dichiarazioni di scelta del regime di separazione dei beni nonché qualora anche una sola delle parti non sappia o non possa leggere e scrivere ovvero una parte o il notaio ne richieda la presenza. Il notaio deve fare espressa menzione della presenza dei testimoni in principio dell’atto.

Articolo così sostituito dal comma 1 dell’art. 12, L. 28 novembre 2005, n. 246.

Art. 58. L’atto notarile è nullo, salvo ciò che è disposto dall’art. 1316 del Codice civile (160):

 omissis

4° se non furono osservate le disposizioni degli artt. 27, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57 e dei nn. 10 e 11 dell’art. 51;

omissis

Fuori di questi casi l’atto notarile non è nullo, ma il notaro che contravviene alle disposizioni della legge va soggetto alle pene dalla medesima sancite.

Richiamando la distinzione fra donazione pura e particolari tipi donativi in relazione al motivo che li sorregge (donazione rimuneratoria, obnuziale, manuale, modale) si osserva peraltro che l’atto pubblico ha senso quando la donazione è pura, non esprime cioè il motivo e può così essere accostata ad un negozio astratto, dal quale non è desumibile la causa, che è quindi sostituita dalla forma notarile. Per la donazione motivata, viceversa, la forma solenne, sommandosi ad una giustificazione causale dell’attribuzione patrimoniale, è bensì necessaria, ma ha poco senso. (Gazzoni, op. cit. pg. 534)

Gratuito/oneroso: nel sistema del codice civile

L’art. 1218 C.C. detta una regola “rigida” (ma si risponde: perché dovrebbe essere più blanda? Posto che l’altra parte ha ancora meno responsabilità, essendo del tutto estranea al comportamento del debitore) regola che, tuttavia, il legislatore “mitiga” per adattarla alla varietà dei contratti e delle forme di inadempimento che non consentirebbero una disciplina uniforme. Perciò il codice civile ha dovuto aggiungere numerose disposizioni particolari che talvolta confermano la regola dell’art. 1218 C.C., ma talora la integrano o vi apportano deroga (articoli del C.C. 1494, 1557, 1578 comma 2, 1587, 1611, 1668, 1681, 1693, 1710, 1768, 1769, 1784, 1787, 1804, 1805, 1807, 1812, 1821, 1836, 2104, 2236) (Trimarchi P.). La dura regola oggettiva ex art. 1218 C.C. è temprata dalla diligenza (art. 1176 C.C.).

Qui si apprezza maxime la distinzione fra gratuito ed oneroso: ai sensi dell’art. 1710, I° comma,il mandatario è tenuto a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia; ma se il mandato è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore.

Gratuito/ oneroso nella interpretazione del contratto

Fra le più fertili operatività della dicotomia gratuito vs oneroso v’è certamente quella relativa ai cardini interpretativi del contratto: varie sono peraltro le indicazioni che provengono dalla giurisprudenza in tema di ermeneutica contrattuale.

Come afferma la Corte Suprema, “In tema di interpretazione del contratto, il procedimento di qualificazione giuridica consta di due fasi, delle quali la prima – consistente nella ricerca e nella individuazione della comune volontà dei contraenti – è un tipico accertamento di fatto riservato al giudice di merito, sindacabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione in relazione ai canoni di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 c.c. e segg., mentre la seconda – concernente l’inquadramento della comune volontà, come appurata, nello schema legale corrispondente – risolvendosi nell’applicazione di norme giuridiche, può formare oggetto di verifica e riscontro in sede di legittimità”: Corte di Cassazione, sez. III civile, 11 settembre 2014, n. 19161.

Altresì, “Nell’esaminare il contratto alla luce dell’intero testo negoziale, della condotta delle parti e del principio di buona fede, occorre attenersi ai seguenti principî di diritto: a) Il primo criterio da seguire nell’interpretazione del contratto è la ricerca della comune volontà delle parti, che deve avvenire non solo sulla base del testo negoziale, ma in base alla condotta delle parti ed al complesso dei patti contrattuali. b) Nell’interpretazione del contratto la regola in claris non fit interpretatio non è applicabile in presenza di clausole che, pur chiare se riguardate in sé, non siano coerenti con l’intenzione delle parti, per come desumibile dalle altre parti del contratto. c) Nel caso di collegamento negoziale tra più contratti, ciascuno di essi va interpretato tenendo conto della condotta tenuta dai contraenti nella stipula e nell’esecuzione dei contratti collegati, se reciprocamente nota. d) Se una delle parti del contratto manifesti la volontà di attribuire un certo significato ad una clausola ambigua e l’altra presti acquiescenza a tali manifestazioni di volontà, l’interpretazione del contratto secondo buona fede, ai sensi dell’art. 1366 c.c., impone di ritenere quella interpretazione coerente con la comune volontà delle parti”: Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 9 dicembre 2014 n. 25840.

In argomento, quale regola “finale” (qui da intendersi di “chiusura” del sistema e quindi espressiva delle coordinate generali dell’impianto codicistico) l’art. 1371 C.C. pone il principio che (se nonostante l’applicazione delle norme contenute nel capo IV del libro IV si resti nell’oscurità) il contratto debba essere interpretato nel senso meno gravoso per l’obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti, se è a titolo oneroso.

Nel mentre la norma espande nell’intero sistema la valenza dell’equità, leggibile in termini di proporzionalità (così rendendo testuale il passaggio alle parole–guida della “nuova” pubblica Amministrazione delineata dagli anni ’90 in poi ed al tema della dosimetria delle sanzioni penali ed amministrative), restando nell’ambito dell’art. 1371 C.C. è agevole notare che il contemperamento degli interessi contrattuali è “il fine cui tende la normativa di correttezza e buona fede” (L. Bigliazzi Geri) e, dunque, della sintetica regola aurea portata dall’art. 1366 C.C. ove si afferma che Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede.

La concreta valutazione della buona fede è, in termini generali ricostruttivi, raccordata ad un “giudizio di stampo qualitativo perché attento alla qualità degli interessi in gioco, al cui contemperamento risulta finalizzato: è giudizio implicante l’apprezzamento di tutte le circostanze anche sopravvenute del caso concreto in una dimensione caratterizzata dal costante aggancio ai principi generali dell’ordinamento e, segnatamente, a quelli di ordine costituzionale” (L. Bigliazzi Geri).  [in Commentario al Codice Civile, artt. 1362 ss. Giuffrè, 1991, pg. 358]

Richiamando ancora il tratto evolutivo contenuto nel diretto passaggio concettuale fra equità e proporzionalità, si può cogliere l’intero circuito argomentativo, rispetto al diritto sanzionatorio, in alcuni passaggi ricorrenti della giurisprudenza della Consulta in tema di sanzioni amministrative disciplinari.

Secondo il giudice delle leggi,

Corte Costituzionale 15 dicembre 2016 n. 268

Motivi della decisione – La giurisprudenza costituzionale è costante nell’affermare l’illegittimità costituzionale dell’automatica destituzione da un pubblico impiego a seguito di sentenza penale, senza la mediazione del procedimento disciplinare.

Questa Corte ha, infatti, chiarito che la sanzione disciplinare va graduata, di regola, nell’ambito dell’autonomo procedimento a ciò preposto, secondo criteri di proporzionalità e adeguatezza al caso concreto, e non può pertanto costituire l’effetto automatico e incondizionato di una condanna penale (sentenze n. 234 del 2015, n. 2 del 1999, n. 363 del 1996, n. 220 del 1995, n. 197 del 1993, n. 16 del 1991, n. 158 del 1990, n. 971 del 1988 e n. 270 del 1986), neppure quando si tratti di rapporto di servizio del personale militare (ad esempio, sentenze n. 363 del 1996 e n. 126 del 1995).

Solo eccezionalmente l’automatismo potrebbe essere giustificato: segnatamente quando la fattispecie penale abbia contenuto tale da essere radicalmente incompatibile con il rapporto di impiego o di servizio, come ad esempio quella sanzionata anche con la pena accessoria dell’interdizione perpetua dai pubblici uffici ex art. 28, secondo comma, cod. pen. (sentenze n. 286 del 1999 e n. 363 del 1996) o dell’estinzione del rapporto di impiego ex art. 32-quinquies cod. pen.

Queste ragioni di incompatibilità assoluta con la prosecuzione del rapporto di impiego – che giustifica l’automatismo destitutorio non come sanzione disciplinare, ma come effetto indiretto della pena già definitivamente inflitta – non sussiste in relazione all’interdizione temporanea dai pubblici uffici ex art. 28, terzo comma, cod. pen., connotata per definizione da un carattere provvisorio e, quindi, tale da non escludere la prosecuzione del rapporto momentaneamente interrotto.

Da qui l’intrinseca irrazionalità della disciplina censurata che collega automaticamente – senza possibilità di alcuna valutazione discrezionale sulla proporzionale graduazione della sanzione disciplinare nel caso concreto – una grave conseguenza irreversibile ad una misura temporanea che, di per sé, non la implica necessariamente.

6.3.– Né si versa, nella specie, in un caso in cui l’automatismo destitutorio si giustifica in vista della necessità di tutelare la collettività dalla pericolosità sociale del condannato, quale già accertata nel procedimento penale. 
Vero è che questa Corte, in nome di tale esigenza di protezione della collettività, ha ritenuto non illegittima la previsione – contenuta nell’art. 8, comma 1, lettera c), del d.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737 (Sanzioni disciplinari per il personale dell’Amministrazione di pubblica sicurezza e regolamentazione dei relativi procedimenti) – dell’automatica cessazione dal servizio del personale appartenente all’amministrazione di pubblica sicurezza a cui, in sede penale, sia stata applicata una misura di sicurezza personale (così, ad esempio, nella sentenza n. 112 del 2014).

È altresì vero, però, che la misura di sicurezza ha come presupposto necessario della sua applicazione l’accertamento in concreto della pericolosità sociale della persona che vi è soggetta. Sicché la Corte ha ritenuto non irragionevole la scelta del legislatore di prevedere una presunzione assoluta di incompatibilità con il rapporto di servizio nell’ambito dell’amministrazione della pubblica sicurezza, della persona sottoposta a misura di sicurezza personale. 
L’interdizione temporanea dai pubblici uffici – di cui si tratta nel caso sottoposto all’attuale giudizio della Corte costituzionale – non è, invece, una misura di sicurezza che si applica esclusivamente a persone socialmente pericolose, ma è soltanto una pena accessoria.

La donazione di organi

Basta qui un solo accenno al tema della donazione di organi per cogliere la tensione estrema che la più qualificata liberalità riflette sulla intera persona umana vulnerandola nella sua “sacrale” integrità psico-fisica:

Corte Costituzionale 14 dicembre 2016 n. 262

Data la sua incidenza su aspetti essenziali della identità e della integrità della persona, una normativa in tema di disposizioni di volontà relative ai trattamenti sanitari nella fase terminale della vita – al pari di quella che regola la donazione di organi e tessuti – necessita di uniformità di trattamento sul territorio nazionale, per ragioni imperative di eguaglianza, ratio ultima della riserva allo Stato della competenza legislativa esclusiva in materia di «ordinamento civile», disposta dalla Costituzione.

Considerato in dirittoOmissis 5.– Nel merito, le questioni di legittimità costituzionale sollevate in riferimento all’art. 117, comma secondo, lettera l), Cost., sono fondate.

5.1.– Le censure hanno a oggetto anzitutto le due leggi regionali nella loro interezza e su queste occorre in primo luogo soffermarsi. I due atti legislativi dispongono l’istituzione di un registro regionale per la raccolta delle dichiarazioni di volontà anticipate di trattamento sanitario e per la donazione di organi e tessuti post mortem, e ne disciplinano una pluralità di aspetti. Trattandosi di leggi caratterizzate da disposizioni dal contenuto omogeneo, dipendenti l’una dall’altra e integralmente coinvolte dalle censure di legittimità costituzionale (ex multis, sentenze n. 195 e n. 81 del 2015), occorre procedere a una valutazione complessiva della disciplina, come risultante dai due testi. 
5.2.– La legge regionale, nella sua formulazione originaria, affermava esplicitamente di intervenire «nelle more dell’approvazione di una normativa in materia a livello nazionale» e – al dichiarato scopo di «regolamentare in modo omogeneo su tutto il territorio regionale la raccolta delle dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario» (art. 1, comma 4, legge reg. Friuli Venezia Giulia n. 4 del 2015) – istituiva un registro regionale delle suddette dichiarazioni «in attuazione di quanto previsto dagli articoli 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, dall’articolo 9 della Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997, ratificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 145 e dall’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea» (art. 1, comma 3). Benché la clausola posta a chiusura di tale primo articolo prevedesse «un successivo adeguamento a seconda di quelle che saranno le disposizioni previste dalla normativa statale», l’obiettivo di colmare il vuoto legislativo, anticipando il legislatore nazionale con un proprio atto normativo in materia, era dunque inequivocabile.

Tale obiettivo non può ritenersi inciso – come, invece, la difesa regionale sostiene – dall’espunzione della esplicita dichiarazione di intenti disposta dalla successiva legge regionale n. 16 del 2016, che pure modifica il tenore testuale di alcune disposizioni della precedente legge regionale n. 4 del 2015.

La disciplina risultante dall’intervenuta legge modificativa prevede l’istituzione di «un registro regionale delle dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario (DAT) con accesso ai dati tramite Carta regionale dei servizi» (art. 1, comma 2, nella formulazione risultante dalla legge regionale n. 16 del 2015); favorisce la possibilità di rendere esplicita, contestualmente alla registrazione della dichiarazione anticipata di trattamento sanitario, la volontà in merito alla donazione post mortem di organi e tessuti (art. 1, comma 3), allo scopo di promuovere la possibilità di effettuare tali dichiarazioni e favorirne la registrazione (come si legge nella rubrica dell’art. 7); definisce l’ambito di applicazione soggettivo, individuandolo nei cittadini residenti o che abbiano eletto domicilio nella Regione Friuli-Venezia Giulia (art. 2, comma 1) e specificando che il cambio di residenza, anche fuori Regione, «non comporta la cancellazione dalla banca dati contenente le dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario» (art. 4, comma 3).

Essa inoltre stabilisce la forma, l’oggetto e i destinatari delle dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario. Infatti, ai sensi dell’art. 2, le dichiarazioni anticipate di trattamento debbono assumere la forma di un atto scritto, avente data certa con firma autografa, e debbono essere presentate alla azienda per l’assistenza sanitaria competente per territorio (art. 2, comma 3); possono essere registrate sulla Carta regionale dei servizi e sulla tessera sanitaria personale (art. 2, comma 2); il loro contenuto deve specificare la volontà del singolo di essere o meno sottoposto a trattamenti sanitari in caso di malattia o lesione cerebrale che cagioni una perdita di coscienza e volontà «permanente e irreversibile» (art. 2, comma 3); possono anche contenere l’indicazione dei soggetti a cui le dichiarazioni possono essere comunicate (art. 2, comma 6), e può essere disposta la nomina di eventuali “fiduciari” abilitati a interloquire con il Servizio sanitario regionale in ordine alle dichiarazioni rese dall’interessato (art. 3, comma 1).

Il successivo art. 4 disciplina la validità nel tempo delle dichiarazioni anticipate di trattamento e le modalità per la loro modifica e revoca da parte del dichiarante; precisa che le suddette dichiarazioni non necessitano di alcuna conferma successiva al rilascio e che il cambio di residenza non comporta la loro cancellazione dalla banca dati.

Quanto agli aspetti organizzativi, la legge prevede che le aziende per l’assistenza sanitaria locale ne curano la raccolta e la conservazione in una apposita banca dati (art. 6), l’accesso alla quale è affidato al personale autorizzato delle aziende medesime.

5.3.– A fronte di una legislazione così configurata, non può essere condivisa l’interpretazione offerta dalla Regione resistente circa l’asserita inidoneità della disciplina regionale a innovare l’ordinamento giuridico, essendo volta solo a “promuovere” e “incentivare”, ovvero a “educare” i cittadini – come affermato dalla difesa regionale nel corso dell’udienza pubblica – alla pratica di dichiarare la propria volontà sui trattamenti sanitari e sulla donazione di organi, per l’evenienza che intervenga uno stato di incapacità decisionale del soggetto interessato.

Né può ritenersi, come la difesa regionale sostiene, che la legislazione regionale, volta a offrire un servizio «meramente ancillare alle prestazioni ordinariamente erogate a carico del servizio sanitario regionale», avrebbe carattere amministrativo e si manterrebbe, perciò, nell’ambito della competenza legislativa e amministrativa regionale per la tutela della salute e della relativa organizzazione dei servizi pubblici.

Invero, come emerge dalla disamina dei suoi contenuti, la legislazione regionale censurata appresta una disciplina organica e puntuale delle dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario. La normativa regionale in esame, infatti, stabilisce la forma di espressione, nonché le modalità di annotazione e conservazione in un pubblico registro degli intendimenti di ciascun soggetto in ordine ai trattamenti sanitari, sottraendoli così alla sfera meramente privata. L’attribuzione di un rilievo pubblico a tali manifestazioni di volontà, espressive della libertà di cura (ex multis, sentenze n. 438 del 2008; n. 282 del 2002; n. 185 del 1998; n. 307 del 1990), implica la necessità di una articolata regolamentazione – come il complesso tessuto normativo delle due leggi impugnate testimonia – e interferisce nella materia dell’«ordinamento civile», attribuita in maniera esclusiva alla competenza legislativa dello Stato dall’art. 117, comma secondo, lettera l), Cost.

5.4.– D’altra parte, data la sua incidenza su aspetti essenziali della identità e della integrità della persona, una normativa in tema di disposizioni di volontà relative ai trattamenti sanitari nella fase terminale della vita – al pari di quella che regola la donazione di organi e tessuti – necessita di uniformità di trattamento sul territorio nazionale, per ragioni imperative di eguaglianza, ratio ultima della riserva allo Stato della competenza legislativa esclusiva in materia di «ordinamento civile», disposta dalla Costituzione. Il legislatore nazionale è, nei fatti, già intervenuto a disciplinare la donazione di tessuti e organi, con legge 1 aprile 1999, n. 91 (Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e di tessuti), mentre, in relazione alle dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario, i dibattiti parlamentari in corso non hanno ancora sortito esiti condivisi e non si sono tradotti in una specifica legislazione nazionale, la cui mancanza, però, non vale a giustificare in alcun modo l’interferenza della legislazione regionale in una materia affidata in via esclusiva alla competenza dello Stato.

6.– Per i motivi che precedono entrambe le leggi censurate devono essere pertanto dichiarate costituzionalmente illegittime per violazione degli artt. 3 e 117, comma secondo, lettera l), Cost., restando assorbiti gli ulteriori profili di illegittimità costituzionale sollevati. Omissis

Per contro alla solidaristica donazione, merita pure un cenno legislativo (art. 1) l’espianto violento di organi:

Legge 11 dicembre 2016, n. 236 Modifiche al codice penale e alla legge 1° aprile 1999, n. 91, in materia di traffico di organi destinati al trapianto, nonche’ alla legge 26 giugno 1967, n. 458, in materia di trapianto del rene tra persone viventi. (GU n.299 del 23-12-2016) Vigente al 7-1-2017

Art. 1 Introduzione nel codice penale del reato di traffico di organi prelevati da persona vivente 1. Dopo l’articolo 601 del codice penale e’ inserito il seguente: «Art. 601-bis (Traffico di organi prelevati da persona vivente). – Chiunque, illecitamente, commercia, vende, acquista ovvero, in qualsiasi modo e a qualsiasi titolo, procura o tratta organi o parti di organi prelevati da persona vivente e’ punito con la reclusione da tre a dodici anni e con la multa da euro 50.000 ad euro 300.000. Se il fatto e’ commesso da persona che esercita una professione sanitaria, alla condanna consegue l’interdizione perpetua dall’esercizio della professione. Salvo che il fatto costituisca piu’ grave reato, e’ punito con la reclusione da tre a sette anni e con la multa da euro 50.000 ad euro 300.000 chiunque organizza o propaganda viaggi ovvero pubblicizza o diffonde, con qualsiasi mezzo, anche per via informatica o telematica, annunci finalizzati al traffico di organi o parti di organi di cui al primo comma».

Negozio gratuito: segue

Ritornando sulla distinzione fra donazione e negozio gratuito, caratterizzato, ripetesi, da un interesse patrimoniale di chi si obbliga o trasferisce, si riferiscono (Gazzoni F., Manuale cit. 2013, pg. 840) i frequentati esempi del giovane pianista che si esibisce gratuitamente per farsi conoscere dal pubblico ovvero della sponsorizzazione, perché il c.d. ritorno pubblicitario se non può costituire di certo una controprestazione, atta a qualificare il contratto come oneroso, ne esclude però il carattere liberale.

Il richiamo alla sponsorizzazione esige tuttavia un chiarimento offerto dallo stesso Gazzoni che, trattandone specificamente, (Manuale cit. pg. 1328 ss.) precisa che “Una impresa o la p.A. .. al fine di promuovere nome, marchio, immagine, attività o prodotti, può finanziare atleti ovvero manifestazioni sportive, culturali o televisive. Questa fattispecie, detta sponsorizzazione , è definita ma non disciplinata dall’art. 8, n. 12 della L. n. 223/1990 in materia di spettacoli televisivi o radiofonici.” .. “Sul piano economico, il rapporto può consistere nell’attribuzione gratuita di merce da reclamizzare. Il tal caso l’atleta dovrà indossare quel certo abbigliamento sportivo fornitogli gratuitamente dallo sponsor. La dottrina parla al riguardo di sponsorizzazione interna, ravvisando in essa una liberalità modale, ma in realtà si è in presenza di un tipico contratto gratuito modale. Se invece lo sponsor versa allo sponsorizzato una somma di denaro, il contratto va qualificato come atipico oneroso ai sensi dell’art. 1322, II° c.”.

Si confronti la sentenza della Corte di Cassazione civile che in tempo risalente aveva già ben delineato l’istituto:

Corte di Cassazione; – sezione I civile – sentenza 11 ottobre 1997 n. 9880

Il cosiddetto contratto di sponsorizzazione, figura non specificamente disciplinata dalla legge, comprende una serie di ipotesi nelle quali comunque si ha che un soggetto, detto sponsorizzato, ovvero secondo la terminologia anglosassone, sponsee, si obbliga a consentire ad altri l’uso della propria immagine pubblica ed il proprio nome per promuovere un marchio o un prodotto specificamente marcato, dietro corrispettivo.

Motivi della decisioneomissis 2. – Osserva la corte che il cosiddetto contratto di sponsorizzazione, figura non specificamente disciplinata dalla legge, comprende una serie di ipotesi nelle quali comunque si ha che un soggetto, detto sponsorizzato, ovvero secondo la terminologia anglosassone, sponsee, si obbliga a consentire ad altri l’uso della propria immagine pubblica ed il proprio nome per promuovere un marchio o un prodotto specificamente marcato, dietro corrispettivo. L’uso di tale immagine pubblica può prevedere che lo sponsee tenga anche determinati comportamenti di testimonianza in favore del marchio o del prodotto oggetto della veicolazione commerciale.

 La pratica ha evidenziato nel mondo dello sport, in ragione della caratteristica notorietà dei suoi esponenti, una serie di fattispecie che realizzano il predetto schema. Comune a tali ipotesi è l’abbinamento che un campione sportivo, oppure un club sportivo, realizzano legando la propria immagine ad uno specifico produttore o ad uno specifico prodotto.

 È opinione pressoché unanime in dottrina, condivisa dal collegio, quella della piena patrimonialità ai sensi dell’art. 1174 c.c., di una tale obbligazione, rectius dell’oggetto di siffatta obbligazione, perché una tale commercializzazione del nome e dell’immagine personale si è affermata nel costume sociale, fino a divenire una possibilità commerciale del tutto normale. Tant’è che, come questa Suprema corte ha avuto modo di precisare, i compensi di tali attività di sponsorizzazione compongono l’imponibile di una società sportiva (Cass. n. 429 del 1996). Quale che sia peraltro la natura giuridica del contratto in questione, problema che esula dall’economia del giudizio che ne occupa, nel suo contenuto appare ordinariamente la previsione di un’esclusiva, ovvero dell’obbligo per le parti contraenti di non consentire, anche per un certo tempo dopo della cessazione del rapporto, almeno all’interno del medesimo comparto commerciale, analoga veicolazione.

 3. – Osserva ancora la corte che le cennate linee generali non fanno emergere che un contratto di sponsorizzazione debba indefettibilmente essere concluso da uno sponsor, il quale sia il produttore industriale di una determinata merce, ovvero dal titolare del diritto di marchio da veicolare, ben potendo il requisito della patrimonialità dell’obbligazione di cui innanzi si è detto sussistere in presenza di un contratto nel quale contraente sponsor sia altro soggetto, che tragga utilità dallo sfruttamento dell’immagine in questione effettuata allo scopo di veicolare un certo prodotto, ancorché diverso sia l’organizzatore della relativa produzione. Come accade quando uno sponsor è il rappresentante, ovvero il distributore del prodotto, in qual’ambito di mercato nel quale la veicolazione deve agire. Pertanto, mentre è possibile, come ritiene la ricorrente, che un contratto di sponsorizzazione venga concluso tra produttore e soggetto cedente l’uso dell’immagine per il tramite di un ausiliario del primo, non è tuttavia affatto escluso che il rapporto possa sorgere validamente tra un soggetto che benché legato da un rapporto commerciale con il produttore persegua un proprio distinto interesse commerciale. Cosicché, quando, come nel caso di specie, il distributore esclusivo per l’Italia di un certo prodotto conclude un accordo di sponsorizzazione per quel prodotto, dalla sua relazione di affari con il produttore, e dal fatto che anche questi trae vantaggio dalla maggiore penetrazione presso i consumatori del suo marchio, non può affatto trarsi una qualità di contraente per conto altrui. Questa qualità, se mai, va accertata in fatto. Omissis

La sentenza fu così commentata (Redaz. Foro It.):  La figura della sponsorizzazione ha ormai raggiunto un notevole grado di diffusione nella prassi commerciale, estendendo a dismisura il suo ambito applicativo dal punto di vista oggettivo e soggettivo (circa la possibilità per un ente pubblico di stipulare contratti di sponsorizzazione, v. Cons. giust. amm. sic. 4 novembre 1995, n. 336).

 A questa continua espansione non ha fatto peraltro riscontro un’adeguata risposta da parte del legislatore, se si eccettuano le regole dettate dall’art. 8 l. 223/90.

 Per quanto riguarda la sponsorizzazione nel campo dello sport, la Suprema corte se ne era in passato occupata solo occasionalmente o per aspetti marginali. Dopo che, qualche anno addietro, le sezioni unite si erano imbattute nella controversia promossa da un imprenditore nei confronti di una federazione sportiva per insorgere contro il diniego di autorizzazione all’abbinamento di sponsorizzazione, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo (Cass. 26 ottobre 1989, n. 4399), la Cassazione ha recentemente sancito l’assoggettabilità all’imposta sugli spettacoli dei proventi di sponsorizzazione per manifestazioni sportive (si vedano le due pronunce conformi rese in data 19 gennaio 1996, nn. 428 e 429).

Per la prima volta, dunque, i giudici di legittimità sono stati chiamati ad affrontare problemi di chiara impronta civilistica: definizione e natura giuridica del contratto di sponsorizzazione, patrimonialità delle obbligazioni assunte, soggetti che possono assumere la qualità di parte del rapporto.

La maggior parte delle risposte fornite dal Supremo collegio, le quali hanno più che altro valore di obiter dicta, si rivelano influenzate dalla copiosa elaborazione dottrinale in materia.

La dottrina (Gazzoni, op. cit. pg. 1329), in particolare, con riferimento al tema delle sponsorizzazioni sportive, si chiede “se lo sponsor possa risolvere il contratto quando le prestazioni sportive sono nettamente inferiori alle attese, con il rischio di una pubblicità negativa, ed è ravvisabile una gestione tecnica negligente della squadra. In caso positivo, da un lato, il rischio per l’investimento graverebbe anche sullo sponsorizzato e, dall’altro, lo sponsor potrebbe sindacare le scelte gestionali. Senonchè il contratto non è aleatorio ed il rischio grava, sul piano della scelta imprenditoriale iniziale, sullo sponsor, il quale può non già ingerirsi nella conduzione della squadra, ma, se del caso, pretendere un adempimento di buona fede ex art. 1375, difficilmente compatibile con gestioni negligenti”.

Più in generale, l’autore nota che “Lo sponsorizzato ha comunque l’obbligo ex art. 1375 di non tenere comportamenti sconvenienti e disdicevoli e di non rilasciare dichiarazioni denigratorie, sì da mettere in pericolo il ritorno commerciale, l’immagine e la reputazione economica dello sponsor”.

Corte di Cassazione – sezione III civile – n. 8153 8 aprile 2014

Il contratto di sponsorizzazione nasce un rapporto caratterizzato da un rilevante carattere fiduciario

Motivi della decisioneomissis 3.- Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 1175 e 1375 cod. civ., ed ancora omessa od insufficiente motivazione, nel capo in cui la Corte di appello ha disatteso la sua domanda di risarcimento dei danni all’immagine conseguenti alla cattiva prova data dalla Como Calcio nella stagione 2001-2002, nel corso della quale il campo è stato squalificato per intemperanze dei tifosi ed il Presidente ha rilasciato ai giornali interviste discutibili, all’esito delle quali la squadra è stata retrocessa in serie B. Richiama l’art. 19 del contratto di sponsorizzazione, che le attribuiva il diritto di recedere anticipatamente dalla sponsorizzazione in caso di ritiro o sospensione della società cedente dal campionato di serie A, e i doveri di correttezza e buona fede che impongono allo sponsorizzato di astenersi da comportamenti sconvenienti e da dichiarazioni denigratorie della società sponsorizzata, tali da mettere in pericolo i vantaggi commerciali e di immagine che lo sponsor si ripromette di ritrarre dal rapporto.

Assume che la gestione poco felice del Presidente P. ha comportato per la Como Calcio un buco di sei milioni di Euro, con il conseguente fallimento e l’imputazione di bancarotta fraudolenta, e che essa sponsor ha effettivamente subito un consistente calo dei profitti di impresa, a decorrere dal gennaio 2003, subito dopo la squalifica del campo del Como Calcio.

4.- Il motivo è inammissibile sia perchè non congruente con la motivazione della sentenza impugnata, sia perchè non sufficientemente specifico.

La Corte di appello ha respinto la domanda di risarcimento dei danni non sulla base di considerazioni di principio, ma perchè ha ritenuto non dimostrati i fatti da cui deriverebbero i lamentati danni all’immagine dell’impresa sponsor. Le affermazioni del ricorrente circa i comportamenti del Presidente della squadra e le sorti del campionato possono costituire fatto notorio fra i tifosi di calcio, ma non necessariamente in altri ambiti.

Nè la ricorrente ha dedotto e dimostrato, nelle competenti sedi di merito, l’effettiva sussistenza ed entità delle sue perdite di profitti e soprattutto il nesso causale fra dette perdite e le vicende della Como Calcio: il mero diffondersi di notizie clamorose, anche in negativo, attinenti alla società sponsorizzata, non è detto che abbia sempre e necessariamente effetti negativi per lo sponsor, sul piano pubblicitario. Il clamore e la notorietà fanno comunque circolare il nome e i segni distintivi associati al soggetto di cui si parla, in un mondo – qual è quello della pubblicità – ove non rileva tanto che si parli bene, ma che si parli, di chi vuoi essere conosciuto e ricordato.

La clausola 19 del contratto prevedeva il diritto di recesso in relazione ad una sola e specifica circostanza – la retrocessione della squadra dalla serie A – recesso che peraltro essa sponsor non ha esercitato.

E’ vero che dal contratto di sponsorizzazione nasce un rapporto caratterizzato da un rilevante carattere fiduciario, nell’ambito del quale assumono particolare importanza i doveri di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., e che tali doveri possono indurre a individuare obblighi ulteriori o integrativi rispetto a quelli tipici del rapporto (Cass. civ. 29 maggio 2006 n. 12801).

Ma non è sufficiente allo scopo richiamare generici doveri di salvaguardia degli interessi e dell’immagine dello sponsor, senza alcuna specificazione e prova dei comportamenti pregiudizievoli, della loro accessorietà rispetto all’accordo di sponsorizzazione e dei loro concreti effetti lesivi per lo sponsor, al fine di poterli considerare oggetto di obblighi di comportamento patrimonialmente valutabile ai sensi dell’art. 1174 cod. civ., tali da giustificare una richiesta di risarcimento dei danni. Omissis

Sulla sponsorizzazione – colta nella sua estesa portata applicativa– vale il seguente richiamo:

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria – 18 giugno 2002 – n. 6

L’interesse che muove l’Amministrazione nell’indire una gara per l’affidamento del servizio di tesoreria è, principalmente, che questo venga affidato all’operatore che meglio degli altri sia in grado di assolvere ai delicati compiti riconducibili all’espletamento dell’attività di cui si tratta, da un lato, sotto il profilo tecnico-operativo (possesso di adeguate strutture organizzative, di supporti informatici etc.) dall’altro, per le condizioni economiche offerte. Il che, peraltro, non conduce a considerare illegittimo il fatto che l’Amministrazione, nel bandire una gara siffatta, preveda l’assegnazione di un punteggio a favore di quei concorrenti che si dichiarino disposti a farsi carico anche di un contratto accessorio di sponsorizzazione.

Diritto – 1) – Con il presente appello è impugnata la sentenza con la quale è stato respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante – la Banca di Valle Camonica s.p.a. – per conseguire l’annullamento della deliberazione del Comune di Coccaglio di aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale per il periodo 1999/2003 alla Banca Popolare di Sondrio.

Secondo l’appellante, il TAR avrebbe errato, in primo luogo, nel ritenere legittima la lettera d’invito alla gara nella parte in cui prevedeva, tra le clausole da osservare, la voce – punto 5 della lettera d’invito – relativa alle “sponsorizzazioni” che l’istituto riteneva “di poter elargire in favore del paese per iniziative culturali, sportive, turistiche, sociali e assistenziali (importo minimo 40 milioni annui)”.

Tale clausola avrebbe richiesto, da parte dei concorrenti, una promessa di erogazione di somme del tutto inconferente ed irrilevante ai fini dell’aggiudicazione del “servizio di tesoreria comunale”; tale clausola, quindi, non avrebbe potuto essere considerata quale valida voce di offerta ai fini dell’aggiudicazione, sicché, spurgata la gara dalla clausola medesima, esso appellante sarebbe risultato aggiudicatario.

2) – La Sezione Quinta, nel deferire a questa Adunanza Plenaria la definizione, sul punto, della controversia, ricorda che, con decisione n. 937 del 20 agosto 1996 della stessa Sezione, è stato ritenuto che una clausola siffatta fosse estranea alla natura del contratto in quanto introduttiva di una sorta di prezzo per il conseguimento dell’appalto, con inversione della causa del rapporto contrattuale, che in principio dovrebbe essere oneroso per la P.A. e non per l’appaltatore.

La Sezione rimettente ha, peraltro, anche segnalato l’orientamento dalla stessa successivamente assunto, pur se solo in sede cautelare (ord. 21 novembre 2000, n. 5896), secondo cui il pagamento di un corrispettivo in danaro da parte dell’affidatario del servizio di tesoreria, ove previsto nella lettera d’invito, valeva a connotare in modo peculiare ma trasparente la struttura del contratto, senza alterare la par condicio dei partecipanti alla gara.

Viene ricordata, infine, la decisione della Sezione Sesta 3 giugno 1997, n. 838, in cui si afferma che le remunerazioni delle giacenze oltre il tasso ufficiale di sconto e i contributi a fondo perduto danno luogo al versamento di somme di denaro al bilancio dell’Ente e si risolvono, perciò, in vere e proprie controprestazioni di natura pecuniaria.

3) – L’ordinanza di rimessione è stata preceduta e seguita da due altre decisioni – della Sezione Sesta – con le quali sono state affrontate tematiche riconducibili a quella qui in esame (cfr. le decisioni 19 giugno 2001, n. 3245, e 4 dicembre 2001, n. 6073).

Per quanto specificamente attiene alla prima di esse, la Sezione Sesta ha ritenuto legittima l’assegnazione di punteggi in relazione a servizi ulteriori (che l’aggiudicatario avrebbe reso nel prevalente interesse proprio) ben determinati nella lex specialis della gara, riferiti alla disponibilità di spazi per la installazione di sportelli bancomat e di bacheche, di un terminale collegato con la borsa presso la Facoltà di economia e commercio, di spazi pubblicitari.

Con la decisione n. 6073/2001 la stessa Sezione ha ritenuto che il bando di gara per il servizio di tesoreria possa prevedere che un contratto di sponsorizzazione acceda allo stesso contratto di tesoreria e riservi a tale voce una quota del punteggio da attribuire agli istituti di credito concorrenti; presupposto di legittimità di tale operazione è che il pagamento di un corrispettivo in denaro per la sponsorizzazione e i criteri di attribuzione dei punteggi siano previsti espressamente nella lettera di invito, in modo che in alcun modo possa ritenersi lesa la par condicio dei partecipanti alla gara una volta tutti edotti della clausola e della sua parziale incidenza ai fini dell’aggiudicazione.

In termini analoghi si è espresso il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana con decisione 11 febbraio 2000, n. 49.

4) – Può prescindersi dall’esame delle questioni preliminari prospettate nei riguardi dell’impugnativa della clausola in esame attesa l’infondatezza nel merito delle relative censure.

Per servizio di tesoreria si intende – ai sensi dell’art. 209, comma 1, del T.U. di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che corrisponde all’art. 51 del d.lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, ora abrogato – il servizio che “consiste nel complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell’ente locale e finalizzate in particolare alla riscossione delle entrate, al pagamento delle spese, alla custodia di titoli e valori ed agli adempimenti connessi previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell’ente o da norme pattizie”; ai sensi del comma 2 dello stesso art. 209, poi, “il tesoriere esegue le operazioni di cui al comma 1 nel rispetto della legge 29 ottobre 1984, n. 720, e successive modificazioni”.

Le sponsorizzazioni a favore degli enti locali sono, a loro volta, specificamente disciplinate dall’art. 119 del citato T.U. n. 267/2000 che, richiamando la disciplina espressa dall’art. 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 – già operante, comunque, nei confronti degli stessi enti locali – dispone che “al fine di favorire una migliore qualità dei servizi prestati, i comuni, le province e gli altri enti locali……..possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti pubblici o privati”, sempreché tali accordi comportino “risparmi di spesa rispetto agli stanziamenti disposti….” e non diano luogo a conflitti tra interessi pubblici e privati.

Si aggiunga che con l’art. 28 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, è stato previsto (commi 2 e 2bis) che gli enti locali riducano il proprio disavanzo, tra l’altro, attraverso il perseguimento di obiettivi di efficienza, aumento della produttività e riduzione dei costi nella gestione dei servizi pubblici e delle attività di propria competenza, sviluppando, in quest’ambito, anche iniziative per la stipula di contratti di sponsorizzazione previsti dall’articolo 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, allo scopo di realizzare maggiori economie nella gestione.

5) – Ciò premesso, osserva il Collegio che l’interesse che muove l’Amministrazione nell’indire una gara per l’affidamento del servizio di tesoreria è, principalmente, che questo venga affidato all’operatore che meglio degli altri sia in grado di assolvere ai delicati compiti riconducibili all’espletamento dell’attività di cui si tratta, da un lato, sotto il profilo tecnico-operativo (possesso di adeguate strutture organizzative, di supporti informatici etc.) dall’altro, per le condizioni economiche offerte.

Il che, peraltro, non conduce a considerare illegittimo il fatto che l’Amministrazione, nel bandire una gara siffatta, preveda l’assegnazione di un punteggio a favore di quei concorrenti che si dichiarino disposti a farsi carico anche di un contratto accessorio di sponsorizzazione.

Come si è ricordato, invero, l’art. 43 della legge n. 449/1997 (richiamato dall’art. 119 del T.U. n. 267/2000), emanato, si noti, in un momento successivo rispetto alla decisione della Sezione Quinta n. 937/1996, considera legittimo il contratto di sponsorizzazione quando sia capace di assicurare, tra l’altro, forme di economia per l’Amministrazione.

Appare, quindi, legittima, ad avviso del Collegio, l’indizione di una gara relativa alla messa a concorso del servizio di tesoreria in cui, tra i criteri di valutazione, sia prevista l’attribuzione di punteggio in relazione alla disponibilità, manifestata dal concorrente, a stipulare un contratto di sponsorizzazione e a farsi carico dei relativi oneri.

In presenza della manifestazione di una siffatta disponibilità da parte del concorrente risultato aggiudicatario si verificherà, in particolare, un caso di accessione del contratto di sponsorizzazione a quello relativo al servizio di tesoreria.

6) – Presupposto di legittimità di tale operazione è, comunque, come indicato anche dalla ripetuta decisione n. 6073/2001, che il pagamento di un corrispettivo in denaro per la sponsorizzazione delle indicate iniziative ed i criteri di attribuzione dei punteggi siano previsti espressamente nella lettera di invito, sicché in alcun modo possa ritenersi lesa la par condicio dei partecipanti alla gara una volta resi edotti della clausola e della sua parziale e potenziale incidenza ai fini dell’aggiudicazione.

Non di meno, l’attribuzione dei punteggi dovrà privilegiare, essenzialmente, gli aspetti relativi alla capacità tecnica, operativa e organizzativa del concorrente ed all’economia del servizio di tesoreria in sé considerato, dovendo l’Amministrazione individuare in proposito criteri in grado, almeno potenzialmente, di differenziare in modo significativo le offerte sotto i profili più strettamente funzionali ora detti; mentre il punteggio conferibile in relazione alle sponsorizzazioni dovrà essere modulato in termini più che altro residuali e tali da non costituire l’elemento discriminante principale e – per la sua oggettiva portata – tendenzialmente risolutivo dell’iter concorsuale.

Ne consegue che il conferimento di punteggio per tale voce dovrà muoversi – anche ad evitare che si alterino i principi della concorrenza e della trasparenza dell’azione amministrativa e che, in definitiva, si venga a disincentivare surrettiziamente una seria partecipazione alla gara medesima – nell’ambito di una forcella esattamente definita dalla lex specialis della gara ed ivi resa nota ai concorrenti, tale da non comportare in alcun caso l’attribuzione di punteggi aggiuntivi direttamente e illimitatamente proporzionali al crescere dell’entità dell’offerta per la voce stessa.

Ciò anche al fine di evitare che, per tale via, la procedura concorsuale venga convertita in una sorta di gara con offerte illimitate in aumento, essenzialmente legate alla sponsorizzazione, con aggiudicazione al soggetto disposto ad offrire, per essa, il rialzo più elevato, senza la previa definizione, a tal fine, di un ragionevole e bilanciato tetto massimo, coerente con gli effettivi benefici sinallagmaticamente ritraibili dal concorrente attraverso la sponsorizzazione, ma anche e soprattutto con il limitato rilievo che può assumere nella gara un elemento non costituente, come si ripete, indice di particolari capacità nell’espletamento dei servizi di tesoreria.

Si aggiunga che, nel riconnettere alla gara per l’affidamento del servizio di tesoreria la stipula di un contratto di sponsorizzazione, l’Amministrazione sarà, comunque, tenuta a rispettare le prescrizioni che il legislatore ha posto, con le disposizioni richiamate al n. 4 dell’esposizione che precede, a presidio della legittimità della previsione e sottoscrizione dei contratti di sponsorizzazione medesimi e fornire, tra l’altro, un quadro sufficientemente definito, sul piano quantitativo e qualitativo, in ordine alle iniziative da sponsorizzare, in concreto, nel periodo di validità del contratto.

In tali termini e limiti, il collegamento della sponsorizzazione all’affidamento del servizio di tesoreria neppure pregiudica le clausole tecniche che caratterizzano il contratto relativo al servizio stesso.

Le considerazioni che precedono conducono al rigetto delle censure che si appuntano avverso l’inserimento, nel bando di gara, della clausola sulle sponsorizzazioni.

7) – Quanto alla doglianza relativa al concreto conferimento dei punteggi, prospettata nel ricorso in appello non può condividersi l’assunto dell’appellante secondo cui già in primo grado sarebbe stata lamentata – senza, però, che il TAR si pronunciasse sul punto – la violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione delle offerte e che già in quella sede sarebbe stata evidenziata l’ingiusta attribuzione dei punteggi che hanno fatto prevalere su ogni altro criterio tecnico o, quanto meno, connesso al servizio, la mera promessa di elargire denaro.

Vero che, nel “titolo” del primo motivo dell’originario ricorso, vi era anche la voce: “violazione ed errata applicazione dei criteri di valutazione delle offerte”; ma nell’esposizione che seguiva non è stato in alcun modo contestato il criterio specifico delineato il 9 dicembre 1998 dalla P.A., nella delibera di G.M. n. 193, per l’assegnazione del punteggio relativo alla voce in questione, né la previsione di un minimo importo annuo da corrispondere per la voce stessa, né è stata posta in discussione la portata del punteggio in concreto attribuito, in proposito, alla controinteressata; al contrario, è stata ivi dedotta solo l’illegittimità dell’attribuzione di punteggio per la voce “sponsorizzazioni” in sé e per sé considerata.

Poiché, però, come detto, la valutabilità dell’offerta riguardante le sponsorizzazioni non è, di per sé, illegittima, ne consegue che il punteggio in proposito assegnato alla controinteressata non può essere messo concretamente in discussione; né le contestazioni mosse solo in sede di appello contro di esso e avverso i preordinati criteri valutativi o avverso la genericità dei contenuti relativi al contratto di sponsorizzazione o all’asserito mancato rispetto delle disposizioni relative ai contratti di sponsorizzazione e, in particolare, alle modalità con le quali i Comuni possono darvi corso, possono qui trovare spazio, trattandosi di censure nuove e, come tali, inammissibili, in quanto per la prima volta formulate in questa sede.

Né può condividersi la censura, svolta in primo grado e qui ribadita, di violazione e falsa applicazione dell’art. 769 c.c. (norma a mente della quale, secondo l’appellante, l’impegno a donare potrebbe essere considerato solo quale contratto preliminare di donazione, peraltro, nullo, per pacifica giurisprudenza, in quanto si verrebbe a concretare un vincolo giuridico che sarebbe in conflitto con lo spirito di liberalità posto alla base della donazione); qui non si tratta, infatti, di mera liberalità, ma di puntuale assunzione di un’obbligazione pecuniaria che si colloca all’interno di una fattispecie contrattuale direttamente disciplinata dal legislatore – contratto di sponsorizzazione – e con determinazione della cui legittimità si è detto, resa accessoria ad altra fattispecie contrattuale, pure espressamente normata – contratto relativo al servizio di tesoreria.

8) – Va, infine, dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnativa del cennato criterio di cui al n. 6 della lettera d’invito; come già segnalato dall’ordinanza di rimessione, infatti, non risulta che l’Amministrazione abbia inteso avvalersene, sia ai fini dell’esclusione dell’originaria ricorrente, sia a quelli dell’attribuzione di punteggio, sicché nessun effetto preclusivo della sfera dell’appellante risulta riconducibile al criterio in questione.

9) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e va respinto. Omissis

Consiglio di Stato – sez. VI 31 luglio 2013 – n. 4034 –

Ove una Pubblica amministrazione sia parte di un contratto di sponsorizzazione che non comporti alcun onere finanziario per l’Amministrazione stessa, l’accordo non è assoggettato alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici, pur restando applicabili i principi del trattato, in materia di scelta della controparte e più in generale in tema di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità”, come disposto dall’art. 27 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 per i contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti (nn. 17 e 18 del 2004), ma non anche ai principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell’Unione Europea.

Diritto. – 1. Il Collegio è chiamato ad esaminare un’iniziativa, assunta dal Commissario Delegato per la realizzazione degli interventi urgenti sulle Aree Archeologiche di Roma e Ostia Antica, ai sensi dell’art. 120 D.L.vo 22 gennaio 2004 n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio), secondo la disciplina di cui agli artt. 26 e 27 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici), con riferimento ad interventi di restauro da effettuare sull’Anfiteatro Flavio di Roma, più comunemente noto come “Colosseo”.

2. Vanno premesse alcune considerazioni in ordine al rito applicabile alla presente controversia. Le norme sopra indicate si riferiscono alla cosiddetta sponsorizzazione, da ritenere corrispondente ad un contratto atipico, in cui un soggetto (“sponsee” o “sponsorizzato“) assume, normalmente in cambio di un corrispettivo, l’obbligo di associare a proprie attività il nome o il segno distintivo di altro soggetto (detto “sponsor“, o “sponsorizzatore“), quale forma di pubblicità indiretta. Quando di contratti del tipo sopra indicato sia parte una Pubblica amministrazione (come specificamente previsto, per quanto qui interessa, in materia di beni culturali, a norma del citato art. 120 D.L.vo n. 42 del 2004) e la sponsorizzazione non comporti alcun onere finanziario per l’Amministrazione stessa, l’accordo – non qualificabile come contratto passivo – non è assoggettato alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici, pur restando applicabili i principi del trattato, in materia di scelta della controparte e più in generale in tema di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità”, come disposto dall’art. 27 del codice dei contratti pubblici, appunto per i contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti (2004/18/C.E. e 2004/17/C.E.), ma non anche ai principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell’Unione Europea (cfr. in tal senso Corte cost., 10 febbraio 2010 n. 45; Cons. Stato, Sez. VI, 10 ottobre 2002 n. 5442; Cons. Stato, Sez. III, 17 ottobre 2011 n. 5547; Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011 n. 16). Ai contratti in questione, pertanto, non risulta applicabile il rito abbreviato, di cui all’art. 119 Cod. proc. amm. (D.L.vo n. 104 del 2010), stante la tassativa elencazione delle fattispecie ivi previste, che appaiono riferite sotto il profilo in esame all’affidamento di lavori, servizi e forniture, implicanti prestazioni di natura onerosa per l’Amministrazione, con impiego di risorse pubbliche fornite dai contribuenti.

Con la sponsorizzazione, infatti, l’Amministrazione acquisisce una indubbia utilità finanziaria, controbilanciata da vantaggi di ordine pubblicitario per il soggetto finanziatore. Il collegio non ha proceduto, dunque, alla pubblicazione anticipata del dispositivo, come richiesto dell’appellante invocando l’art. 119 comma 5 Cod. proc. amm.

3. Nella situazione in esame, il 4 e 5 agosto 2010 veniva diramato sulla stampa, non solo nazionale, un avviso pubblico per la “ricerca di sponsor per il finanziamento e la realizzazione di lavori secondo il piano degli interventi del Colosseo di Roma”, con scadenza del termine per le offerte il 30 ottobre 2010. A detta scadenza risultavano presentate due sole proposte, ritenute irregolari e non ammissibili. Si avviava quindi una procedura negoziata con le imprese interessate (Tod’s S.p.a., Ryanair S.p.a. e Fimit S.p.a.), procedura conclusasi con contratto di sponsorizzazione, stipulato il 21 gennaio 2011 dal Commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti nelle aree archeologiche di Roma e Ostia Antica e dalla Soprintendenza speciale per i Beni archeologici di Roma con la società Tod’s S.p.a., rappresentata dal dott. Diego Della V.. Detto contratto, registrato il 20 giugno 2011, prevedeva un mero finanziamento di 25 milioni di euro, senza più alcuna diretta esecuzione di opere da parte dello sponsor, di modo che – come sottolineato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (cfr. nota n. prot. 0020292 del 24 febbraio 2012) – la fattispecie veniva ad essere regolata non più dall’art. 26 del codice dei contratti pubblici, ma dalle norme di contabilità di Stato, relative ai contratti da cui derivi un’entrata per lo Stato stesso (art. 3 regio decreto n. 2440 del 1923). La fase finale della trattativa risulta svolta nell’arco di un mese – e non, come prospettato dall’appellante, di sole 48 ore (riferite alla mera fase conclusiva). Il contenuto dell’accordo, come già ricordato, era quello di una sponsorizzazione pura, nell’ambito della quale lo sponsor si limitava a conferire un finanziamento, mentre il promotore e la Soprintendenza assumevano l’impegno di realizzare i lavori di restauro contenuti nel Piano degli interventi e di dare periodiche notizie allo sponsor sullo stato di avanzamento dei lavori. Si prevedeva, inoltre, un “piano di comunicazione”, che lo sponsor avrebbe potuto gestire direttamente o tramite una “Associazione/Fondazione senza fini di lucro … denominata, a titolo esemplificativo, Amici del Colosseo …. per promuovere e dare visibilità pubblica, a livello nazionale e internazionale, ai lavori di cui al Piano degli interventi … anche quale esemplificazione dell’attività culturale e del patrimonio storico-artistico italiani”; quanto sopra, allo scopo di rendere il Colosseo “sempre più accessibile alle categorie dei giovani, dei diversamente abili, dei pensionati e dei lavoratori”. Quanto alla composizione dell’Associazione sopra citata – per il cui Statuto si disponeva la successiva approvazione del promotore – era prevista la partecipazione dello sponsor e, su parere favorevole del medesimo, delle persone fisiche o giuridiche, nonché degli Enti pubblici, che intendessero “sostenere l’attività di restauro del Colosseo”, ovvero “iniziative di altrettanto rilievo, riferite al patrimonio archeologico e storico-artistico a livello nazionale e internazionale e, più in generale, l’attività dell’Associazione stessa”. Per lo svolgimento delle attività programmate, era altresì prevista la costituzione temporanea o fissa di un “Centro” “ubicato nelle immediate adiacenze del Colosseo”, sul quale lo sponsor avrebbe potuto apporre i propri “segni distintivi”per la durata degli interventi di restauro e nei due anni successivi, con possibilità di organizzare “campagne di comunicazione”, anche previ accordi o convenzioni con “associazioni, fondazioni, Enti di ricerca e università, o altre istituzioni o Enti pubblici o privati che perseguano e/o condividano, per i propri fini istituzionali, obiettivi analoghi a quelli dell’Associazione”. Quanto alle facoltà attribuite allo sponsor – ovvero alle utilità per il medesimo perseguibili – era innanzitutto prevista l’utilizzazione in esclusiva delle operazioni di restauro da effettuare, tramite immagini fotografiche o filmati, “nel rispetto del dettato degli artt. 106 – 108 del Codice dei beni culturali e del paesaggio”. All’Associazione sopra citata, inoltre, era concesso il diritto di utilizzare in esclusiva un logo raffigurante il Colosseo, con possibilità di registrare al riguardo un vero e proprio marchio, da utilizzare per la carta stampata ed in qualsiasi iniziativa promozionale o pubblicitaria. Direttamente allo sponsor, infine, erano accordati i seguenti diritti (riportati in sintesi): – ottenere l’accesso al Colosseo, con modalità da concordare con la Soprintendenza, di gruppi di persone, senza interferire con le ordinarie modalità di fruizione del monumento da parte del pubblico; – utilizzare la dizione “Sponsor unico per i lavori di restauro del Colosseo in base al Piano degli interventi”; – utilizzare il logo ed altri segni distintivi dell’Associazione sulla propria carta intestata; – inserire il proprio marchio sul retro del biglietto di ingresso al Colosseo; – inserire il proprio marchio – o comunque pubblicizzare l’erogazione del proprio contributo – sulla recinzione del cantiere, in forme compatibili con il carattere storico-artistico e con il decoro del Colosseo; – pubblicizzare l’erogazione del proprio contributo per la realizzazione dei lavori di restauro; – utilizzare il materiale e la documentazione realizzati dall’Associazione, anche attraverso la proiezione di immagini all’interno di propri spazi o nel proprio sito internet. La durata dei diritti attribuiti allo sponsor era fissata in corrispondenza alla durata di effettuazione dei lavori di restauro e dei due anni successivi, mentre per i diritti attribuiti all’Associazione la durata era di quindici anni, “eventualmente prorogabili mediante apposito accordo sottoscritto dalle parti”. Le clausole di esclusiva erano apposte con riferimento ai diritti attribuiti allo sponsor ed all’Associazione “per i lavori di restauro del Colosseo di cui al Piano degli Interventi”. Omissis

Gratuito/oneroso nei contratti pubblici: l’avvalimento

Consiglio di Giustizia Amministrativa – sez. giurisdizionale – ordinanza 19 febbraio 2016 n. 52

 Il contratto di avvalimento ha tendenzialmente natura onerosa perché, in caso contrario, non si giustificherebbe l’operazione per il tramite della quale l’ausiliaria, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara, debba gratuitamente mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti in questione, così procurando a quest’ultima la possibilità di partecipare alla gara e, se aggiudicataria, di ‘rafforzarsì in quel mercato.

Motivi della decisioneOmissis 5.2. In secondo luogo, partendo dal presupposto che si tratta di contratto atipico, a giudizio del collegio, va negata la piena assimilabilità [dell’avvalimento] al contratto di mandato poiché “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” è concetto non pienamente sovrapponibile all’obbligo del mandatario, ex art. 1703 c.c., di compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte, pur essendo consapevole il collegio che il concetto di “atto giuridico” non è oggetto di univoca interpretazione nel diritto civile.

Né pare pienamente accoglibile la tesi che assimila il contratto in questione a quello di affitto d’azienda o al contratto di sub-appalto. In relazione all’affitto di azienda giova qui evidenziare che l’impresa ausiliata non acquista la detenzione della azienda o di un suo ramo non scaturendo dalla conclusione del contratto di avvalimento un obbligo immediato del locatore (ex art. 1617 c.c.) di consegnare la cosa affittata. Più in generale, inoltre, non emerge il tratto tipico dell’affitto di azienda che, come è noto, ha per oggetto “il complesso produttivo unitariamente considerato, secondo la definizione normativa di cui all’art. 2555 c.c.” (Cass., III, 8 luglio 2010 n. 16138) e non un singolo strumento della produzione o addirittura dei requisiti di carattere economico-finanziario. Con riferimento al sub-appalto, sempre a giudizio del collegio, non ricorre tale figura sia perché si porrebbero «delicati problemi di coordinamento con la disciplina» in generale del sub-appalto sia perché l’istituto è lontano dallo schema tipico del sub-contratto che essenzialmente consiste nel reimpiego della posizione contrattuale già acquisita con il c.d. “contratto base” (come, ad esempio, nella sub-locazione).

Per il collegio nell’avvalimento ricorrono tratti del mandato – nella parte in cui prevede il compimento di alcuni atti giuridici da parte dell’ausiliaria (senza tuttavia poterlo a questo assimilare integralmente, come già detto) – nonché dell’appalto di servizi e interessanti aspetti di garanzia atipica da parte dell’ausiliario in favore della stazione appaltante per le prestazioni dovute dall’ausiliato. Sotto tale ultimo profilo si ricordi che, accanto alle figure tipiche dei contratti personali di garanzia, nella pratica sono emersi schemi atipici volti a garantire, con strumenti di carattere indennitario in senso lato, la mancata o l’inesatta esecuzione da parte del debitore principale di un fare (come già affermato da Cass., S.U., 18 febbraio 2010 n. 3947).

5.3. Giova ora esaminare il profilo causale del negozio in questione. Una volta inquadrato il contratto di avvalimento nel rapporto tra due operatori economici che potrebbero anche essere concorrenti tra loro, a giudizio del collegio e fermo restando il silenzio della legge sul punto, il contratto de quo ha tendenzialmente natura onerosa perché, in caso contrario, non si giustificherebbe l’operazione per il tramite della quale l’ausiliaria, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara, debba gratuitamente mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti in questione, così procurando a quest’ultima la possibilità di partecipare alla gara e, se aggiudicataria, di ‘rafforzarsì in quel mercato. Inoltre, trattandosi di contratti stipulati da operatori economici che tendenzialmente (e legittimamente) perseguono lo scopo di lucro sarebbe scarsamente comprensibile la ragione di tale ‘regalo’ o, sarebbe meglio dire, di questo atto di liberalità per definizione estraneo ai rapporti di impresa.

Accolta la nozione di causa in concreto (Cass. s.u. 6 marzo 2015 n. 4628; Cass., s.u., 18 febbraio 2010 n. 3947, Cass. 8 maggio 2006 n. 10490) – e una volta distinta la nozione di atto di liberalità rispetto a quella di contratto a titolo gratuito, contratto quest’ultimo caratterizzato da un interesse patrimoniale anche mediato o “dalla natura economica dell’interesse” anche in assenza di una specifica controprestazione – per il collegio va respinta la tesi della possibile gratuità del negozio. O il contratto di avvalimento è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Tutto questo per realizzare quel controllo sulla meritevolezza che il codice espressamente prevede all’articolo 1322, comma 2, c.c., tenendolo ben distinto dal giudizio di liceità, e allo scopo di evitare che, come detto dalla dottrina, “gli interessi perseguiti dalle parti contrast(i)no con gli interessi generali della comunità e dei terzi maggiormente meritevoli di tutela”. Ciò peraltro si pone in continuità con un indirizzo giurisprudenziale fatto proprio sia dal Consiglio di Stato (Cons. St., IV, 4 dicembre 2001 n. 6073) sia dalla Corte di Cassazione (Cass., III, 28 gennaio 2002 n. 982, che, per i contratti atipici, stabilisce che “non può certamente ritenersi che sia meritevole di tutela solo ciò che è oneroso”, purché rimanga ferma la necessità di una verifica della meritevolezza degli interessi perseguiti anche nell’ambito dei contratti gratuiti atipici). Omissis

Per incidens, si segnala la definizione di appalto nella più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia europea: “.. 36 Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, un appalto pubblico è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi di tale direttiva.

37 Alla luce di tale definizione, ai fini della possibile qualificazione come appalto pubblico di un’operazione articolata in diverse fasi, tale operazione deve essere esaminata nel suo complesso e tenendo conto del suo obiettivo (v., in tal senso, sentenza del 10 novembre 2005, Commissione/Austria, C 29/04, EU:C:2005:670, punto 41).” (CGUE C-51 – 21 dicembre 2016 Remondis GmbH; Co. KG Region Nord c. Region Hannover).

La giurisprudenza si è anche interrogata sulla esistenza (o meno) di un appalto pubblico gratuito:

T.A.R. Calabria/Catanzaro – sez. I – 13 dicembre 2016 – n. 2435

Deve darsi soluzione negativa alla questione giuridica, concernente la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, ovvero “atipico” rispetto alla disciplina normativa di cui al D.Lgs. 50/2016.

Svolgimento del processo – 1. Con il ricorso in oggetto gli ordini provinciali professionali indicati in epigrafe hanno impugnato la determinazione del Comune di Catanzaro n. 3059 del 24 ottobre 2016 con cui è stato approvato il bando e il disciplinare di gara aventi ad oggetto la “procedura aperta per l’affidamento dell’incarico per la redazione del piano strutturale del Comune di Catanzaro, ai sensi della L.R. Calabria 19/2002 e relativo regolamento edilizio urbanistico”, nonché la determinazione 2905 del 10 ottobre 2016, con cui è stato approvato il relativo capitolato speciale di appalto, nonché la deliberazione della Giunta Comunale n. 33 del 17 febbraio 2016 con cui è stata condivisa “la possibilità di formulare un bando che preveda incarichi professionali a titolo gratuito, delegando il dirigente del settore Pianificazione territoriale all’approvazione dello stesso con determinazione dirigenziale”.

2.Le diverse censure poste a fondamento della domanda di annullamento dei predetti atti – rubricate come violazione di legge con riferimento agli artt. 1655 e 2233 c.c., a plurime norme del D.lgs. 50/2016 (artt. 35, 95, 83, 93, 97), come violazione dei principi di trasparenza, economicità, imparzialità, buon andamento e come eccesso di potere, sotto molteplici profili, attengono tutte ad una medesima doglianza: l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui ha previsto la natura gratuita del contratto di appalto di servizi, cui è finalizzata la procedura, avendo il punto 2.1 del bando stimato il valore della prestazione pari ad “1,00 euro” e stabilito che “l’appalto è a titolo gratuito”, salva la previsione di una somma di euro 250.000,00 comprensiva di iva a solo titolo di rimborso spese per come indicato nel disciplinare di gara”.

In sintesi, ad avviso dei ricorrenti, la natura essenzialmente onerosa contratto di appalto è imposta non solo dalla disciplina civilistica (ai sensi dell’art. 1655 c.c.), ma anche dalle regole e principi che reggono gli appalti pubblici, le quali sono articolate sul presupposto della causa onerosa del contratto: così, in particolare, quelle che concernono l’individuazione delle soglie di rilevanza europea e dei requisiti di partecipazione con riferimento al fatturato minimo (artt. 35, 95 co. 3 e 83 co. 4 e 5 del D. Lgs. 50/2016); che impongono l’obbligo di prestare la garanzia fideiussoria (art. 93 del D. Lgs. 50/2016); che disciplinano il sub- procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 95 e ss. del D Lgs 50/2016); che stabiliscono il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il quale può – in determinati casi indicati dall’art. 95 c. 7 del D.Lgs. 50/2016, non ricorrenti nel caso di specie – articolarsi su un prezzo o costo fisso, che però deve comunque essere in quanto tale predeterminato. Omissis

Motivi della decisioneomissis 6. Il ricorso è fondato e va accolto. Omissis

8. Nel merito, ritiene il Collegio che alla questione giuridica, concernente la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, ovvero “atipico” rispetto alla disciplina normativa di cui al D.Lgs. 50/2016 sottesa alle doglianze di parte ricorrente, debba darsi soluzione negativa.

La qualificazione dell’oggetto della gara in esame– peraltro formalmente riconosciuta dalla stessa Amministrazione nel richiamo alle diverse norme del D.Lgs. 50/2016 – quale appalto di servizi è desumibile dalla natura imprenditoriale che si richiede all’organizzazione delle risorse, soprattutto umane, da parte dell’operatore economico partecipante, in considerazione della peculiare complessità dell’oggetto della specifica organizzazione e dalla predeterminazione della sua durata (cfr. Cons. St., sez. V, 11 maggio 2012, n. 2370 Cons., sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1019).

L’affidamento ha infatti ad oggetto la “elaborazione, stesura e redazione integrale del Piano Strutturale del Comune di Catanzaro” e di tutte le norme, discipline, atti, piani, programmi e accordi di governo del territorio, di settore e di programmazione, comunque correlati (ivi compresa la redazione del regolamento edilizio e urbanistico); ovvero la redazione di un atto di pianificazione territoriale, compresa la relativa necessaria “Valutazione Ambientale Strategica”, che non tenga conto solo del profilo urbanistico, ma anche dei diversi profili connessi (specificatamente indicati: geologici, idrogeologici, sismici, ambientali, culturali, tecnologici, storico-architettonici, socio-demografici, economici); la natura organizzativo-imprenditoriale è peraltro imposta dalla stessa stazione appaltante che richiede specificamente all’operatore di avvalersi di una pluralità di figure professionali, specializzate in funzione delle diverse competenze tecniche richieste dalla particolare complessità del servizio di progettazione (cfr. art. 1 lett. b n. 1,2,3,4,5,6,7, del capitolato speciale di appalto, all. 4 fascicolo parte ricorrente).

L’appalto pubblico di servizi rientra, come è noto, nella categoria dei “contratti speciali di diritto privato” connotata da una disciplina, di derivazione europea, derogatoria dei contratti di diritto comune, in ragione degli interessi pubblici sottesi e della natura soggettiva del contraente pubblico, e che trova la sua principale fonte nel cd. Codice di Contratti Pubblici (D Lgs. 50/2016). Non vi è dubbio che, alla stregua di tale normativa speciale, il contratto di appalto sia contraddistinto dalla necessaria “onerosità” e sinallagmaticità delle prestazioni, essendo connotato sia dalla sussistenza di prestazioni a carico di entrambe le parti che dal rapporto di reciproco scambio tra le stesse.

E’ sufficiente sul punto richiamare la definizione normativa di cui all’art. 3 co. 1 lett. ii di “appalti pubblici” di cui al D.Lgs. 50/2016 quali contratti a titolo oneroso e stipulati per iscritto; e, quanto alla tipologia dei “servizi di architettura ed ingegneria e altri servizi tecnici” alla definizione rinvenibile nell’art. 3 lett. vvvv come quelli “riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della Direttiva 2005/36/CE”.

A tale specifica tipologia di servizi fa inoltre riferimento anche la norma di cui all’art. 95 co. 3 lett. b del D. lgs. 50/2016 che stabilisce come obbligatorio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, nell’ipotesi di contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, e degli altri servizi di natura tecnica ed intellettuale, di importo superiore a 40.000 euro, così confermando la necessità che sia specificato il valore della prestazione richiesta, ovvero che sia previsto come elemento essenziale del contratto il corrispettivo.

Sul punto, come correttamente rappresentato da parte ricorrente, assumono particolare rilievo le linee guida n. 1 e 2 adottate dall’ANAC, rispettivamente con delibera del 14 e del 21 settembre 2016.

Con le prime, recanti “indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, e dirette a garantire la promozione dell’efficienza, della qualità delle stazioni appaltanti, della omogeneità dei procedimenti amministrativi ex art. 213 co. 2 del D.Lgs. 50/2016, si sottolinea l’esigenza che il corrispettivo degli incarichi e servizi di progettazione ex art. 157 Codice degli Appalti venga determinato secondo criteri fissati dal decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 “nel rispetto di quanto previsto dall’art. 9 co.2 del decreto 24 gennaio 2012 n.1, convertito con modificazioni dalla Legge 24 marzo 2012 n. 27, così come ulteriormente modificato dall’art. 5 della legge 134/2012”, al fine di garantire anche il controllo da parte dei potenziali concorrenti della congruità della remunerazione”.

Con le Linee Guida n. 2 “Offerta economicamente più vantaggiosa”, si specifica che la valutazione dell’offerta sulla base di un prezzo o costo fisso è ammessa solo entro i limiti rigorosi dell’art. 95 co. 7 del Codice, ovvero o nell’ipotesi in cui esso sia rinvenibile sulla base di “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”, o, in mancanza, “valutando con attenzione le modalità di calcolo o di stima del prezzo o costi fisso. Ciò al fine di evitare che il prezzo sia troppo contenuto per permettere la partecipazione di imprese “corrette” o troppo elevato, producendo danni per la stazione appaltante”; fermo restando, in questa ultima ipotesi, l’obbligo di un particolare impegno motivazionale dal quale emerga l’iter logico comunque seguito per la determinazione del prezzo fisso, a garanzia della imparzialità della scelta del contraente e in generale dell’obiettivo che la concorrenza si svolga nel rispetto della sostenibilità economica e quindi “serietà” delle offerte.

La necessaria predeterminazione del prezzo del servizio oggetto di appalto, anche quando tale componente quantitativa sia valutata unitamente a quella qualitativa, nell’ottica del legislatore sia nazionale che europeo, è funzionale a garantire il principio di qualità della prestazione e della connessa affidabilità dell’operatore economico, rispetto al quale va contemperato e per certi versi anche “misurato” il principio generale di economicità, cui solo apparentemente sembra essere coerente il risparmio di spesa indotto dalla natura gratuita del contratto di appalto “atipico”.

Il principio della qualità delle prestazioni che l’amministrazione aggiudicatrice intende acquistare sul mercato e che, in termini economici, si traduce nella “serietà” dell’offerta sotto il profilo quantitativo, è infatti alla base della regolamentazione specifica dell’anomalia dell’offerta (ora disciplinata dall’art. 97 del Codice degli Appalti), poiché, anche nella prospettiva del perseguimento da parte dell’amministrazione del “risparmio di spesa”, le offerte che appaiono “anormalmente basse rispetto ai lavori, alle forniture o ai servizi potrebbero basarsi su valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico” (considerando 103 della Direttiva 2014/24 UE), così rischiando di rivelarsi, nel lungo periodo, poco convenienti, foriere di ritardi, inadempimenti, contenziosi giurisdizionali, (cfr. Corte Cost. 5 marzo 1998 n.40 i cui principi sono applicabili anche nel vigore delle norme attuali; cfr. anche TAR Brescia, sez. I, 9 luglio 2007 n. 621).

9. Alla luce della natura essenzialmente onerosa del contratto di appalto pubblico di servizi, devono ritenersi pertanto fondate le censure di violazione delle norme del Codice degli appalti sopra indicate, che, come indicato in premessa, costituiscono applicazioni specifiche del principio di onerosità del contratto di appalto di servizi.

10. Per mera completezza di motivazione pare opportuno aggiungere che ad una diversa figura contrattuale, quella del contratto di opera di prestazione professionale intellettuale ex art. 2230 e ss.cc. si riferisce invece la delibera della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Calabria del 29 gennaio 2016 n. 6, cui rinvia espressamente la determinazione del Comune 3059 del 24 ottobre 2016. La considerazione che, almeno per una parte della giurisprudenza civilistica, il corrispettivo in tale tipo contrattuale sia considerato quale elemento “naturale” e non essenziale del contratto non rileva nel caso di specie, poiché, anche alla stregua della disciplina civilistica, il contratto in controversia deve essere invece qualificato come appalto di servizi, poiché connotato dalla organizzazione dell’attività di servizi in forma imprenditoriale (cfr. Cass. 12519/2010); in quanto tale “tipicamente” oneroso e commutativo anche secondo la disciplina civilistica, come attestato dall’art. 1657 c.c. che, in caso di mancata determinazione del corrispettivo, rimette in via sussidiaria tale determinazione al giudice; né il contratto di appalto pubblico di servizi “gratuito” potrebbe essere configurato facendo leva sulla generale capacità dell’amministrazione di stipulare contratti atipici ex art. 1322 c.c., la quale deve essere comunque esercitata compatibilmente con la realizzazione degli interessi pubblici, ostandovi, da un lato, la natura “speciale” e vincolante della disciplina pubblicistica dei contratti di appalto; dall’altro, la considerazione che, proprio alla luce dei principi di imparzialità, tutela della concorrenza ed economicità dell’azione amministrativa cui risponde il requisito della “onerosità” del contratto di appalto di servizi come sopra indicato, il contratto di appalto pubblico di servizi “atipico” perché gratuito non supererebbe comunque il vaglio di meritevolezza ex art. 1322 comma 2 c.c. omissis

L’accesso agli atti amministrativi

Di ampio respiro ricostruttivo è l’accostamento fra l’accesso agli atti amministrativi ed il regime di gratuità della stesso.

Basta qui ricordare che l’accessibilità è veicolo della trasparenza, declinazione del Buon Andamento e della Imparzialità ex art. 97 della Costituzione sicchè il regime gratuito per l’accesso agli atti si rende concretamente servente alla attuazione di tali valori:

Tribunale Amministrativo della Toscana – sez. I – 9 gennaio 2017 n. 11

Il principio tendenziale in tema di diritto di accesso ai documenti amministrativi è la gratuità.

Diritto – Omissis 3 –Nel merito delle altre censure il ricorso è, invece, fondato per violazione del principio di tendenziale gratuità del diritto d’accesso, nei termini che seguono.

Occorre partire anzitutto dalla linea difensiva dell’amministrazione resistente, secondo la quale nessuna tariffa verrebbe prevista per accedere agli atti dell’Archivio: la delibera impugnata non si riferirebbe, se non in parte, al diritto d’accesso, peraltro per stabilirne la gratuità; per questa parte la richiesta del privato è effettivamente gratuita (“nessun diritto”).

3.1 – Non sarebbe, quindi, possibile confondere – al di là di connessioni occasionali e strumentali – tra accesso agli atti amministrativi e “visione di pratiche”, che costituisce la parte più consistente e significativa della delibera qui censurata.

3.2 – Infatti – sempre secondo quanto osservato dalla difesa dell’amministrazione – mentre il diritto di accesso ai documenti amministrativi sarebbe istituto di garanzia del cittadino direttamente e personalmente interessato alla conoscenza di atti e documenti che lo riguardano, nell’ambito dei principi di trasparenza e partecipazione riferiti all’agire delle amministrazioni, la richiesta di visione o rilascio di copie di atti contenuti nelle “pratiche” degli archivi comunali sarebbe riferita ad una platea di soggetti legittimati più vasta ed indeterminata. Si tratterebbe, solitamente, di richieste presentate da professionisti o “terzi” privati, i quali, rispettivamente, preferiscono, per loro comodità, compulsare direttamente gli archivi pubblici anziché il committente, ovvero integrare lacune o smarrimenti dei fascicoli personali.

3.3 – Tale ultimo (prevalente) aspetto non avrebbe, pertanto – sempre a detta dell’amministrazione – alcuna attinenza con le finalità di partecipazione e di trasparenza perseguite dalla L. n. 241/1990, costituendo, piuttosto, strumento di lavoro e conoscenza per professionisti e cittadini in genere, comportante per l’amministrazione spese differenziate, da coprire con specifici “diritti” e “costi”.

Infatti, come espressamente evidenzierebbe la delibera qui impugnata, l’attività suscitata dalle richieste di visione delle pratiche comporta “…un indiscusso incremento dei costi del personale e delle attrezzature…”, trattandosi spesso di ricerche difficoltose, di fascicoli voluminosi, formatisi in epoche anche assai risalenti; per tale ragione il comune ha deciso di recuperare quei costi istituendo appunto delle tariffe/diritti.

3.4 – – Si rivelerebbe, quindi, inconferente il richiamo, operato dal ricorrente, allo Statuto comunale ed al Regolamento sul diritto di informazione e di accesso del medesimo comune.

3.5 – Ugualmente errato sarebbe il richiamo all’art. 103 del D.lgs. n. 42 del 22.1.2004 (Codice dei beni culturali), il quale si riferisce alla diversa materia dell’accesso gratuito “…alle biblioteche e archivi pubblici per finalità di lettura, studio e ricerca…”: cosa ben diversa dalla “visione di pratiche”.

4 – La predetta linea difensiva non appare convincente anzitutto proprio dalle sue stesse argomentazioni, che pretendono di fondare la legittimità del provvedimento su una distinzione di impalpabile consistenza, almeno per come è formulato il provvedimento: quella fra diritto d’accesso riservato ai diretti interessati e richiesta di visione di pratiche formulata da “professionisti e terzi”.

Si tratta di distinzione non percepibile alla stregua di almeno tre considerazioni:

a) anche il “diretto interessato” può accedere agli atti del procedimento mediante richiesta di visione della pratica, che è strumentale ad “esame ed estrazione di copia” (cfr. T.A.R. Campania Salerno, II, 22/12/2010, n. 13807;T.A.R. Piemonte, I, 16/03/2009, n. 754 ), costituenti contenuto del diritto in questione (art. 25, comma 1, L. n. 241/1990);

b) anche il “professionista o terzo interessato” possono far valere un proprio diritto d’accesso o per sé o per conto ed interesse di altri direttamente interessati (cfr. art. 7 comma 5 DPR n. 184/2006 recante il Regolamento sul diritto d’accesso) , ad esempio, ad una pratica edilizia od urbanistica;

c) anche il titolare del diritto d’accesso è sottoposto alle stese tariffe di “professionisti e terzi” qualora gli atti della pratica non siano “direttamente disponibili” (v. Allegato alla delibera n. 400).

5 – Il provvedimento impugnato sembrerebbe supportare la predetta distinzione, evocata dalla difesa dell’amministrazione, tra richiesta dell’interessato e quella di professionisti o “terzi” ma solo sotto il profilo quantitativo e non anche soggettivo.

5.1 – In effetti, la delibera giuntale n. 400 prevede, nell’Allegato A,”diritti di ricerca” a seguito di “richiesta di visione” per un importo di 39 euro “sino a tre pratiche correlate”, oltre le spese di riproduzione in caso di estrazione di copie ”ove richiesto dal privato” per gli Archivi di edilizia privata. I diritti salgono a 65 euro per le sedi di via della Colombaia e S. Filippo degli stessi Archivi.

5.2 – La stessa misura di 65 euro viene prevista per gli altri due Archivi “Deposito di S. Filippo” e “Storico”, ferme restando le altre caratteristiche (sino a tre pratiche correlate, spese di riproduzione su richiesta del “privato”).

5.3 – Come si vede non si fa nessuna distinzione tra richieste fatte da professionisti a scopi lucrativo-professionali e richieste fatte da “privati” a fini di accesso alla documentazione. Tant’è che lo stesso provvedimento parla, indifferentemente, di richiesta di “privati” per le spese di riproduzione.

D’altronde, in presenza delle riportate disposizioni piuttosto vaghe e confuse non si capisce quale sarebbe il criterio discretivo per distinguere tra l’una e l’altra ipotesi, potendo il professionista agire nell’interesse di un privato per far valere una posizione giuridicamente rilevante di quest’ultimo per legittimarne il diritto d’accesso. Per converso, non si capisce perché un privato che si ritenga leso dal rilascio di più permessi di costruire su terreni finitimi debba pagare 39 o 65 euro per ciascuna pratica edilizia, in quanto “non correlata”.

6 – Risulta in tal modo violato anzitutto e principalmente (oltre le varie fonti locali richiamate nel motivi di ricorso) l’art. 25, comma 1, della legge n. 241/1990, il quale stabilisce che l’esame dei documenti è gratuito.

E’ pur vero che lo stesso comma aggiunge, con una sorta di singolare ossimoro, che “il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, “salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura”; ed è altrettanto vero che l’art. 6 del citato DPR 184/2006 (Regolamento sul diritto d’accesso) prevede che “la copia dei documenti è rilasciata subordinatamente al pagamento degli importi dovuti ai sensi dell’articolo 25 della legge n. 241/1990 secondo le modalità determinate dalle singole amministrazioni”.

La norma deve essere letta in modo sistematico e razionale, affinché il “principio” di gratuità non venga di fatto cancellato da un semplice “criterio” di remuneratività.

L’amministrazione non può, infatti, imporre diritti in misura contrastante con il ricordato principio di tendenziale gratuità del diritto d’accesso, ribadito nella specie anche dall’art. 12 dello Statuto comunale.

Quei “diritti”, dunque, non possono essere svincolati da criteri di ragionevolezza e proporzionalità. Nel caso di ordinarie ricerche di atti chiaramente indicati o agevolmente individuabili l’importo che può essere applicato è inevitabilmente assai modesto, anche per non trasformare l’onere economico in un ostacolo al fondamentale e ormai diffuso esercizio del diritto di accesso o in una misura deterrente. Non è poi possibile duplicare i diritti attraverso la voce delle spese. Su questo punto la norma è chiara nel consentire soltanto il recupero delle spese di riproduzione (normalmente le fotocopie), il che vincola l’amministrazione a commisurare l’importo alla quantità di copie richiesta, senza la possibilità di introdurre delle soglie minime. Anche in questo caso occorre poi tenere in considerazione i criteri di ragionevolezza e proporzionalità, e dunque la somma richiesta non potrà eccedere i prezzi medi praticati sul mercato, escluso ovviamente qualsiasi utile, non potendo l’amministrazione ricavare profitti dall’esercizio di un’attività istituzionale connessa al diritto di accesso (T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, 16-06-2008, n. 640).

7 – Che nella specie i predetti limiti al già di per sé eccezionale potere impositivo dell’ente locale siano stati superati lo dimostra la stessa difesa erariale ed il preambolo dello stesso provvedimento, laddove: a) si invoca una (inesistente) distinzione tra professionisti e terzi privati, i quali sarebbero sottoposti ad una tariffa ben maggiore ai semplici costi per l’accesso e, al contempo, si sottopone alla stessa più elevata tariffa anche il titolare del diritto d’accesso quando gli atti non siano “immediatamente disponibili”; b) non si fornisce spiegazione o motivazione alcuna sul come si sia deliberata l’imposizione dei sopra ricordati 39 e 65 euro.

8 – A salvare l’impugnata delibera n. 400 neppure vale il richiamo ai regolamenti di altri comuni versati in atti (Torino, Messina, Bolzano). In primo luogo, taluni atti regolamentari di confronto, come quello di Messina, fissano tariffe differenziate per cittadini ed operatori professionali, introducendo una distinzione ben chiara, inesistente nel confuso provvedimento qui impugnato.

In secondo luogo, taluni di quei regolamenti attengono alla diversa materia dei “contributi dell’utenza per i servizi pubblici non essenziali” disciplinata dall’art. 43, comma 4, L. 27/12/1997, n. 449 (finanziaria 1998). Qui si tratta dei c.d. “diritti di istruttoria” inerenti ai costi sostenuti dalle amministrazioni per erogare “prestazioni” in favore di richiedenti provvedimenti amministrativi, soprattutto nel settore dell’edilizia e delle altre attività sottoposte all’esame dello SUAP. Omissis

Negozi gratuiti e società commerciali

Molto importante (sempre in chiave di spendibilità tematica) è il versante, fortemente vagliato in giurisprudenza, dei casi in cui negozi gratuiti si inseriscono in dinamiche societarie.

E l’ipotesi del socio che rimette un debito o una fideiussione in favore della società per facilitarne l’attività e quindi accrescerne gli utili da ripartire, ovvero quello in cui una società del gruppo dà fideiussione o cede un credito ad altra società del gruppo.

Corte di Cassazione – sezione I civile – sentenza 5 dicembre 1998 n. 12325

L’assenza di corrispettivo, se è sufficiente a caratterizzare i negozi a titolo gratuito (così distinguendoli da quelli a titolo oneroso), non basta invece ad individuare i caratteri della donazione, per la cui sussistenza sono necessari, oltre all’incremento del patrimonio altrui, la concorrenza di un elemento soggettivo (lo spirito di liberalità) consistente nella consapevolezza di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi in alcun modo costretti, e di un elemento di carattere obbiettivo, dato dal depauperamento di chi ha disposto del diritto o ha assunto l’obbligazione. Ne consegue che, quando un atto viene posto in essere da una società “controllata”, va esclusa la ricorrenza di una donazione e non è necessaria l’osservanza delle forme richieste dall’art. 782 c.c. se l’operazione è stata posta in essere in adempimento di direttive impartite dalla capogruppo o comunque di obblighi assunti nell’ambito di una più vasta aggregazione imprenditoriale, mancando la libera scelta del donante.

Motivi della decisione. – (omissis) Nell’ambito della problematica di cui questa corte è investita, assume carattere preliminare l’esame congiunto dei tre motivi del ricorso incidentale, complessivamente volti a contestare, sotto diversi profili, la statuizione del giudice di merito in ordine alla validità delle promesse di fideiussione rilasciate, in favore della Banca di Roma, dalle società Ton. Metalli e Ton. Alluminio a garanzia delle obbligazioni assunte dalla soc. A. Ton. e C. nei confronti della banca medesima: è evidente, infatti, che l’eventuale accoglimento di tali censure farebbe venir meno le ragioni delle doglianze riguardanti l’operatività di dette promesse, prospettate dalla Banca di Roma con il ricorso principale. (omissis)

La questione centrale riguarda la validità dell’impegno assunto dalle società controllate, involgendo la rilevanza e l’incidenza del c.d. interesse di gruppo nei rapporti con la società controllante, anche in relazione alla configurabilità o meno di un collegamento tra l’assunzione di garanzia e l’oggetto sociale delle società controllate.

 Dottrina e giurisprudenza hanno da tempo posto in rilievo che, nell’ambito del più generale fenomeno della partecipazione tra società e, in particolare, della c.d. holding pubblica o privata, non può disconoscersi l’esistenza di una comune azione, ispirata ad una direzione unitaria da parte della capogruppo, che implica necessariamente un interesse (talora definito «logica») di gruppo, inteso come perseguimento di scopi comuni, anche trascendenti dagli obiettivi delle singole società appartenenti all’aggregazione. In realtà, le odierne ricorrenti non negano l’esistenza e la rilevanza di siffatto interesse, ma intendono limitarne la portata – con riferimento alla problematica posta dalla fattispecie – all’assunzione di impegni di garanzia da parte della società capogruppo, negando la legittimità del fenomeno inverso. La tesi, tuttavia, non può essere condivisa.

 Non si tratta, invero, di mettere in discussione l’autonomia giuridica e, per più di un aspetto, patrimoniale delle singole società controllate nell’ambito del gruppo, sovente affermata da questa corte (ad esempio, in tema di fallimento, ai fini dell’accertamento dello stato d’insolvenza), ma di ammettere la possibilità che una società controllata assuma obbligazioni a favore di altra società del gruppo o della stessa controllante-capogruppo: sotto questo profilo, non v’è ragione per escludere la validità di tale impegno, salva l’ipotesi in cui esso non rappresenti, per la società medesima, un vantaggio neppure mediato o riflesso. In altri termini, il concetto di sinallagma non può non configurarsi in modo peculiare, dovendosi tener conto, per un verso, della logica di gruppo (che si riflette nell’attività delle singole società controllate) e, per altro verso, dell’interesse economico che, sia pure in via mediata, viene a realizzare la società che assume l’obbligazione.

 Se così è, non può sostenersi che, nel caso di specie, la promessa di fideiussione assunta dalla Ton. A. fosse priva di causa, intesa come funzione attribuita dalle parti al negozio e connotata di sinallagmaticità, sì da trasformarla in una promessa di donazione: la corte di merito, infatti, ha esattamente osservato che il meccanismo si sostanziava nella garanzia che la banca riceveva per le obbligazioni assunte nei suoi confronti dalla A. Ton. e C., cui forniva i mezzi necessari per svolgere la funzione di «polmone finanziario» a favore delle società controllate, sicché queste ultime, in tanto potevano espletare la loro attività, in quanto la banca, garantita per il soddisfacimento del proprio credito, erogasse alla capogruppo i mezzi finanziari necessari. Neppure va taciuto che, quand’anche non fosse ravvisabile un preciso corrispettivo, non per ciò solo sarebbe configurabile una donazione (e, dunque, una promessa di donazione), occorrendo comunque un quid pluris, costituito dallo spirito di liberalità che deve conformare l’atto dispositivo: il depauperamento, poi, non sussiste nell’ipotesi in cui, mediante l’assunzione dell’impegno, la società controllata miri a conseguire un risultato rispondente ad un suo preciso interesse economico.

 Con la sentenza 11 marzo 1996, n. 2001, resa in fattispecie analoga a quella oggetto del presente ricorso (trattavasi di cessione a titolo gratuito di crediti da una società ad altra appartenente al medesimo gruppo), questa corte ha affermato che, «quando l’atto viene posto in essere da una società controllata, occorre considerare, da un lato, che essa opera sotto l’influenza dominante di un’altra società che, appunto per questo, è in grado di indirizzare l’attività nel senso da essa voluto; dall’altro, che detta società, per il fatto di essere inserita in un’aggregazione più vasta creata per esigenze obiettive di coordinamento e di razionalizzazione dell’attività imprenditrice, viene non di rado a conseguire dei vantaggi che la compensano dei pregiudizi eventualmente subiti per effetto di altre operazioni».

Nella sentenza è precisato che, se l’atto obbedisce ad una logica di gruppo, non è possibile ravvisarvi gli estremi soggettivo ed oggettivo della donazione, non soltanto perché l’obbligo assunto nell’ambito di una più vasta aggregazione imprenditoriale non può essere informato da spirito di liberalità, ma anche perché occorre collocarlo nella complessiva situazione che, nell’ambito del gruppo, fa capo alla società controllata, il cui intervento, per quanto gratuito, è preordinato «al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pure mediato e indiretto e, quindi, ben diverso da quello preso in considerazione dall’art. 769 c.c.».

 Da questi princìpi non v’è motivo di discostarsi: dovendosi ulteriormente precisare che, ai fini della liceità dell’obbligo assunto, deve trattarsi di interesse proprio della società controllata, non essendo necessario che sia anche esclusivo. Da ciò consegue, con riferimento all’impegno assunto dalla Ton. A., l’irrilevanza del fatto che la garanzia si sarebbe estesa agli interventi della capogruppo in favore di tutte le società del gruppo (a tacer, poi, della possibile reciprocità di tale impegno) e che l’interesse della stessa Ton. A. a veder espletati dalla controllante, per suo conto, i servizi di tesoreria e finanza elimina alla radice ogni possibilità di configurare la fideiussione – che, al ricorrere di determinati eventi, sarebbe scattata a favore della banca – come atto di donazione, onde l’impegno assunto di rilasciare detta fideiussione non è qualificabile come promessa di donazione.

 A diversa conclusione non può condurre la circostanza che trattasi di (promessa) di fideiussione omnibus, atteso che ciò non vale a collocare l’impegno nell’ambito di una promessa di donazione. Una volta riconosciuta, infatti, la validità di una fideiussione omnibus, alla stregua del costante indirizzo di questa corte e con riferimento alla normativa precedente alla l. n. 154 del 1992 (cfr. le fondamentali sentenze 18 luglio 1989, n. 3362; 20 luglio 1989, n. 3386 nonché, tra le molte, Cass. 23 marzo 1996, n. 2577; 20 ottobre 1994, n. 8582; 15 settembre 1993, n. 9534), non si vede come l’assunzione dell’obbligo di rilasciarla possa ritenersi «abnorme», sì da privare di giustificazione l’impegno medesimo. La mancanza di causa non può essere ravvisata, inoltre, nella circostanza che la promessa era destinata ad operare solo al verificarsi della scissione o dell’indebolimento del rapporto tra capogruppo e controllata, perché l’impegno è stato comunque preso nel periodo in cui sussisteva il controllo della capogruppo ed è valso a realizzare, nello stesso periodo, l’interesse della società controllata. (Omissis)

Corte di Cassazione – sezione I civile sentenza – 11 marzo 1996 n. 2001

Il trasferimento a titolo gratuito di risorse (nella specie, cessione di crediti) da una società ad altra appartenente al medesimo gruppo non costituisce una donazione ai sensi dell’art. 769 c.c. e non necessita dei relativi requisiti di forma qualora l’operazione sia stata posta in essere in adempimento di direttive impartite dalla capogruppo, ovvero risulti preordinata al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, anche mediato ed indiretto, della società cedente.

Motivi della decisione. – (Omissis). -Come si è già posto in rilievo, la nullità della cessione si fonda sulla considerazione che il trasferimento del credito, essendo stato disposto senza alcun corrispettivo, sarebbe privo dei requisiti formali richiesti dall’art. 782 c.c., a pena di nullità, per la stipulazione delle donazioni.

 Tale assunto non può esser condiviso. Invero l’assenza di corrispettivo, se è sufficiente a caratterizzare i negozi a titolo gratuito (così distinguendoli da quelli a titolo oneroso) non basta invece ad individuare i caratteri della donazione, la cui essenza, come si ricava dall’art. 769 c.c., «sta appunto in ciò, che per puro spirito di liberalità una persona opera una diminuzione del proprio patrimonio e un incremento del patrimonio di un’altra» (Relazione, § 372). Per la sussistenza di tale contratto è pertanto necessaria, oltre all’incremento del patrimonio altrui, la concorrenza di un elemento soggettivo (lo spirito di liberalità), consistente nella consapevolezza di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi in alcun modo costretti, e di un elemento di carattere obiettivo, dato dal depauperamento di chi ha disposto del diritto o ha assunto l’obbligazione. Ed è proprio nella ricorrenza di tali elementi, e quindi in una esigenza di difesa del donante, che va ravvisata la giustificazione del maggior rigore della disciplina della donazione rispetto a quello dei negozi a titolo gratuito.

 Orbene, quando l’atto viene posto in essere da una società «controllata», occorre considerare – da un lato – che essa opera sotto l’influenza dominante di un’altra società che, appunto per questo, è in grado di indirizzare l’attività nel senso da essa voluto; dall’altro, che detta società, per il fatto di essere inserita in un’aggregazione più vasta creata per esigenze obiettive di coordinamento e di razionalizzazione dell’attività imprenditrice, viene non di rado a conseguire dei vantaggi che la compensano dei pregiudizi eventualmente subiti per effetto di altre operazioni. Se, pertanto, l’atto obbedisce ad una «logica di gruppo» (ed è quindi espressione di una politica imprenditoriale volta al perseguimento di obiettivi che trascendono quelli delle singole società partecipanti) appare ben difficile ravvisare gli elementi che, dal punto di vista soggettivo e da quello oggettivo, sono necessari per la sussistenza di una donazione secondo quanto stabilito dall’art. 769 c.c. Sia perché, se l’operazione è stata posta in essere in adempimento di direttive impartite dalla capogruppo o comunque di obblighi assunti nell’ambito di una più vasta aggregazione imprenditoriale, non può affermarsi che essa è stata compiuta «per spirito di liberalità», dal momento che la sussistenza di tale requisito postula che l’attribuzione gratuita sia dovuta alla libera scelta del donante, la quale non è ipotizzabile in presenza di un vincolo giuridico o anche di un semplice dovere extragiuridico rilevante per legge (Cass. 3 giugno 1980, n. 3261; 9 aprile 1980, n. 2273). Sia perché, nell’ipotesi considerata, al fine di verificare se l’operazione abbia comportato, o meno, per la società che l’ha posta in essere un depauperamento effettivo occorre tener conto della complessiva situazione che, nell’ambito del gruppo, a quella società fa capo, potendo l’eventuale pregiudizio economico che da essa sia direttamente derivato aver trovato la sua contropartita in un altro rapporto (Cass. 25 febbraio 1959, Sansonetti): in tal caso l’intervento, per quanto gratuito, compiuto in favore di altra impresa del gruppo andrebbe considerato non come espressione di spirito di condiscendenza o di liberalità, ma come atto preordinato al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pure mediato e indiretto e, quindi, ben diverso da quello preso in considerazione dall’art. 769 c.c. (Cass. 14 settembre 1976, n. 3150). (Omissis)

 Come è stato notato (Breccia U., Il contratto in generale, pg. 66) –l’argomento sarà sviluppato in seguito– il confine tra donazione e scambio è traguardato tramite una indagine sulla causa, sulla portata del concreto affare, sulla “attenta considerazione del senso globale di una operazione economica complessa”.

L’altro rilevante aspetto che le sentenze pongono in evidenza è dato dall’accenato disvelamento della causa “nel contesto del collegamento con altri contratti”: “tutti sanno ormai che il problema di una revisione della categoria del collegamento contrattuale non è ristretta a un solo settore dell’esperienza giuridica ma interferisce costantemente con le analisi sulla nozione di causa” (Breccia U.).

Ritorna sul tema degli atti di disposizione fra società, inquadrandolo nel più generale profilo dello squilibrio contrattuale:

Corte di Cassazione – sezione I civile – sentenza 4 novembre 2015 n. 22567

La giurisprudenza e la dottrina prevalenti escludono che lo squilibrio originario delle prestazioni possa invalidare per carenza della causa i contratti di scambio.

Svolgimento del processo. — Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Trieste ribadì il rigetto della domanda proposta da Mariella Sp. e Massimo Sp. per l’esecuzione specifica dell’obbligo assunto il 26 febbraio 2003 da parte di Domenico Sp., Paolo Sp., Francesca Zan. e Patrizia Ger. di acquistare per il prezzo di euro 990.000 il quarantacinque per cento delle quote della Mobilificio Sp. s.r.l., di cui i convenuti detenevano già il cinquantacinque per cento.

 Ritennero i giudici del merito che il contratto era da dichiarare nullo per difetto di causa, attesa l’abnorme sproporzione tra il valore effettivo delle quote cedute, determinato da c.t.u. in euro 168.452 alla data del 31 dicembre 2002, e il prezzo convenuto per la cessione, anche in considerazione del fatto che il controllo della società era già nella disponibilità degli acquirenti. Sicché, essendo tutti i contraenti evidentemente consapevoli della precaria situazione patrimoniale della società, avviata a una procedura concorsuale, doveva escludersi che i venditori fossero in buona fede, con la conseguenza che, in parziale riforma della decisione di primo grado, la condanna alla restituzione della somma di euro 100.000 incassata a titolo di caparra da Mariella Sp. e Massimo Sp. dovesse essere estesa anche all’obbligazione accessoria degli interessi in misura legale. Omissis

 Contro la sentenza d’appello hanno proposto ricorso per cassazione omissis

Motivi della decisione. — 1. – Con il primo motivo i ricorrenti principali deducono violazione e falsa applicazione degli art. 1418, 1325, 1174 c.c., lamentando che i giudici del merito abbiano considerato privo di causa il contratto in ragione del solo squilibrio delle prestazioni.

 Sostengono che la nullità del contratto per carenza di causa si può ipotizzare solo nel caso di inesistenza in concreto di una delle prestazioni oggetto di scambio. Non è compatibile con l’ordinamento vigente il principio enunciato dalla sentenza impugnata per cui è nullo per difetto di causa un contratto nel quale vi sia sproporzione tra le prestazioni, posto che la rescissione del contratto per una sproporzione considerevole tra le prestazioni presuppone, quale condizione ulteriore dell’azione, anche l’approfittamento della stato di pericolo (art. 1447 c.c.) o di bisogno (art. 1448) di uno dei contraenti.

 Infatti la giurisprudenza ha escluso la rilevanza anche ai fini dell’annullamento di una compravendita di quote societarie finanche dell’errore sull’effettivo loro valore. E lo squilibrio tra le prestazioni rileva solo quando sia imprevedibilmente sopravvenuto alla stipulazione (art. 1467 c.c.). Neppur può considerarsi rilevante il fatto, valutato dai giudici del merito, che le quote cedute non erano necessarie a ottenere il controllo della società da parte degli acquirenti, posto che una minore utilità del contratto non può tradursi in inesistenza della prestazione. Se si assegnasse rilevanza a utilità ulteriori rispetto a quelle derivanti direttamente dalla prestazione, l’art. 1418 c.c. risulterebbe incompatibile con l’art. 41 Cost. (Omissis)

 2. – Il primo motivo del ricorso principale è fondato e assorbente rispetto a tutti gli altri motivi del ricorso principale; come a entrambi i motivi del ricorso incidentale, con i quali viene censurata la decisione di compensazione delle spese del giudizio.

 Secondo quanto prevede l’art. 1418, 2° comma, c.c., il contratto è nullo quando manchi di alcuno dei requisiti prescritti dall’art. 1325 c.c., inclusa la causa.

 Ammesso che possa ipotizzarsi un contratto privo di causa, piuttosto che avente una causa diversa da quella apparente (Cass. 7 luglio 2003, n. 10684), come ad esempio nel negotium mixtum cum donatione (Cass. 3 novembre 2009, n. 23297), la giurisprudenza e la dottrina prevalenti escludono che lo squilibrio originario delle prestazioni possa invalidare per carenza della causa i contratti di scambio.

 Nei rari precedenti nei quali si è attribuito rilevanza allo squilibrio originario delle prestazioni, si trattava piuttosto di impossibilità giuridica di una delle prestazioni oggetto del preteso scambio: «come quando una delle parti si obblighi ad una prestazione senza che, in cambio, le venga attribuito nulla di più di quanto già le spetti per legge» (Cass. 27 luglio 1987, n. 6492) o in ragione di altro vincolo contrattuale (Cass. 8 maggio 2006, n. 10490).

 Secondo la giurisprudenza più recente, in realtà, lo squilibrio economico originario non priva di causa il contratto, perché nel nostro ordinamento prevale il principio dell’autonomia negoziale, che opera anche con riferimento alla determinazione delle prestazioni corrispettive. Si ritiene dunque che, salvo particolari esigenze di tutela, «le parti sono i migliori giudici dei loro interessi». Sicché, ad esempio, «solo l’indicazione di un prezzo assolutamente privo di valore, meramente apparente e simbolico, può determinare la nullità della vendita per difetto di uno dei suoi requisiti essenziali, mentre la pattuizione di un prezzo notevolmente inferiore al valore di mercato della cosa venduta, ma non del tutto privo di valore, pone solo un problema concernente l’adeguatezza e la corrispettività delle prestazioni ed afferisce, quindi, all’interpretazione della volontà dei contraenti ed all’eventuale configurabilità di una causa diversa del contratto» (Cass. 19 aprile 2013, n. 9640).

 Lo squilibrio economico iniziale tra le prestazioni può rilevare così ai fini della rescissione del contratto a norma dell’art. 1447 c.c. o dell’art. 1448, in considerazione dello stato di bisogno o di pericolo di alcuno dei contraenti; come può rilevare ai fini dell’annullabilità a norma dell’art. 428 c.c. del contratto stipulato da persone incapaci. Ma in linea di principio lo squilibrio iniziale delle prestazioni non determina di per sé la nullità del contratto.

 D’altro canto, contrariamente a quanto pure si è ipotizzato in passato (Cass. 20 novembre 1992, n. 12401), la giurisprudenza più recente ha ben chiarito che occorre distinguere non solo tra negozio a titolo gratuito e negozio a titolo oneroso, ma anche tra gratuità e liberalità (Cass. 5 dicembre 1998, n. 12325).

 In particolare l’assenza di corrispettivo, se è sufficiente a caratterizzare i negozi a titolo gratuito (così distinguendoli da quelli a titolo oneroso), non basta invece a individuare i caratteri della donazione, per la cui sussistenza sono necessari, oltre all’incremento del patrimonio altrui, la concorrenza di un elemento soggettivo (lo spirito di liberalità) consistente nella consapevolezza di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi in alcun modo costretti, e di un elemento di carattere obiettivo, dato dal depauperamento di chi ha disposto del diritto o ha assunto l’obbligazione (Cass. 12 marzo 2008, n. 6739; 24 giugno 2015, n. 13087).

 Si può dunque avere un negozio che, benché gratuito, non è manifestazione di liberalità. Ma l’assenza del corrispettivo, che connota di gratuità il negozio, non ne comporta per ciò solo la nullità, come dimostra ad esempio l’esperienza dei rapporti negoziali tra società collegate (Cass. 11 marzo 1996, n. 2001; 24 febbraio 2004, n. 3615; 14 ottobre 2010, n. 21250).

 Nel caso in esame pertanto l’accertamento del notevole squilibrio tra le prestazioni delle parti non può giustificare di per sé la nullità del contratto. Sicché la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte d’appello di Trieste in diversa composizione, perché, adeguandosi agli enunciati principî di diritto, si pronunci sugli ulteriori profili della controversia. Omissis

  La sentenza è stata così commentata (R. Pardolesi): A fronte di un vistoso squilibrio (nell’ordine di uno a sei) fra prezzo pattuito nel preliminare di acquisto di quote di società (che avrebbero assicurato il controllo totalitario a chi già deteneva quello di diritto) e loro valore effettivo, come determinato in sede di c.t.u., la sentenza riformata – App. Trieste 5 novembre 2010 – raccoglieva una sollecitazione che, al torno del millennio, era parsa sul punto di schiudere nuovi scenari in chiave di giustizia contrattuale. Veniva, infatti, sconfessato l’orientamento, per così dire tradizionale, a tenore del quale occorreva distinguere fra pattuizioni recanti l’indicazione di un prezzo meramente simbolico e convenzioni caratterizzate da un corrispettivo irrisorio o vile, ma comunque tangibile (nulle, le prime, per carenza dell’elemento causale; inattaccabili le seconde, in nome dell’imperativo di salvaguardare il dispiegarsi dell’autonomia privata, a dispetto dello «sfacciato disequilibrio dei rispettivi sacrifici»); veniva sconfessato, dicevamo, l’orientamento tradizionale e prospettata una radicale rivisitazione, intesa a svelare il fragile formalismo insito in qualificazioni labili quali prezzo non serio, simbolico, da un lato, ed inadeguato o vile, dall’altro, con la conseguenza di far scattare in entrambi i casi la caducazione del contratto per carenza del requisito funzionale.

 Mentre, dunque, l’approccio per l’innanzi pacifico si ancorava, per sancire la nullità, all’insussistenza di qualsivoglia corrispettività, perché al più ridotta — vendita nummo uno — a simulacro soltanto formale o apparente (sì che il discorso impingeva ineluttabilmente sui confini con la stipulazione donativa o con la convenzione gratuita atipica: distinzione scandita anche dalla sentenza in epigrafe, ma senza riflessi decisivi sul nodo della questione), la nuova traiettoria faceva discendere la crisi del requisito causale dal difetto di equivalenza, almeno approssimativa o comunque tendenziale, delle prestazioni: non spinta sino a postulare la necessità di un equilibrio obiettivo, ma orientata alla doverosità di una «logica congruenza» (con il che l’area di criticità si spostava dall’insussistenza del corrispettivo alla scivolosa differenzazione tra prezzo semplicemente ingiusto e prezzo intollerabilmente inadeguato).

 Dibattito nettissimo nelle intenzioni, ma impalpabile sul piano applicativo e ambiguo sotto altri rispetti (segnatamente di coerenza col sistema): come confermato dalla successiva produzione giurisprudenziale, oscillante fra la tesi espansiva — talora evocata soltanto di scorcio: cfr. Cass. 7 giugno 2006, n. 13349; 4 novembre 2005, n. 21389; 7 luglio 2003, n. 10684 — e quella rigoristica intesa ad attribuire rilievo al solo «prezzo assolutamente privo di valore», secondo la formulazione di Cass. 19 aprile 2013, n. 9640 in motivazione, e ribadita da Cass. 8 settembre 2015, n. 17746 cui si accoda la pronunzia in epigrafe. Con ulteriori variazioni sul versante della «causa concreta», che aspira a porsi come «grimaldello per superare il principio della tendenziale insindacabilità dell’equilibrio economico del contratto e per affermare in linea generale che un contratto con divario di valore fra prestazione e controprestazione può ritenersi nullo per mancanza di causa».

Ancora le dinamiche societarie offrono un rilevante approccio al tema del gratuito nell’ottica della legge fallimentare con particolare riguardo all’art. 64 di detta normativa:

Corte di Cassazione – sez. I civile – 6 maggio 2016 n. 9128

Tra gli atti a titolo gratuito, come tali ricompresi nell’ambito di applicazione dell’art. 64 della legge fallimentare, si deve considerare l’atto di costituzione del fondo patrimoniale, disciplinato dagli articoli 167 ss. C.C. .

Motivi della decisioneomissis 7.2. – Il secondo motivo si conclude con il seguente quesito di diritto: “Se la costituzione di fondo patrimoniale, in presenza di elementi concreti idonei a far ritenere la finalizzazione di quanto disposto ai bisogni della famiglia e non già a sottrarre beni alla garanzia generica del credito, possa concretare un atto compiuto in adempimento di un dovere morale o sociale, come tale espressamente non efficace, e conseguentemente escluso dalla revocabilità in favore della massa dei creditori ai sensi e per gli effetti dell’art. 64 legge fallimentare”.

Con il motivo si sostiene, in breve, che la Corte d’appello avrebbe sbrigativamente affermato che dottrina e giurisprudenza prevalenti, ai sensi del citato art. 64, non attribuivano all’atto di costituzione del fondo patrimoniale la natura di atto di adempimento di un dovere morale.

8. – Il ricorso va respinto.

Stabilisce l’art. 64 della legge fallimentare che: “Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito, esclusi i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante“.

Tra gli atti a titolo gratuito, come tali ricompresi nell’ambito di applicazione della norma, questa Corte stabilmente considera l’atto di costituzione del fondo patrimoniale, disciplinato dagli articoli 167 ss. c.c. .

In tal senso occorre anzitutto rammentare Cass. 15 gennaio 1990, n. 107, secondo cui la natura di atto di liberalità della costituzione del fondo patrimoniale ricorre non soltanto quando a costituire il fondo sia un terzo od uno solo dei coniugi, ma anche quando entrambi i coniugi conferiscano al fondo beni già di loro proprietà, rinunciando essi in modo gratuito alle facoltà insite nel diritto di proprietà in favore della famiglia, mediante il vincolo di indisponibilità dei beni e la destinazione dei frutti ai soli bisogni familiari. Anche in seguito l’orientamento di questa Corte è rimasto fermo nel considerare la costituzione del fondo patrimoniale atto a titolo gratuito, sia quando provenga da un terzo o da uno solo dei coniugi, sia quando provenga da entrambi i coniugi, poichè, oltre a mancare un obbligo giuridico di provvedere alla costituzione, non sussiste alcuna contropartita in favore dei costituenti (Cass. 18 marzo 1994, n. 2604; Cass. 25 luglio 1997, n. 6954; Cass. 22 gennaio 1999, n. 591; Cass. 23 marzo 2005, n. 6267; Cass. 8 agosto 2013, n. 19029; Cass. 23 febbraio 2015, n. 3568). Nè la qualificazione di gratuità può essere esclusa adducendo che i coniugi, con la costituzione del fondo patrimoniale, adempiono un obbligo (anche) giuridico, ossia quello di fare fronte ai bisogni della famiglia: difatti l’obbligo dei coniugi di contribuire ai bisogni della famiglia (art. 143 c.c.) non determina alcun obbligo di costituire il fondo patrimoniale, che ha essenza e finalità diverse ed ulteriori, consistenti nel vincolare alcuni beni al soddisfacimento anche solo eventuale di tali bisogni, sottraendoli alla garanzia generica di tutti i creditori (Cass. 18 marzo 1994, n. 2604; Cass. 2 dicembre 1996, n. 10725; Cass. 20 giugno 2000, n. 8379; Cass. 8 settembre 2004, n. 18065; Cass. 2 febbraio 2006, n. 2327).

La costituzione del fondo patrimoniale è perciò di regola suscettibile di revocatoria, in quanto ricompresa tra gli atti a titolo gratuito previsti dall’art. 64 della legge fallimentare (e lo è a maggior ragione nel caso in esame in cui i beni sono stati conferiti da un solo coniuge), il quale fa salva la dimostrazione, da parte del fallito, dell’esistenza, in concreto, di una situazione tale da integrare, nella sua oggettività, gli estremi del dovere morale e, sul piano soggettivo, il proposito del solvens di adempiere unicamente a quel dovere mediante l’atto in questione (Cass. 8 agosto 2013, n. 19029).

Resta perciò da stabilire se la costituzione del fondo patrimoniale possa in generale essere qualificato come atto compiuto in adempimento di un dovere morale e se, nel caso di specie, ricorrano i menzionati requisiti di ordine soggettivo e di proporzionalità.

In effetti, non può in astratto escludersi che, avuto riguardo all’obbligo (anche) morale (oltre che, ovviamente, giuridico) di provvedere ai bisogni della famiglia, la costituzione del fondo patrimoniale possa rappresentare una delle diverse modalità attraverso le quali i coniugi prestano osservanza a tale obbligo: ed in tal senso Cass. 18 settembre 1997 n. 9292, ha per l’appunto affermato che l’atto di costituzione del fondo patrimoniale, quando compiuto da uno o da entrambi i coniugi, può rispondere “all’adempimento di un dovere morale e, segnatamente, ai doveri di assistenza e contribuzione ai bisogni della famiglia, che però non sono soltanto doveri morali, ma anche giuridici: artt. 143, 147, 148 c.c.”.

Tanto premesso dal versante dell’oggettiva finalizzazione dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale all’adempimento di un dovere morale, ricorrenti, sotto il profilo soggettivo e con particolare riguardo all’atto posto in essere, non hanno fornito alcun argomento utile a dimostrare l’erroneità del ragionamento svolto dalla Corte d’appello, la quale aveva ritenuto del tutto privo di prova che, in concreto, i coniugi F.- D. fossero stati mossi al compimento dell’atto dall’intento di adempiere tale dovere e non da quello di sottrarre i beni alla garanzia dei creditori: ciò con la ovvia precisazione che la destinazione dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale all’adempimento di un dovere morale si colloca dal crinale dei fatti impeditivi dell’operatività della revocatoria di cui all’art. 64 della legge fallimentare, con conseguente onere probatorio a carico del fallito il quale resista alla domanda di revoca.

Ed infatti, come già osservato dalla Corte d’appello, la cui motivazione è stata perciò dai ricorrenti a torto giudicata insufficiente, la circostanza che beni conferiti al fondo patrimoniale provenissero da una donazione effettuata in favore del D. da suo padre, non rileva affatto per i fini del soddisfacimento dell’onere probatorio provenissero da donazioni ricevute dal D. ed il proposito del solvens di adempiere unicamente a quel dovere mediante l’atto in questione.

Dopodiché, a rincalzo delle considerazioni già svolte, occorre aggiungere che gli originari convenuti, odierni ricorrenti per cassazione, hanno totalmente omesso di soffermarsi sull’ulteriore elemento necessario a paralizzare l’operatività della revocatoria di cui all’art. 64, cioè la relazione di proporzionalità tra atto a titolo gratuito e il patrimonio del disponente: sicché, in mancanza di ogni accenno a tale aspetto nel ricorso per cassazione, non occorre neppure soffermarsi ulteriormente nell’individuare i criteri da adottare al fine del raffronto richiesto dalla norma.

Così stando le cose, non v’è dubbio che la Corte d’appello abbia per un verso rettamente interpretato ed applicato l’art. 64 della legge fallimentare, in conformità al costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, ritenendo che detta norma comportasse l’automatica revoca dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale, fatta salva la prova dell’adempimento di uno specifico dovere morale, e, per altro verso, altrettanto correttamente ritenuto che la concreta finalizzazione dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale ad un simile scopo fosse totalmente sfornita di prova, in assenza, peraltro, come si è qui aggiunto, ad ogni accenno al necessario ulteriore requisito della proporzionalità. Omissis

Negozio gratuito ad effetti obbligatori e reali

Va ancora ricordato che il negozio gratuito può avere effetti obbligatori o reali.

Sul piano della struttura, là dove c’è effetto obbligatorio, si tratta di una promessa unilaterale interessata che si conclude ex art. 1333 C.C. cioè con un negozio unilaterale rifiutabile. (Gazzoni).

In caso di effetti reali, l’art. 1333 è applicabile se si amplia la portata di questa norma.

Di regola, dunque, si applicherà l’art. 1333, norma che può assolvere la funzione di tipizzare il modello del negozio gratuito rifiutabile, delineando uno schema neutro, che può essere riempito di qualsivoglia contenuto, obbligatorio o reale, al pari di quello donativo, ma riferito ad un interesse patrimoniale, che giustifica l’attribuzione.

Il punto è degno di considerazione perché allarga il discorso, in chiave di possibili sviluppi argomentativi, alla struttura del negozio unilaterale e delle promesse.

Si ricorda, infatti, che secondo la ricostruzione che la dottrina offre dell’impianto codicistico, sarebbe possibile assumere unilateralmente una obbligazione solo con un contratto o di donazione (obbligatoria) o ex art. 1333 C. C. .

Il consenso –si nota– dovrebbe garantire, da un lato, l’intangibilità della sfera del terzo promissario, pur in presenza di un effetto favorevole, quale è la nascita di un diritto di credito, e, dall’altro, garantire il promittente, perché l’assunzione della obbligazione dovrebbe essere così sempre giustificata causalmente da un suo interesse meritevole (patrimoniale o non, in caso di donazione), essendo la causa elemento essenziale del contratto.

Ecco perché l’assunzione della obbligazione mediante promessa unilaterale non sarebbe possibile fuori dei casi ammessi dalla legge (art. 1987) che sono i titoli di credito (art. 1992 ss.), la promessa di pagamento e ricognizione di debito (art. 1988) in cui vi è astrazione processuale, e la promessa al pubblico, in cui la causa è vaga in relazione all’interesse del promittente, che non deve essere necessariamente indagato, ed inoltre viene in questione la persona del terzo, che deve trovarsi in una data situazione o compiere una data azione (art. 1989). In questi casi la tipicità sorregge la causa debole o astratta e legittima il coinvolgimento del terzo, a prescindere da suo consenso.

Senonchè –si nota– il dogma del necessario consenso e dell’intangibilità della sfera del terzo è ormai superata. Anche la giurisprudenza costruisce infatti l’art. 1333 come negozio unilaterale rifiutabile, negando al silenzio valore negoziale di accettazione. Il rifiuto, dunque, tutela il terzo a sufficienza, senza necessità di un positivo consenso. D’altra parte il promittente è tutelato ognivolta emerga dalla promessa l’interesse patrimoniale che ne è alla base e la giustifica….

La promessa unilaterale atipica è pertanto sempre ammissibile sol che sia interessata e rifiutabile, senza giungere, come pur si propone, ad una identificazione fra artt. 1333 e 1336 [offerta al pubblico], da una parte, e art. 1989, dall’altra. Così, ad esempio, nel caso del fornitore che promette di eliminare a proprie spese i difetti dell’opera realizzata dal compratore con i materiali forniti, al fine di evitare un eventuale discredito commerciale o di lettera di gradimento rilasciata dalla società controllante.

È chiara allora la differenza rispetto alla donazione obbligatoria, caratterizzata da un interesse non patrimoniale del donante, nonché la perfetta identità rispetto al c.d. contratto unilaterale ex art. 1333, ricostruito in termini di negozio rifiutabile. (Gazzoni)

Eccentrico al tema della autonomia contrattuale, ma fortemente connesso per l’identica lessicalità, è il rimando al gratuito patrocinio.

Il diritto di difesa (art. 24 Cost.) è declinato in senso solidaristico (art. 2 Cost.) nell’istituto del patrocinio a spese dello Stato. Nella sentenza che segue la Consulta fa il punto sull’istituto cogliendo al sempre importante distinzione fra processo civile e processo penale: in margine alla stessa, vale ricordare che le due principali tipologie processuali si differenziano “ontologicamente” sul piano della prova. Come è stato notato (F. Stella, Giustizia e modernità, Giuffrè ed., 2003, pg. 263 ss.) “.. I Paesi democratici non sono disposti a sacrificarli [i diritti individuali al buon nome, alla reputazione e alla libertà intesa in senso più ampio], dichiarando pubblicamente che un individuo è responsabile di un evento dannoso, se non viene data la prova al di là di ogni ragionevole dubbio che è proprio quell’individuo il responsabile del danno, se non si dimostra che è stato proprio lui a cagionarlo perché, senza il suo comportamento, l’evento non si sarebbe verificato. Si tratta di una determinazione fondamentale di valori della società in ui viviamo. Se lo Stato deve preoccuparsi della libertà, del buon nome, della reputazione dei propri cittadini; se per la società e lo Stato la condanna di un innocente rappresenta una disutilità intollerabile, perché fa venire meno la forza morale del diritto penale; se la società e lo Stato debbono preoccuparsi di garantire che ciascun cittadino possa tranquillamente attendere alle proprie occupazioni, senza timore di essere processato per condotte legali, allora la scelta della condizione sine qua non o causa but for, come criterio–base di imputazione, e della regola probatoria e di giudizio dell’”oltre il ragionevole dubbio” diventa obbligata: solo in questo modo si può garantire che nella comunità non si insinui il dubbio che la persona condannata non abbia cagionato l’evento, e sia perciò innocente; solo in questo modo si evita di minare alla radice la credibilità e la forza morale dell’intero sistema penale, e di considerare senza valore beni che – come il buon nome, la reputazione, la libertà dei cittadini – l’ordinamento considera di immensa portata”.

Sul terreno del diritto sostanziale la condizione sine qua non o causa but for assume dunque lo stesso altissimo valore – nel sistema dei diritti individuali e dei principi posti a loro tutela – rivestito, sul terreno processuale, dalla regola dell’ “oltre il ragionevole dubbio”: si tratta davvero… di due facce della stessa medaglia”.

Si pone su questa premessa il collegamento con il processo civile chiamato, secondo l’autore, a “a provvedere a quella tutela delle “vittime” che il diritto penale non è in grado di assicurare”. “Ed il primo e decisivo passo da compiere in questa direzione dovrebbe essere costituito dalla previsione, nel codice di procedura penale, della regola che impone all’accusa di dar la prova al di là di ogni ragionevole dubbio [art. 533 c. I, CPP] e nel codice di proceduta civile, della regola probatoria e di giudizio del “più probabile che non”. (op. cit. pg. 276)

Corte Costituzionale – sentenza 19 novembre 2015 n. 237

La disciplina del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti risulta assoggettata, sin dal suo esordio, ad un regime differenziato a seconda del tipo di controversie cui il beneficio sia applicabile, con una sorta di summa divisio tra processo penale e altri tipi di giudizio.

 La l. 30 luglio 1990 n. 217 (istituzione del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti), istitutiva, per l’appunto, del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti, venne emanata, come è noto, a ridosso dell’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale e fu motivata, essenzialmente, dall’intento di soddisfare le esigenze che da esso scaturivano, in considerazione del nuovo e tendenzialmente accresciuto impegno difensivo che un modello di processo di tipo accusatorio naturalmente presupponeva.

Diritto. — 1. – Nel corso di un procedimento promosso da un cittadino straniero avverso la determinazione con la quale l’ente territoriale competente in materia di edilizia abitativa agevolata aveva disposto l’esclusione del medesimo dall’apposita graduatoria per l’assegnazione di alloggio pubblico, avendo l’interessato rinunciato alla locazione dell’appartamento offertogli in assegnazione, il Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento ha sollevato, in riferimento agli art. 3, 1° comma, 24, 1° e 3° comma, e 113, 1° comma, Cost., questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli art. 76, 2° comma, e 92 d.leg. 30 maggio 2002 n. 113 (t.u. delle disposizioni legislative in materia di spese di giustizia – testo B), «riprodotti» nel d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115 (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia – testo A), nella parte in cui viene stabilita, soltanto per il processo penale, la regola in forza della quale, ove l’interessato conviva con il coniuge o con altri familiari, i limiti di reddito annui per l’ammissione al beneficio sono aumentati di euro 1.032,91.

 Rileva in proposito il giudice a quo che lo stesso interessato aveva presentato richiesta di ammissione al patrocinio a spese dello Stato all’apposita commissione, di cui all’art. 14 dell’all. 2 al d.leg. 2 luglio 2010 n. 104 (attuazione dell’art. 44 l. 18 giugno 2009 n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), la quale richiesta era stata respinta per mancanza del requisito reddituale: sicché il ricorrente aveva provveduto a riproporla davanti allo stesso tribunale, «sollevando anche espliciti dubbi sulla costituzionalità della disciplina».

 Nel delibare, pertanto, la legittimità costituzionale di tale disciplina, il tribunale rileva come il legislatore abbia stabilito che, agli effetti dell’ammissione al beneficio e per tutti i tipi di procedimento, concorrono alla determinazione del reddito «limite», insieme a quello dell’interessato, anche i redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia; e che, tuttavia, per il solo processo penale, i limiti di reddito «sono elevati di euro 1.032,91 per ognuno dei familiari conviventi».

 L’avere il legislatore previsto, quindi, limiti di reddito computati secondo meccanismi diversi a seconda del tipo di processo costituirebbe una scelta priva di ragionevole giustificazione, in quanto lo status di non abbienza si fonderebbe su una situazione di ordine economico e di natura oggettiva, stabilita in via generale dallo stesso legislatore e adeguato in relazione alle variazioni dei prezzi.

 Da ciò scaturirebbe, ad un tempo, la violazione degli art. 24, 3° comma, e 3 Cost., in quanto, essendo la condizione di non abbienza comune a tutti i processi ed essendo unica l’esigenza di assicurare il diritto di difesa, la diversità del rito processuale non giustificherebbe il diverso regime che scaturisce dalle disposizioni oggetto di censura.

 2. – La questione non è fondata.

 2.1. – La disciplina del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti risulta assoggettata, sin dal suo esordio, ad un regime differenziato a seconda del tipo di controversie cui il beneficio sia applicabile, con una sorta di summa divisio tra processo penale e altri tipi di giudizio.

 La l. 30 luglio 1990 n. 217 (istituzione del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti), istitutiva, per l’appunto, del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti, venne emanata, come è noto, a ridosso dell’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale e fu motivata, essenzialmente, dall’intento di soddisfare le esigenze che da esso scaturivano, in considerazione del nuovo e tendenzialmente accresciuto impegno difensivo che un modello di processo di tipo accusatorio naturalmente presupponeva.

 La relativa disciplina prevedeva, infatti, il patrocinio a spese dello Stato solo in riferimento al processo penale (con l’esclusione, peraltro, dei procedimenti concernenti le contravvenzioni, oltre che quelli relativi a reati fiscali: art. 1, 8° e 9° comma). Nei procedimenti civili, il beneficio era, invece, previsto solo per il risarcimento dei danni e le restituzioni derivanti da reato, «sempreché le ragioni del non abbiente risultino non manifestamente infondate» (art. 1, 2° comma). Lo stesso art. 1, 7° comma, prevedeva, peraltro, l’applicazione transitoria della disciplina di cui alla legge medesima, «fino alla data di entrata in vigore della disciplina generale del patrocinio dei non abbienti avanti ad ogni giurisdizione», segnalando l’intendimento di riordinare l’intera materia e, in particolare, di rivedere la normativa sul gratuito patrocinio — di cui, specialmente, al r.d. 30 dicembre 1923 n. 3282 (approvazione del testo di legge sul gratuito patrocinio) —, che continuava in via transitoria ad essere applicata per i procedimenti diversi da quello penale.

 Il patrocinio a spese dello Stato nei giudizi civili ed amministrativi fu, poi, introdotto con la l. 29 marzo 2001 n. 134 (modifiche alla l. 30 luglio 1990 n. 217, recante istituzione del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti), con talune significative peculiarità, peraltro sostanzialmente persistenti sin dall’esordio della normativa di settore, introdotta dal r.d. 6 dicembre 1865 n. 2627 (col quale è regolato il gratuito patrocinio dei poveri), specie per ciò che attiene al «filtro» di ammissibilità del beneficio per le cause diverse da quelle penali. Con la richiamata l. n. 134 del 2001 venne dunque stabilito che, per i giudizi civili e amministrativi (l’espressa estensione anche ai processi contabile e tributario è dovuta al d.leg. n. 113 del 2002, art. 2), le ragioni del non abbiente dovessero risultare «non manifestamente infondate» (art. 15 bis, 1° comma, l. n. 217 del 1990, introdotto dalla l. n. 134 del 2001): valutazione, questa, da svolgersi, in sede di ammissione anticipata, da parte del consiglio dell’ordine degli avvocati (art. 15 decies e art. 15 quater, 3° comma), fermo restando che, in caso di provvedimento reiettivo, l’istanza potesse essere riproposta — come avviene nel caso di specie — al giudice della causa (art. 15 undecies).

 Quanto, poi, alle condizioni di reddito, si stabilì, per il patrocinio in sede civile ed amministrativa, che il limite di reddito fosse determinato, in caso di convivenza, dalla somma dei redditi conseguiti, nel medesimo periodo, da ogni componente del nucleo stabilmente convivente (art. 15 ter, 2° comma: salvo che la causa abbia per oggetto diritti della personalità, ovvero quando gli interessi del richiedente siano in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo, evenienze per le quali si tiene conto solo del reddito dell’interessato); mentre, per il processo penale, che, in caso di conviventi (salva, anche qui, l’ipotesi del conflitto di interessi), il limite di reddito complessivo venisse aumentato di un certo ammontare per ognuno dei familiari conviventi (art. 3, conforme a quanto previsto dal testo originario della l. n. 217 del 1990).

 Tale assetto è rimasto, nella sua articolazione, sostanzialmente immutato nello svolgersi delle successive vicende normative.

 2.2. – Il legislatore ha, dunque, sin dall’inizio differenziato il trattamento del patrocinio dei non abbienti, mostrando di privilegiare le esigenze di tutela connesse all’esercizio della giurisdizione penale.

 Il che, d’altra parte, è quanto questa stessa corte ha avuto modo di sottolineare in numerose occasioni, ad esempio in relazione al diverso regime di liquidazione dei compensi agli avvocati, che, in materia civile, sono ridotti della metà.

 A proposito della asserita disparità di trattamento esistente fra avvocati, si è, infatti, reiteratamente osservato che l’intrinseca diversità dei modelli del processo civile e di quello penale non consente significative comparazioni fra le discipline ad essi applicabili; e, d’altra parte, che la diversità di disciplina fra la liquidazione degli onorari e dei compensi nel processo civile e nel processo penale trova fondamento nella diversità delle relative situazioni.

 Va da sé, peraltro, che questa diversità fra «gli interessi civili» e le «situazioni tutelate che sorgono per effetto dell’esercizio della azione penale» implica non già la determinazione di una improbabile gerarchia di valori fra gli uni e le altre, ma soltanto l’affermazione dell’indubbia loro distinzione, tale da escludere una valida comparabilità fra istituti che concernano ora gli uni ora le altre (in particolare, le ordinanze n. 270 del 2012; n. 201 del 2006; e n. 350 del 2005).

 D’altra parte, è del tutto evidente che le peculiarità che caratterizzano il processo penale rispetto ai procedimenti civili o amministrativi — significative al punto da aver indotto il legislatore costituzionale a contrassegnare, nell’art. 111 Cost., in termini di marcata specificità le caratteristiche del «giusto processo penale» rispetto a quelle degli altri processi — non possono non corrispondere ai connotati che caratterizzano l’azione penale rispetto alle domande proposte davanti ai giudici dei diritti o degli interessi; sicché può ritenersi del tutto coerente che il legislatore, proprio in considerazione delle particolari esigenze di difesa di chi «subisce» l’azione penale, abbia reputato necessario approntare un sistema di garanzie che ne assicurasse al meglio l’effettività, anche sotto il profilo dei limiti di reddito per poter fruire del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti.

 Contrariamente, pertanto, a quanto fa mostra di ritenere il giudice a quo, la finalità di tutela giurisdizionale sancita dall’art. 24, 1° comma, Cost., ma, soprattutto, la necessità di assicurare ai non abbienti i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione, prevista dal 3° comma dello stesso art. 24 Cost., non presuppongono affatto che «gli appositi istituti» siano modellati in termini sovrapponibili per tutti i tipi di azione e di giudizio: potendo, al contrario, apparire sostanzialmente incoerente un sistema che — a risorse economiche limitate — assegni lo stesso tipo di protezione, sul piano economico, all’imputato di un processo penale, che vede chiamato in causa il bene della libertà personale, rispetto alle parti di una controversia che coinvolga, o possa coinvolgere, beni o interessi di non equiparabile valore. Omissis

 Analizza, per contro, la tematico del compenso al gratuito patrocinio nell’ottica del riparto:

Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – 23 dicembre 2016  – n. 26907

Fatto – L’avv. Giampiero A. impugnava, davanti al Tribunale di Roma, il decreto di liquidazione, col quale il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio aveva liquidato compensi spettanti per l’attività professionale dallo stesso espletata a favore di Saint Sen., ammesso al patrocinio a spese dello Stato, nel procedimento promosso nei confronti del Ministero dell’Interno per ottenere l’annullamento del silenzio diniego sulla istanze di accesso ai documenti contenuti nel fascicolo personale relativo alla richiesta di riconoscimento dello status di rifugiato, definito con sentenza con la quale è stata dichiarata la illegittimità dell’impugnato silenzio-diniego e il diritto del ricorrente ad accedere alla documentazione.

Lamentava l’esiguità del compenso,avendo anche omesso il TAR di indicare le singole voci e i corrispondenti importi liquidati.

Per quanto di interesse, il Tribunale dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a decidere l’opposizione, rilevando, in base al combinato disposto degli artt. 84 e 170 d.p.r. 115/2002 che la prevista opposizione avverso il decreto di pagamento dovesse essere proposta dinanzi allo stesso ufficio giudiziario che ha trattato il giudizio nel quale il difensore ha assistito la parte ammessa al beneficio del patrocinio a spese dello Stato.

L’avv. A. propone ricorso per cassazione eccependo, sotto diversi profili, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario, vertendosi in tema di diritti soggettivi, trattandosi di diritto autonomo rispetto alle domande azionate davanti al TAR.

Motivi della decisione – La questione controversa concerne la individuazione del giudice chiamato a decidere sull’opposizione al decreto di liquidazione dei compensi del legale ammesso al patrocinio a spese dello Stato, emesso in un procedimento svoltosi davanti al giudice amministrativo.

Nel caso di specie trova applicazione, ratione temporis, l’art. 170 d.p.r. 115/2002 (che prevede che l’opposizione debba essere proposta al “Presidente dell’Ufficio giudiziario competente”) essendo stata proposta l’opposizione prima dell’entrata in vigore del D.Igs n. 150/2011 che, all’art. 15, prevede che il ricorso debba essere proposto al “capo dell’Ufficio giudiziario cui appartiene il magistrato che ha emesso il provvedimento” S.U.,n. 19161/2009) Il difensore di persona ammessa al patrocinio a spese dello Stato che proponga opposizione avverso il decreto di pagamento dei compensi, contestando l’entità delle somme liquidate, agisce in forza di una propria autonoma legittimazione a tutela di un diritto soggettivo patrimoniale, trattandosi di un giudizio autonomo – avente ad oggetto la controversia relativa alla spettanza e alla liquidazione del compenso – e non consequenziale rispetto a quello svoltosi davanti al Tar.

Non si ravvisa, inoltre,- così come rilevato dalla Consulta- alcuna ” connessione ontologica tra il contenzioso volto al recupero del compenso professionale e la controversia di base” (Corte Cost. 11.4.2008, n. 96).

Il diritto al compenso dei difensori di una parte, nell’ambito di un procedimento svoltosi davanti al giudice amministrativo, ha natura di diritto soggettivo e non può essere degradato ad interesse legittimo, essendo estraneo rispetto alle materie di competenza del TAR.

Pur dovendosi rilevare la mancanza di un coordinamento funzionale tra l’articolo 84 e l’articolo 170 d.p.r. 115/2002, la proponibilità dell’opposizione “al presidente dell’ufficio giudiziario competente” non significa che lo stesso debba necessariamente coincidere, così come invece ritenuto nella sentenza impugnata, con quello davanti al quale si è svolto il giudizio concernente il beneficiario del patrocinio a spese dello Stato.

Il cit. art. 170 è certamente volto a valorizzare la prossimità organizzativa tra primo decidente e giudice dell’opposizione (cfr anche, in tal senso, Cass. n. 23020 del 2015), ma sempre sul presupposto che entrambi detti giudici appartengano al medesimo plesso giurisdizionale. Si tratta, insomma, di una norma sulla competenza e non anche sulla giurisdizione: giacchè, come già osservato, qui si verte in materia di diritti soggettivi e la possibilità di spostare la tutela dei diritti dinanzi al giudice amministrativo, sotto forma di giurisdizione esclusiva, è pur sempre di carattere eccezionale. Perciò non può ritenersi che con la disposizione in esame il legislatore abbia solo implicitamente inteso introdurre nell’ordinamento un’ulteriore e non prevista ipotesi di giurisdizione esclusiva. Ammettere la giurisdizione amministrativa comporterebbe, inoltre, una diminuzione di tutela in quanto, ai sensi dell’articolo 111, comma secondo, della Costituzione, contro le decisioni dei giudici amministrativi il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

Deve essere, quindi, affermata la giurisdizione del giudice ordinario e, specificamente del Presidente del Tribunale ordinario di Roma, sede del Tar che ha liquidato i compensi, oggetto di impugnazione, per l’attività professionale espletata dal difensore, secondo le regole generali del rito civile.

Va, conseguentemente, accolto il ricorso, cassato il provvedimento impugnato, dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e rimessa la causa davanti al Tribunale di Roma che si pronuncerà anche sulle spese del giudizio di legittimità. Omissis

Gli atti di liberalità

L’indagine inerente la gratuità comporta l’analisi e la demarcazione fra i tre concetti già richiamati di liberalità, donazione ed atto gratuito.

Nel mentre appare evidente l’importanza del settore di per sé considerato, in un ambito che spazia dalla tradizionale donazione, compresa quella di organi, fino alla disciplina del volontariato, la investigazione sulla precisa collocazione di questi tre concetti, non risulta agevole.

Si può sinteticamente ricordare la ricostruzione unitaria di chi (Balbi) definisce il negozio gratuito, il genere; le liberalità, una specie di negozio gratuito e la donazione, la principale liberalità.

La dottrina: Rescigno

Per Rescigno la donazione rientra in una nozione più ampia di liberalità.

L’autore richiama l’art. 809 C.C. ove si afferma che Le liberalità anche se risultano da atti diversi da quelli previsti dall’articolo 769, sono soggette alle stesse norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa d’ingratitudine e per sopravvenienza di figli nonché a quelle sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari. Questa disposizione non si applica alle liberalità previste dal secondo comma dell’articolo 770 e a quelle che a norma dell’articolo 742 non sono soggette a collazione.

L’autore ricorda che alle liberalità si applicano (secondo quanto disposto dal richiamato art. 809), del regime della donazione, le norme sulla riduzione, ai fini della reintegra delle quote dei legittimari (art. 555 C.C.) e quelle sulla revoca per ingratitudine o per sopravvenienza di figli (art. 800 ss.); non si applicano (e questo osserva Rescigno è il punto più rilevante di discriminazione), le regole “rigorose” circa la forma della donazione: cfr., la disciplina in tema di rendita vitalizia (art. 1875 C.C.: La rendita vitalizia costituita a favore di un terzo, quantunque importi per questo una liberalità, non richiede le forme stabilite per la donazione).

La dottrina: Torrente

Secondo Torrente (Torrente A., La Donazione, Giuffrè, 1956, pg. 11), le liberalità costituiscono una categoria che altra caratteristica comune non presentano, oltre quella di non essere, sotto l’aspetto tecnico giuridico, donazioni, benché producono gli stessi effetti propri della donazione. L’autore quindi tratta innanzitutto, proprio al fine di introdurre la sua ricerca sulla donazione, delle “liberalità tra vivi non risultanti dal contratto tipico di donazione”: donazione indiretta – liberalità d’uso.

La dottrina: Carnevali

Per Carnevali (Carnevali U., Donazione (diritto civile), EGT, 1989) le liberalità arricchiscono il patrimonio altrui senza corrispettivo e per spirito di liberalità, realizzando tale effetto in modo diretto o in modo indiretto, attraverso vari atti inter vivos, tra cui principaliter la donazione: gli atti di liberalità sono quindi idonei a produrre un effetto economico equivalente a quello che la donazione realizza in via tipica attraverso i mezzo tecnici indicati dall’art. 769 C.C. (“disponendo di un suo diritto o assumendo una obbligazione”).

La liberalità attraverso la disposizione di un proprio diritto

Configura quindi (per Carnevali) un primo tipo di liberalità il disporre di un proprio diritto a favore di un soggetto beneficiato: trasferimento pertanto della proprietà o di altro diritto reale, costituzione di un diritto reale di godimento, cessione di un diritto di credito, ma non invece di garanzia.

La liberalità attraverso l’assunzione di un obbligazione

Un secondo tipo di liberalità è costituito dall’assunzione di un obbligazione nei confronti del soggetto che si intende beneficiare: assunzione di una obbligazione di dare, ma non secondo la dottrina prevalente di facere:tale obbligazione –si osserva– non realizzerebbe il depauperamento del donante.

Ove, infatti, si promette senza corrispettivo un facere, lo schema non sarebbe da ricondurre alla donazione ma ad altri atti, tipici, come il comodato, il mutuo senza interessi od il deposito gratuito, ovvero atipici.

Questa tesi –si nota– è però contestata da parte della dottrina che invita ad una lettura non riduttiva, e perciò non antiletterale dell’art. 769 C.C., ove effettivamente non figura alcuna limitazione dell’oggetto della donazione alle sole obbligazioni di dare. (Morozzo della Rocca P., Il contratto gratuito a scopo di beneficenza, Giust. Civ., 2000, pg. 191).

(Diffusamente, in senso critico sulla tesi restrittiva, Gianola A., Le donazioni di fare, Riv. Dir. Civile, 2001, nr. 3, pg. 385 ss.).

Per Gazzoni, la teoria negativa va respinta perché un valore nel facere (ed anche nel non facere) è pur sempre ravvisabile e stimabile. La verità è che questa teoria vorrebbe in tal modo risolvere il problema dei rapporti tra donazione e promesse gratuite ex art. 1333, attribuendo loro l’ambito dell’obbligo di fare.

Liberalità e donazione

Va quindi ribadito che, rispetto al più generale atto gratuito, la donazione e le liberalità si “compattano” in quanto costituiscono atti che arricchiscono il destinatario: richiamando, in sintesi, i concetti espressi dalla dottrina, si nota come gli autori, insistano sul punto che la liberalità è idonea a produrre un effetto economico equivalente a quello che la donazione produce in via diretta.

D’altra parte è elementare, ma efficace, l’esame del codice: per spirito di liberalità, si dona; ad altri atti di liberalità, fa riferimento la fondamentale norma di cui all’art. 809 C.C.: il richiamo alla liberalità affascia quindi gli istituti che ricadono nell’ambito delle norme indicate.

Il rapporto fra donazione e liberalità si coglie bene nell’art. 770 C.C. ove nel definire la donazione rimuneratoria, il codice afferma “È donazione anche la liberalità fatta per riconoscenza..”.

Liberalità ed atti gratuiti

Nel circuito concettuale delineato, possono delimitarsi i confini tra atto gratuito e liberalità.

Liberalità ed atti gratuiti: Gazzoni

Per Gazzoni (Gazzoni F., Manuale di diritto privato, 1996, pg. 517; 2000, pg. 812 ss.) se è vero che tutti gli atti di liberalità sono gratuiti, non è sempre vero il contrario.

Peraltro aggiunge ancora l’autore, non è sempre facile distinguere gratuità, da liberalità o da cortesia.

Il comodato, ad esempio, può essere di cortesia, come nel caso del c.d. prestito di un libro ad un amico, o a titolo gratuito, quando il comodante dà in godimento un bene per risparmiare i gravosi costi della manutenzione ordinaria ma può anche configurarsi come donazione indiretta se il comodante non ha un interesse proprio ed anzi può avere un controinteresse, ad esempio perchè è solito ricavare un utile dallo sfruttamento del bene, come nel caso del proprietario di una villa al mare, il quale anzichè locarla, la dà in comodato per una estate ad un amico. Eguali considerazioni valgono, ad esempio, per il mutuo senza interessi (prestito di modesta somma all’amico momentaneamente privo di portafoglio, atto di cortesia, ovvero grossa somma alla società di cui si è soci, atto gratuito, o ad un parente, atto donativo) o per il deposito (ad es. autorizzazione a posteggiare in uno spazio privato, che di per sé non obbliga a custodire).

La qualificazione del negozio in termini di liberalità (diretta o indiretta) o di gratuità e, prima ancora, la stessa giuridicità del vincolo, è dunque la risultante di una valutazione dell’interesse sotteso alla operazione, quale emerge dalla entità della attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti e soprattutto dalla prospettiva, per chi attribuisce, di una depauperazione (tale è infatti quella che discende dalla perdita non del bene dato in comodato o del denaro mutuato, ma del suo godimento e dei relativi frutti civili) collegata o non collegata ad un sia pur indiretto guadagno o ad un risparmio di spesa.

Liberalità ed atti gratuiti: Bonilini

Si osserva (Bonilini G., Le Donazioni in Istituzioni di diritto privato, Giappichelli, 1996, pg. 294ss.) che È fuor di dubbio che tutte le liberalità sono atti a titolo gratuito, ma non tutti gli atti a titolo gratuito sono liberalità, dal momento che non sempre realizzano il risultato dell’arricchimento, e correlativamente, dell’impoverimento di patrimoni.

In definitiva –prosegue l’autore– vi è una pluralità di atti che consentono il raggiungimento di un vantaggio senza, tuttavia, che li si possa sempre qualificare liberalità. Il risultato della liberalità, invero, non ricorre ogni qual volta si abbia un vantaggio senza corrispettivo ma allorquando a questa perdita corrisponde, appunto, l’arricchimento dell’altrui patrimonio.

Può quindi concludersi che la distinzione tra liberalità (compresa la donazione) e atti a titolo gratuito, presuppone la presenza di un elemento comune rappresentato dall’assenza di corrispettivo, con la distinzione però che colloca gli atti di liberalità su di un piano diverso rispetto agli atti gratuiti, costituita dall’arricchimento altrui per spirito liberale, presente nella donazione e nelle liberalità e non caratterizzante l’atto gratuito.

Per cogliere ancora la versatilità tematica dell’atto gratuito si richiama nuovamente la struttura dell’art. 1333 C.C. recante il contratto con obbligazioni del solo proponente (c.d. contratto, per chi ne predica il carattere di negozio unilaterale, rifiutabile).

Nel delineare la fattispecie di cui all’art. 1333 citato, si osserva che tali contratti sono quelli che, pur essendo gratuiti, in quanto comportano sacrificio economico di quella sola parte, differiscono dagli atti di liberalità per l’assenza dell’animus donandi.

Alla figura in esame sono stati ricondotti, tra l’altro, il patto di prelazione senza corrispettivo, la fideiussione, il mandato di credito, il preliminare unilaterale, la lettera di patronage, quando quest’ultima non abbia contenuto meramente “informativo”, bensì quanto tramite di essa vengano assunti anche “impegni”. Sempre alla figura in esame, possono essere altresì ricondotti il mandato gratuito e il deposito non retribuito, anche se accompagnati dagli obblighi di cui, rispettivamente, agli artt. 1719–1720 e 1781 [art. 1719: Mezzi necessari per l’esecuzione del mandato: “Il mandante,…è tenuto a somministrare al mandatario i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato..”; art. 1720: Spese e compenso del mandatario: “Il mandante deve rimborsare al mandatario le anticipazioni..e deve pagargli il compenso..”; 1781: Diritti del depositario: “Il depositante è obbligato a rimborsare il depositario delle spese fatte..”]. (AA.VV. Codice civile commentato).

La donazione

La donazione – sua struttura

Schematicamente, si ricostruisce la donazione (art. 769 C.C.) come un contratto: la donazione, infatti, non è perfetta se non dal momento in cui l’atto di accettazione è notificato al donante (art. 782, II c., C.C.). Che, poi di regola la perfezione della donazione non sia preceduta da trattative, non ha rilevanza ai fini della classificazione del negozio: le trattative non sono essenziali alla nozione di negozio: possono esserci come non esserci. (Torrente A., La donazione cit., pg. 142).

Donazione e testamento

Il Codice Civile regola la donazione nel libro delle successioni.

Come si nota (Rescigno P., Manuale del diritto privato, Jovene, 1991 pg. 607) la materia è estranea alla vicenda della morte di una persona: rispetto però alla sede naturale nel libro delle obbligazioni, è prevalsa la simiglianza con il testamento, specie per ciò che attiene alla disciplina giuridica (rilevanza dei motivi individuali, invalidità, talune incapacità a ricevere, la revoca legale per sopravvenienza dei figli); va infine considerato che alcuni istituti di diritto successorio sono destinati ad operare, tenendosi conto delle donazioni fatte in vita: cfr., art. 553 (reintegra della quota dei legittimari); art. 737, I° c. (obbligo di collazione).

Bene sul punto si esprime Trabucchi osservando che la collocazione della donazione, nel codice, è anomala in quanto, definita quale contratto, è posta in fine al libro delle successioni.

Donazione e testamento sono tuttavia –nota l’autore– istituti da tenere ben distinti; e non solo per essere il primo atto tra vivi, e il secondo atto mortis causa. Il testamento non è in sostanza per chi lo compie, atto di effettiva liberalità, perché la successione avviene per un fatto estraneo alla volontà del testatore, il quale dispone soltanto che essa si svolga a favore di uno piuttosto che di altri successibili; la liberalità fra vivi costituisce invece un effettivo e normalmente immediato impoverimento che avviene per volontà del disponente.

L’atto di liberalità fra vivi non si può sovrapporre o confondere con la disposizione dei propri beni fatta mortis causa. Non si riconosce validità nel diritto moderno all’antica donatio mortis causa, con la quale taluno, sola cogitatione mortalitatis, disponeva liberamente dei propri beni, con un’attribuzione destinata ad avere effetto dopo la morte del donante, sempreché il donatario gli sopravvivesse.

Essa potrebbe offrire — conclude Trabucchi — al disponente un vantaggio sul legato: il fatto che la liberalità sia stata accettata darebbe sicurezza che alla morte non ci sarebbero dubbi sulla destinazione del bene. Ma il disconoscimento, che ha in comune con il divieto dei patti successori l’intento di evitare il votum captandae mortis, si fonda principalmente sulla caratteristica della revocabilità, che si vuole essenziale per gli atti di disposizione mortiscausa.

Sussiste comunque una notevole simiglianza di disciplina fra testamento e donazione.

Si sottolinea (Checchini A., Liberalità (atti di), I) Diritto civile, EGT) “una serie di notazioni comuni”, come la speciale rilevanza del motivo individuale erroneo (artt. 624, II°c., 787 C.C.) ed illecito (artt. 626 e 788 C.C.), l’apponibilità di un modus (artt. 647 e 793 C.C.) soggetto in gran parte alle medesime regole (artt. 648, 793, 3°c., 647, 3°c., 794 C.C.), la possibilità di conferma o di esecuzione del negozio nullo (artt. 590 e 799 C.C.), la diretta assoggettabilità all’azione di riduzione per lesione di legittima art. 554 (riduzione delle disposizioni testamentarie) e 555 (riduzione delle donazioni), estesa poi ad atti di diversa natura dall’art. 809 C.C.

La legge non attribuisce la qualifica di liberalità alle disposizioni mortis causa, ma come è stato ben evidenziato (Checchini), la dottrina non sembra rifiutare tale impostazione. Così Santoro Passarelli (Santoro Passarelli, Dottrine generali, 1974, pg. 201 e 206), a proposito della condizione, osserva che “la condizione captatoria, subordinando la disposizione testamentaria alla reciprocità e contrastando perciò con la causa liberale di quest’ultima, è una condizione illecita che rende nulla la disposizione” (art. 635).

La donazione ed il diritto internazionale privato

La legge n. 218/1995, recante la riforma del diritto internazionale privato, dispone che le donazioni sono sottoposte (art. 56, 1° c.) alla legge nazionale del donante al momento della donazione; il donante, con dichiarazione espressa contestuale alla donazione, può sottoporre la stessa, alla legge dello Stato in cui risiede (art. 56, 2°c.)

La norma è ritenuta inopportuna in dottrina (Villani U.) osservandosi che la natura contrattuale della donazione, l’attrae nell’ambito operativo della convenzione di Roma del 19 giugno 1980 applicabile alle obbligazioni contrattuali “la quale impiega criteri e metodi profondamente diversi da quelli accolti nel citato art. 56”.

Elementi del contratto: la causa della donazione

La causa del contratto di donazione, come si è già ricordato, è costituita dall’arricchimento del donatario: elemento questo che distingue la donazione dagli altri contratti gratuiti. (Torrente A., La donazione op. cit., pg. 179 ss.).

È intesa, per contro, (D’Angelo A., La donazione rimuneratoria, 1942, pg. 15) in senso meramente soggettivo, come spirito di liberalità, animus donandi, osservandosi che l’arricchimento menzionato nell’art. 769 C.C. costituisce un risultato normale, ma non essenziale della donazione: la tesi si fonda sull’esame dell’art. 793 C.C. (donazione modale) ove, nonostante che il donatario sia tenuto all’adempimento dell’onere «nei limiti del valore della cosa donata», il negozio deve qualificarsi come donazione: ne consegue che la causa del contratto deve intendersi solo come intenzione di arricchire.

Nello stesso ambito della predetta tesi di D’Angelo, appare collocarsi Carnevali (voce cit., pg. 2) per il quale l’arricchimento non deve essere inteso come fenomeno puramente economico (altrimenti si determinerebbe un “insanabile contrasto” fra la norma definitoria della donazione, e l’art. 793, 2°c.): l’arricchimento va piuttosto riferito alla volontà delle parti, “nel senso che esso è considerato come oggetto dell’intento del donante condiviso dal donatario”.

La tesi (almeno con riferimento alla prospettazione di D’Angelo) è criticata da Torrente (La Donazione, op. cit., pg. 177 ss.), sul presupposto che l’adempimento del modo ex art. 793 C.C., costituisce un momento successivo, posteriore all’arricchimento già verificatosi.

Si potrebbe però osservare che lo stesso Torrente (nel suo Manuale di diritto privato) indica come causa della donazione, l’animus donandi.

L’apparente contraddizione è risolvibile osservando che l’animus donandi rappresenta la causa soggettivamente considerata: essendo la donazione un contratto, la causa dovrebbe essere comune ad entrambe le parti, quale direttiva comune della loro volontà: il riferimento all’animus donandi costituisce però espressione ellittica “innocua” con cui si ha riguardo soltanto all’intento del donante senza tener conto della posizione del donatario. (Torrente, La Donazione, op. cit., pg. 180).

L’animus donandi «allude» pertanto alla causa, considerata dal lato del donante: nei contratti onerosi, la proposta può partire indifferentemente dall’una o dall’altra parte; nella donazione e negli atti gratuiti in genere, l’assenza del corrispettivo lascia intendere che il contratto è strumento di realizzazione di una finalità solo di una parte: il donante (Torrente, op. cit., pg. 180).

Sull’animus donandi, osserva incisivamente Trabucchi che l’animus del disponente è elemento necessario e sufficiente degli atti di liberalità, sicché, in questi negozi, “la volontà viene quasi a trovare la sua giustificazione soltanto in se stessa”.

 I plurimi richiami alla nozione di CAUSA non possono esimere da una diffusa analisi della sua più accreditata formulazione, da parte della Corte Suprema.

La lite, decisa dalla Corte, ruota(va) intorno al fatto che le attività di prestazione contemplate nei due contratti non apparivano sostanzialmente diverse da quelle svolte dal richiedente [Nis.] nella qualità di amministratore presso le società del gruppo G., sicchè, dalla identità di oggetto tra attività di amministratore ed attività di consulenza,sarebbe discesa la nullità del contratto “per mancanza di giustificazione concreta“.

Corte di Cassazione – sez. IIIª civile –8 maggio 2006 n. 10490

Causa del contratto è lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare (c.d. causa concreta), quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato.

Motivi della decisione – (omissis) Con il quinto motivo viene contestato il vizio di violazione ed errata applicazione dell’art. 1418 c.c.. per essere stata predicata la fattispecie della nullità “sopravvenuta” – in alternativa, la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., ed omessa motivazione in relazione alla preesistenza delle cariche amministrative in capo al ricorrente. Osserva, in particolare, il ricorrente che, a suo avviso, l’espressione adottata dal giudice milanese (“mancanza di giustificazione concreta del contratto“) andava piuttosto intesa nel senso che, a mancare (ovvero a risultare impossibile), fosse in realtà l’oggetto del contratto.

Il motivo è destituito di giuridico fondamento.

Tanto il primo quanto il secondo giudice hanno, difatti, rettamente predicato la nullità della doppia vicenda negoziale collegata sotto il profilo dei difetto causale (così il tribunale milanese), ovvero della mancanza di giustificazione concreta del contratto consequenziale alla luce della sostanziale identità delle prestazioni svolte dal Nis. una volta nella qualità di amministratore della società, l’altra in quella di consulente esterno ad essa (così la Corte d’appello). L’affermazione, corretta in punto di diritto, necessiti, peraltro, di alcune puntualizzazioni, avendo la parte ricorrente invocato, nella specie, una diversa eziogenesi della nullità negoziale – conseguente, a suo dire, ad una pretesa “impossibilità dell’oggetto” -, atteso che, a suo dire, il tradizionale concetto di causa intesa come “schema economico-giuridico” posto in essere dalle parti non consentiva di affermare che il negozio stipulato tra le parti ne fosse privo, corrispondendo esso allo schema tipico delineato dall’art. 2222 c.c. .

Va preliminarmente escluso che la nullità della convenzione negoziale in parola derivi dalla pretesa impossibilità dell’oggetto del contratto, così come opinato dal ricorrente.

È noto come la dottrina manualistica sia solita distinguere, quanto all’oggetto della prestazione dedotta in obbligazione, tra impossibilità fisica e giuridica, definendo fisica la impossibilità derivante da prestazione impossibilis in rerum natura (quale la traditio di una cosa distrutta), giuridica quella che, pur non consistendo di per sè in un illecito (ciò che distingue la prestazione ad oggetto impossibile da quella ad oggetto illecito, come la vendita di banconote contraffatte), è pur tuttavia inattuabile in conseguenza di un divieto normativo (quale quello di edificazione violando le distanze legali).

È palese come, nel caso di specie, non ricorra nessuna delle così descritte fattispecie di impossibilità, trattandosi di prestazione (attività di consulenza) possibile tanto nella sua fisicità che sotto il profilo della conformità a norme di diritto, di talché l’assunto difensivo risulta, in parte qua, infondato. Merita ulteriore considerazione, invece, la questione, del pari sollevata dal ricorrente, della causa del negozio giuridico stipulato tra le parti.

È innegabile che, intesa nel comune significato di “funzione economico sociale” del contratto – secondo un approccio ermeneutico, peraltro, di tipo “astratto” -, il negozio oggetto della presente controversia non possa legittimamente dirsi “privo di causa”, corrispondendo esso, addirittura, ad uno schema legale tipico, quello disegnato dall’art. 2222 c.c. .

Ma, a giudizio di questo collegio, la nozione di causa così delineata non corrisponde, nella specie (così come in via di principio generale) a quella che, dopo attenta riflessione della più recente dottrina, deve ritenersi concetto correttamente predicabile con riferimento al profilo oggettivo della struttura contrattuale. È opinione corrente quella secondo cui la prima elaborazione del concetto di causa (sostanzialmente estranea all’esperienza romana come elemento costitutivo del negozio, che doveva corrispondere essenzialmente a “modelli” formali) sia stata il frutto della riflessione dei giuristi d’oltralpe che, tra il 1625 ed il 1699, distinguendo per la prima volta sul piano dogmatico i contratti commutativi dalle donazioni, individueranno nell’obbligazione di una parte verso l’altra il fondamento della teoria causale (e di qui, l’origine storica della perdurante difficoltà a superare la dicotomia contratto di scambio-liberalità donativa). Gli stessi rapporti tra la causa e gli altri elementi del contratto, apparentemente indiscussi nei relativi connotati di alterità, paiono, nel progressivo dipanarsi del concetto di causa negotii, talvolta sfumare in zone di confine più opache (si pensi alla relazione causa/volontà nei negozi di liberalità; a quella causa/forma ed all’avvicinamento delle due categorie concettuali verificabile nei negozi astratti; a quella causa/oggetto, con le possibili confusioni a seconda della nozione che, di entrambe le categorie giuridiche, ci si risolva di volta in volta ad adottare, oggetto del contratto essendo tanto la rappresentazione ideale di una res dedotta in obbligazione, quanto la res stessa, causa risultando la funzione dello scambio in relazione proprio a quell’oggetto). Tutte le possibili definizioni di causa succedutesi nel tempo (che un celebre civilista degli anni ’40 non esita a definire “oggetto molto vago e misterioso”) hanno visto la dottrina italiana in permanente disaccordo (mentre negli altri paesi il dibattito è da tempo sopito), discorrendosi, di volta in volta, di scopo della parte o motivo ultimo (la c.d. teoria soggettiva, ormai adottata dalla moderna dottrina francese, che parla di causa come But); di teoria della controprestazione o teoria oggettiva classica (che sovrappone, del tutto incondivisibilmente, il concetto di causa del contratto con quello di causa/fonte dell’obbligazione); di funzione giuridica ovvero di funzione tipica (rispettivamente intese in guisa di sintesi degli effetti giuridici essenziali del contratto, ovvero di identificazione del tipo negoziale – che consente ad alcuni autori di predicare la sostanziale validità del negozio simulato sostenendone la presenza di una causa, intesa come “tipo” negoziale astratto, sia pur fittizio, quale una donazione, una compravendita, ecc. -); di funzione economico-sociale, infine, cara alla c.d. teoria oggettiva, formalmente accolta dal codice del 42, del tutto svincolata dagli scopi delle parti all’esito di un processo di astrazione da essi (per tacere delle teorie anticausalistiche, di derivazione tedesca, con identificazione della causa nell’oggetto o nel contenuto – Inhalt – del contratto, non indicando il codice tedesco la causa tra gli elementi costitutivi del contratto).

La definizione del codice è, in definitiva, quella di funzione economico-sociale del negozio riconosciuta rilevante dall’ordinamento ai fini di giustificare la tutela dell’autonomia privata (così, testualmente, la relazione del ministro guardasigilli); ma è noto che, da parte della più attenta dottrina, e di una assai sporadica e minoritaria giurisprudenza (Cass. Sez. 1ª, 7 maggio 1998, n. 4612, in tema di Sale & lease back) Sez. 1ª, 6 agosto 1997, n. 7266, in tema di patto di non concorrenza; Sez. 2ª, 15 maggio 1996, n. 4503, in tema di rendita vitalizia), si discorre da tempo di una fattispecie causale “concreta”, e si elabori una ermeneutica del concetto di causa che, sul presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che configura la causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che, a tacer d’altro, non spiega come un contratto tipico possa avere causa illecita), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale. Così rettamente intesa la nozione di causa del negozio, appare allora evidente come, nel caso che ci occupa, sia proprio il difetto di causa a viziare irrimediabilmente di nullità il contratto di consulenza, intesa per causa lo scambio di quella ben identificata attività consulenziale, già simmetricamente e specularmene svolta in adempimento dei propri doveri di amministratore, con il compenso preteso dal Nis. . (omissis)

 L’affermazione è peraltro già variamente praticata in giurisprudenza: così si discorre di causa negoziale, intesa come funzione pratica che le parti hanno effettivamente assegnato al loro accordo (Cass. I civile, sentenza, 26 gennaio 1995, n. 975).

La dottrina coglie bene questo punto ove (Gazzoni) commenta l’art. 1344 C.C. in tema di contratto in frode alla legge: Il legislatore ha sentito la necessità di dettare tale norma in quanto costrettovi dalla prescelta impostazione della causa intesa come funzione economico–sociale, cioè come tipo. Se il tipo legale non può mai essere contra legem (e dunque non può ipotizzarsi una illiceità della causa quando il contratto è tipico), è evidente la necessità di prevedere una sorta di valvola di sicurezza che permetta di comminare la nullità nel caso in cui il concreto risultato perseguito e raggiunto dai privati urti contro un divieto di legge ad onta della liceità astratta del mezzo prescelto. La causa allora si “reputa” illecita (così l’art. 1344), perché non si può ammettere che essa “è” illecita.

In una visione di causa concreta è invece proprio lo scopo della complessiva operazione economica che balza in primo piano, cosicchè, come chiarito ben può un contratto tipico essere illecito sul piano causale.

Ancora sul piano causale, si richiama autorevole dottrina (R. Sacco, Il contratto) ove afferma: La donazione nulla seguita dalla morte del donante, di cui all’art. 799 c.c., la disposizione testamentaria nulla, di cui all’art. 590 c.c. danno luogo ad una possibilità di “sanatoria ad opera dell’erede, che può confermare o dare volontaria esecuzione alla disposizione invalida.

Fiumi di inchiostro sono stati versati su queste due ipotesi, in cui pare consumata dal legislatore una grave violazione contro la regola giuridica, fissata dalla nostre scuole, secondo cui un negozio, se battezzato “nullo”, non può patire sanatoria.

Qui non interessa soffermarsi su questa contraddizione fra la regula e la definitio, interessa invece notare una serie di eccezioni al principio della causa.

Se la disposizione mira a creare obbligazioni (come avverrà per il legato per dannazione nullo) abbiamo addirittura il fatto (eccezionale nel sistema del nostro diritto, cfr., l’art. 2034) per cui una obbligazione non giuridica, non azionabile, funge come causa di una nuova promessa.

Se la disposizione mira a trasferire immediatamente un bene (come avverrà nel caso della donazione) la conferma sarà un negozio consensuale traslativo.

Riteniamo che dalla conferma differisca, concettualmente, la “volontaria esecuzione”; altri potrà aver visto in esso la pura esteriorizzazione della “conferma” manifestata in modo concludente; ma noi riteniamo che, quando si parla di esecuzione, ci si riferisca a quella prestazione, a quel pagamento,

Forma della donazione

L’indagine sulla causa della donazione diviene di più ampio ed interessante spettro se si considera che uno dei fini che si assegna alla causa del contratto è quello di svolgere una funzione di controllo sulla libertà contrattuale della parti.

Il problema della causa, in generale, si identifica con quello della «meritevolezza degli interessi» che sono oggetto del contratto (art. 1322, 2°c. C.C.): la causa in sostanza –si nota– è il criterio per giudicare se gli interessi fatti valere dai contraenti siano o meno meritevoli di tutela. (Di Majo A., Causa, EGT ad vocem).

Coglie nel segno il rilievo che la elaborazione sulla causa si è avuta nel momento in cui si è andato affermando il principio della efficacia vincolante del nudo consenso, requisito necessario e sufficiente per assumere obblighi o trasferire beni.

La causa del contratto, dunque, rappresenta un limite all’efficacia vincolante del nudo consenso.

Nota Di Majo: Storicamente, preoccupazioni canonistiche, relative al rispetto di un principio di giustizia commutativa, sono all’origine della nozione di causa (ignota al diritto romano). Tale limite dovrebbe essere espressione dell’esigenza di una connessione tra il consenso delle parti e il rapporto economico sottostante (il cd affare). Se da un lato, dunque, l’ordinamento assegna al consenso contrattuale la funzione di assicurare l’astrazione dal singolo rapporto economico sottostante, dall’altro, tuttavia, esso impone che sia garantita, a livello di causa, una connessione con tale rapporto.

Il problema generale della causa si connette a quello della forma della donazione.

Tradizionalmente, si assume che il formalismo dell’atto pubblico avrebbe la funzione sia di garantire la maggiore ponderazione possibile per un atto lesivo del patrimonio, si per predisporre un sicuro mezzo di prova per gli eventuali interessati (creditori del donante, eredi).

Si osserva: In realtà la questione è assai più complessa: indagini storico–comparativistiche hanno dimostrato che il nudo consenso non è mai stato né è da solo sufficiente a produrre il vincolo giuridico, ma richiede per le obbligazioni di dare, il concorso di una cause suffisante (e cioè di una controprestazione patrimoniale, eseguita o promessa) o, in difetto, lo schema formale–causale della donazione. (Donazione, Carnevali U., EGT ad vocem).

Può quindi concludersi che lo “sfumare” della causa nella donazione, nello spirito di liberalità, ha, per la funzione predetta della causa negoziale, il suo trasformarsi in un onere formale: il controllo sulla volontà non avviene quindi per il tramite causale, ma formale.

In altri termini, occorre una causa sufficiente ad escludere la forma della donazione: La cosiddetta cause suffisante (sufficiente ad escludere la necessità della forma della donazione) di gorliana memoria, finisce allora –seguendo la tradizione- per identificarsi nella causa di scambio, poiché se il nudo patto non genera azione, la controprestazione si rivela il miglior sostegno della promessa reciproca (Palazzo A., Promesse gratuite ed affidamento, Riv. Diritto Civile, Cedam, 2002, pg. 181 ss.).

Animus donandi e adempimento dell’obbligazione naturale

Discussi sono i criteri distintivifra animus donandi e adempimento dell’obbligazione naturale (Torrente A., La donazione). Si sostiene (Carnevali, op. cit., pg. 2) che all’adempimento dell’obbligazione naturale è essenziale la preesistenza di un dovere sociale o morale, “inteso come dovere giustificato da particolari relazioni fra determinati soggetti: se tale elemento difetta, si avrà donazione”. (Il risvolto pratico è rilevante per quanto attiene alla forma).

Per Bonilini attiene all’essenza di ogni atto di liberalità, non soltanto la gratuità, ma, altresì, la spontaneità: non v’è liberalità, se, anche solo moralmente, vi sia coazione. Si comprende, pertanto, che non è atto di liberalità l’adempimento di un’obbligazione naturale: quanto prestato dal debitore naturale, lo è in esecuzione di un dovere morale – sociale (art. 2034 C.C.). I conviventi more uxorio, ad esempio (prosegue l’autore), non hanno l’obbligo giuridico di prestarsi assistenza materiale, com’è, invece, per i coniugi (art. 143); nondimeno, ne hanno il dovere morale – sociale, sicché il convivente, che presti assistenza materiale all’altro, non potrà ripetere quanto adempiuto (art. 2034). In questo caso, quindi, quanto prestato, non lo è a titolo di liberalità, a ragione di quel dovere morale – sociale che è sullo sfondo.

Donante – donatario

Possono compiere donazioni (Carnevali, voce cit., pg. 3), solo coloro che hanno la piena capacità di disporre di propri beni (art. 774 C.C.); all’incapace non può sostituirsi il rappresentante (per un’eccezione, cfr., art. 777 C.C.: sono consentite, con le forme abilitative diverse, le liberalità in occasione delle nozze a favore dei discendenti dell’interdetto o dell’inabilitato). In caso di incapacità naturale del donante, basta per l’annullamento provare l’incapacità al momento della donazione (similmente in tema di testamento, art. 591 C.C.). Nullo è il mandato a donare cui voles.

Anche le persone giuridiche possono stipulare donazioni: (Carnevali, voce cit., pg. 3, n. 2.1.) se si tratta di persona giuridica pubblica, la donazione deve essere in funzione di un pubblico interesse (Cassazione 17 marzo 1965, n. 452, Giust. Civ., 1965, I, pg. 1387); se si tratta di società commerciale, occorre che la donazione non contrasti con lo scopo di lucro.

La donazione può essere disposta anche in favore di nascituri (art. 784 C.C.): concepiti ovvero figli di persona vivente, ma non ancora concepiti.

L’art. 17 del Codice Civile

Se donataria è una persona giuridica, era necessaria l’autorizzazione governativa, tranne se di modico valore: la norma di riferimento, art. 17 C.C., è stata poi abrogata dalla legge nr. 127/1997 (art. 13).

Sul punto è stato notato (Gazzoni F., L’art. 17 c.c. e gli acquisti dell’ordine di Malta commento a Cassazione sez. II, 30 gennaio 1997, n. 994, Giustizia civile 1997, I, 2173 e seguenti) che in tal modo il legislatore ha accolto l’invito della dottrina, molto polemica, nei confronti della norma, considerata ormai un fossile giuridico e sospetta di incostituzionalità nonché degli orientamenti fortemente conservativi espressi dal Consiglio di Stato con riguardo ai pregressi tentativi di modifica del procedimento autorizzatorio.

Incapacità a ricevere per donazione

Casi di incapacità a ricevere per donazione: del notaio che ha rogato l’atto di donazione (Art. 28, n. 3, L. 16 febbraio 1913, n. 89) e del tutore o del protutore prima dell’approvazione del rendiconto (art. 779 C.C.).

Sino alla pronuncia della Corte Costituzionale (27 giugno 1973 n. 91) sussisteva il divieto di donazioni fra coniugi (art. 781 C.C.).

La sentenza, ancorchè risalente, si segnala per la eleganza e ricchezza argomentativa:

Corte Costituzionale nr. 91 del 27 giugno 1973

Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’articolo 781 del codice civile.

Considerato in diritto: 1. – L’ordinanza del tribunale di Genova solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 781 del codice civile sotto il profilo del contrasto con l’art. 3 della Costituzione in quanto la norma denunziata – per la quale non si può dare una giustificazione accettabile – viola il principio di uguaglianza dei cittadini – senza distinzione di sesso e di condizione personale e familiare – considerando la condizione di coniugato come un elemento discriminante rispetto al trattamento fatto al non coniugato in tema di libertà di donare e correlativamente di ricevere per donazione, nonché sotto il profilo del contrasto con l’art. 29 capoverso della Costituzione in quanto la presunzione che tutti i coniugi che ricevono una donazione devono aver circuito il coniuge donante e pertanto la presunzione di una disuguaglianza fra coniuge donante raggirato e coniuge donatario raggirante contrasta con l’uguaglianza giuridica e morale dei coniugi affermata dallo stesso art. 29 capoverso.

2. – La questione è fondata.

La norma denunziata trae la sua lontana origine dalla persuasione, tramandata attraverso i secoli, che il divieto di atti di liberalità fra coniugi fosse un principio proprio dei Romani. Nel digesto e nel codice giustinianeo esistono infatti due titoli, contenenti numerosi frammenti di giuristi e di costituzioni imperiali, i quali decidono casi di donazioni fra coniugi, tenendo conto se le donazioni sono intervenute prima, durante o dopo l’esistenza giuridica del vincolo coniugale e applicando con ampia e benigna interpretazione un’attenuazione al divieto introdotta da Settimio Severo e Caracalla che stabiliva la convalida delle donazioni effettuate al coniuge quando il donante fosse premorto al donatario in costanza di matrimonio senza aver mutato la volontà di donare.

Va rilevato che già all’epoca romana appariva dubbio il fondamento del divieto, di cui non erano chiare le origini: le insufficienti, diverse e non sempre concordanti spiegazioni che si leggono nei testi testimoniano l’imbarazzo degli stessi giuristi antichi per rispondere al problema. L’infondatezza e l’irragionevolezza di questi tentativi (timore che un coniuge possa essere spogliato dall’altro per amore; timore che le donazioni possano distogliere i genitori dall’allevamento della prole; timore che il vincolo coniugale possa essere indebolito per il fatto che il coniuge avente la possibilità non effettui donazioni all’altro; timore che la reputazione dei coniugi possa essere compromessa in quanto l’unione appaia basata su un prezzo; timore che il coniuge più abbiente possa essere impoverito a favore del coniuge meno abbiente) risultano evidenti soprattutto se siffatte giustificazioni si vogliono invocare rispetto al matrimonio moderno.

Di fronte all’ampia trattazione dell’argomento nel corpus iuris civilis, fonte per essi di diritto scritto e applicabile, i giuristi medioevali e quelli dei secoli successivi erano indotti a dare al divieto valore di vero e proprio dogma giuridico senza però riuscire a fornire una spiegazione plausibile della sua funzione. La credenza, la quale esercitò una decisiva influenza in talune legislazioni europee, che si trattasse di una antichissima e fondamentale norma romana, doveva modificarsi assai più tardi a seguito della scoperta e della pubblicazione nel 1823 ad opera del cardinale Angelo Mai di una raccolta frammentaria di iura e di leges (designata convenzionalmente col nome di Fragmenta vaticana) contenente in un passo del giurista Paolo disposizioni della lex Cincia de donis et muneribus del 204 a.C., la quale, prescrivendo che le donazioni in genere non potessero superare un dato ammontare, escludeva dalla limitazione determinate persone unite da vincoli di agnazione, parentela o affinità e fra queste il marito e la moglie nei loro reciproci confronti.

3. – La difesa del Br. a sostegno della propria tesi, oltre alle disposizioni del codice civile del 1865 e di quello attuale, cita anche quelle del codice albertino e del codice estense. Ma a questo argomento di natura storica può opporsi il richiamo alle molte altre legislazioni che non hanno accolto o che addirittura hanno revocato il divieto delle donazioni fra coniugi.

In Francia, anteriormente alla rivoluzione, il divieto era dichiarato in alcune Coutumes con numerose e diverse deviazioni dal diritto romano ed in altre invece non accolto, creando gravissimi inconvenienti per questa disparità nelle varie regioni del Regno. Durante la rivoluzione la legge del 17 nevoso dell’anno II, con gli artt. 14 e 61 riconosceva ai coniugi il pieno diritto di farsi donazioni fra loro. Pochi anni più tardi, il code civil napoleonico del 1803 con l’art. 1096 abbandonava decisamente il principio attribuito ai Romani, non stabilendo alcun divieto alle donazioni fra coniugi durante il matrimonio, dichiarando che non sono revocabili per sopravvenienza di figli e attribuendo ai donanti la facoltà di revocarle, la donna senza bisogno di autorizzazione maritale o giudiziaria.

Il sistema del code civil francese, applicato nel 1806 al Regno d’Italia e vigente nel Ducato di Lucca sino al 1865, venne accolto nel codice del Regno delle Due Sicilie del 1819 (art. 1050) e nel codice per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastalla del 1820 (art. 1945). Il codice estense del 26 aprile 1771 richiamato in vigore il 28 agosto 1814, al libro II, titolo XII, n. XVII, ripudiava il principio attribuito ai Romani, accolto invece nell’art. 1931 del successivo codice estense promulgato il 25 ottobre 1851. Il codice generale austriaco sia nel progetto del 1753, sia nella parte posta in vigore nel 1786, sia nella definitiva redazione del 7 luglio 1810 applicata nel Regno lombardo-veneto il 1 gennaio 1816, il codice prussiano del 1 agosto 1794, il codice belga del 3 settembre 1807, il codice svizzero del 10 dicembre 1907, entrato in vigore il 1 gennaio 1912, il codice civile tedesco, pubblicato il 18 agosto 1896, entrato in vigore il 1 gennaio 1900, il codigo civil messicano del 1928, entrato in vigore il 1 ottobre 1932, il codigo civil brasiliano del 1 gennaio 1916, entrato in vigore il 1 gennaio 1917, con modifiche del 15 gennaio 1919, non vietano le donazioni fra coniugi. Anche recentemente il codice civile ellenico del 1946, innovando il sistema seguito sino allora in Grecia, e il cedigo civil venezuelano del 1 ottobre 1942, ammettono la liceità delle donazioni fra coniugi durante il matrimonio.

I codici del XIX secolo nei quali è comminato il divieto sono invece il codice della Repubblica e Cantone del Ticino del 16 giugno 1837 il quale all’art. 1000, vietava fra i coniugi qualunque donazione durante il matrimonio, aggiungendo che poteva aver luogo a favore dei figli, il codigo civil argentino del 1869, il codigo civil Sp.o del 1888 (art. 1334) e il codice albertino del 1837, entrato in vigore il 1 gennaio 1838, il quale, a differenza di molte altre legislazioni dei secoli XVIII e XIX, e andando anche oltre lo stesso diritto giustinianeo, statuiva la nullità assoluta delle donazioni fra coniugi, stabilendo all’art. 1186 che “i coniugi non potranno durante il matrimonio farsi l’uno all’altro alcuna liberalità, salvo negli atti di ultima volontà nelle forme e secondo le regole stabilite per tali atti“. Questa norma veniva riprodotta pedissequamente nel già citato art. 1931 del codice estense del 1851 e nell’art. 1054 del codice civile italiano del 1865.

4 – Più volte la dottrina italiana aveva posto in rilievo l’irrazionalità del divieto di cui al citato articolo 1054 del codice civile del 1865 e il suo contrasto con le moderne esigenze sociali ed economiche. Tale irrazionalità veniva apertamente denunziata dalla Commissione per la riforma del III libro del codice civile presieduta da Mariano d’Amelio nella sua Relazione al progetto 23 marzo 1936, la quale proponeva “l’abolizione del divieto che non è giustificato da alcuna plausibile ragione, poiché tutti quei motivi di natura morale che il diritto romano ci ha tramandati o sono da considerarsi inconsistenti o del tutto estranei all’ordinamento familiare moderno” e dopo avere aspramente criticato le argomentazioni addotte a giustificazione dell’art. 1054 del codice civile del 1865, aggiungeva: “Inoltre tal divieto è più di ogni altro soggetto a frode, poiché la coscienza pubblica reagisce contro tal rigore ricorrendo a simulate alienazioni a titolo oneroso. Il divieto è irritante anche dal punto di vista morale poiché il codice considera lecite le donazioni fra estranei concubini, e inoltre dal punto di vista logico, poiché lascia ampia libertà di donare ai fidanzati, favorendo anzi tali donazioni“. Il progetto del 1936 proponeva pertanto all’art. 406 un testo che seguiva il principio del codice napoleonico, ammettendo la piena liceità delle donazioni fra coniugi durante il matrimonio con facoltà del donante di revocarle e stabilendo la revocabilità di diritto in caso di annullamento del matrimonio e la validità della donazione a favore del coniuge di buona fede nel caso di matrimonio putativo.

Malgrado che la Corte di cassazione, numerose Corti di appello, numerose facoltà giuridiche e numerosi giuristi, esaminando il citato progetto 23 marzo 1936, si fossero decisamente pronunziati per l’abolizione del divieto, ritenuto irrazionale, nel progetto definitivo e nel testo del codice all’articolo 781, in ossequio ad un principio che si riteneva fosse proprio dei Romani, si manteneva il divieto di qualsiasi liberalità fra coniugi, salvo quelle conformi agli usi, e si tentava di giustificarlo in base all’argomento (che generazioni di giuristi avevano da secoli criticato, dimostrandone l’infondatezza) che il trapasso dei beni da un coniuge all’altro potrebbe “turbare il regime delle loro relazioni che deve essere basato sul reciproco affetto e non su egoistici calcoli utilitari”.

5. – I precedenti storici della norma denunziata e l’esame di altre legislazioni antiche e moderne consentono di valutare positivamente l’affermazione del giudice a quo che il divieto assoluto delle donazioni fra coniugi rappresenta alla nostra epoca “un mero relitto storico“.

Anche contro l’art. 781 del codice del 1942 si è schierata decisamente la più autorevole dottrina, rilevando che il divieto si è perpetuato fino ai nostri giorni più per forza di tradizione che per un’intrinseca ragione di essere, e affermando che a suo favore nessuna plausibile considerazione si è invocata o si può invocare.

Se infatti non sono congruenti ed applicabili al matrimonio moderno le giustificazioni in precedenza elencate proposte dai giuristi romani per un divieto assai meno drastico di quello dell’art. 781 del codice civile, ancor meno fondata è quella psicologica addotta nei lavori preparatori del codice civile del 1942, in quanto il fondamento giuridico del matrimonio disciplinato dal codice vigente risiede in elementi del tutto diversi dal trapasso di beni da un coniuge all’altro. Né si comprende perché una donazione possa turbare le relazioni fra coniugi più che un qualsiasi altro rapporto patrimoniale. Non fondata è anche l’altra giustificazione, sollevata da taluni giuristi, decisamente confutata dalla ricordata Relazione 23 marzo 1936 al progetto del codice civile, che attraverso le donazioni reciproche i coniugi potrebbero ledere diritti di terzi, in quanto, per impedire il verificarsi di una siffatta ipotesi, il legislatore, a parte le norme, del resto applicabili anche alle donazioni fra coniugi, relative agli atti in frode dei terzi, avrebbe dovuto vietare ogni e qualunque negozio giuridico fra coniugi. (Omissis)

6. – Evidente appare il contrasto della disposizione dell’art. 781 del codice civile con l’art. 3 della Costituzione. La norma denunziata viola infatti il principio di uguaglianza fra cittadini in quanto stabilisce che la condizione di coniugato con una data persona costituisce un elemento discriminante rispetto alla capacità del non coniugato o del coniugato con altra persona di donare e correlativamente di ricevere per donazione. La disposizione, che limita la capacità contrattuale dei cittadini coniugati nei loro reciproci confronti, riducendo la libertà della loro iniziativa economica garantita dall’art. 41 della Costituzione, non trova alcuna ragionevole giustificazione in motivi che attengano all’utilità sociale o alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana o che comunque possano identificarsi con i principi e i valori tutelati dalla Costituzione o che questa si propone di attuare.

Non solo riguardo al contenuto della norma manca pertanto ogni corrispondenza del fine legislativo con i diritti della persona tutelati dalla Costituzione e con i principi dichiarati nell’art. 3, ma non si rinviene lo scopo oggettivo del divieto né si ravvisa quali interessi esso protegga. Anche dai lavori preparatori del codice risulta che il legislatore nel formulare l’art. 781 non è stato mosso dall’intento di disciplinare in modo disuguale situazioni che ritenesse oggettivamente disuguali e dal perseguimento ragionevole di finalità apprezzabili costituzionalmente, onde la limitazione dell’attività negoziale imposta nei loro reciproci confronti ai coniugi legittimi solo perché hanno tale qualità giuridica è priva di ogni valida giustificazione. (Omissis)

Oggetto della donazione

Nulla è la donazione di beni futuri (art. 771 C.C.): per il pericolo di donazione avventate.

Costituisce “vera e propria” donazione quella avente ad oggetto titoli di credito, come tale soggetta alla forma solenne (Cassazione 23 febbraio 1973, n. 527, Foro it., 1973, I, pg. 1414; contra la dottrina (Biondi) che ravvisa una ipotesi di donazione indiretta.

Ammissibile è la donazione di quote sociali o aziende e università di mobili.

La donazione di eredità si costruisce come donazione di beni ereditati e non comporta la trasmissione della qualità di erede.

Parimenti ammissibile è la donazione di prestazioni periodiche.

Discussa è la donazione di cose altrui: nulla, per analogia a quella di beni futuri, secondo la dottrina (Mengoni).

L’importante sentenza che segue si sofferma sulla donazione di casa parzialmente altrui:

Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – 15 marzo 2016 n. 5068

La donazione di cosa altrui o anche solo parzialmente altrui è nulla, non per applicazione in via analogica della nullità prevista dall’art. 771 c.c., per la donazione di beni futuri, ma per mancanza della causa del negozio di donazione.

Motivi della decisione – omissis 2.2. – Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano la violazione degli artt. 769 e 771 c.c., in combinato disposto con l’art. 1103 c.c., oltre alla illegittimità della sentenza impugnata per difetto di motivazione ed errata valutazione dei presupposti di fatto, per non avere i giudici di merito riconosciuto che C.F. poteva validamente donare al nipote la quota di proprietà di cui era esclusivo titolare con riferimento all’immobile di via (omissis), essendo tale bene nella sua piena disponibilità, potendo essere le argomentazioni del Tribunale riferite semmai alla residua quota di 1/12 pervenuta al donante per successione ereditaria dal fratello C.P.. A conclusione del motivo i ricorrenti formulano il seguente quesito di diritto: “Dica la Suprema Corte di Cassazione se il divieto di cui all’art. 771 c.c., può essere legittimamente esteso anche ai beni di cui il donante è titolare in comunione ordinarla con i propri fratelli”.

2.3. – Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la violazione ed erronea applicazione degli artt. 771 e 769 c.c., in combinato disposto con gli artt. 1103 e 757 c.c., nonchè carenza assoluta di motivazione, per avere ritenuto i giudici di merito “beni altrui”, fino al momento della divisione, anche i beni in comproprietà ordinaria, in aperto contrasto con i principi che regolano l’istituto della comproprietà e dell’art. 1103 c.c., che sancisce il principio della piena disponibilità dei beni in comproprietà nei limiti della quota di titolarità del disponente. Ad avviso dei ricorrenti eguali considerazioni varrebbero anche per la c.d. quota ereditaria. Quanto alla conclusione del giudice di appello circa l’irrilevanza della qualificazione della fattispecie quale condizione sospensiva, i ricorrenti rilevano che la divisione dei beni ereditari, seppure avvenga dopo il decesso di uno dei coeredi, non cancella i diritti nascenti sui beni ereditari.

A conclusione del motivo i ricorrenti formulano il seguente quesito di diritto: “Dica la Suprema Corte di Cassazione se l’art. 771 c.c., può essere legittimamente interpretato equiparando a tutti gli effetti la categoria dei “beni futuri” con quella dei “beni altrui”.

3. – La Seconda Sezione, con l’ordinanza interlocutoria n. 11545 del 2014 ha innanzi tutto ricordato come, nonostante l’art. 769 c.c., abbia assoggettato la donazione al principio consensualistico, sia risultato prevalente In giurisprudenza, in via di interpretazione analogica dell’art. 771 c.c., la tesi della nullità della donazione di bene altrui, assumendosi il carattere della necessaria immediatezza dell’arricchimento altrui e, dunque, dell’altrettanto necessaria appartenenza del diritto al patrimonio del donante al momento del contratto (sono in proposito richiamate Cass. 23 maggio 2013, n. 12782; Cass. 5 maggio 2009, n. 10356; Cass. 18 dicembre 1996, n. 1131; Cass. 20 dicembre 1985, n. 6544). La Seconda Sezione ha, per contro, ricordato, da un lato, le critiche di parte della dottrina, fondate sullo stesso testo dell’art. 769 c.c., il quale contempla l’arricchimento della parte donataria operato “assumendo verso la stessa un’obbligazione”; e, dall’altro, Cass. 5 febbraio 2001, n. 1596, che ha considerato la donazione di cosa altrui non nulla, ma semplicemente inefficace, con conseguente sua idoneità a valere quale titolo per l’usucapione immobiliare abbreviata. La Seconda Sezione ha quindi aggiunto che la soluzione della questione posta è evidentemente correlata alla ratio dell’art. 771 c.c..

Nella specie, la questione non riguarderebbe la donazione dei quattro dodicesimi di cui il donante era titolare inter vivos, dovendosi in parte qua la liberalità Intendere come di cosa propria, in quanto relativa alla quota del partecipante in comunione ordinaria, alienata ai sensi e nei limiti dell’art. 1103 c.c.. La questione si porrebbe, piuttosto, quanto all’ulteriore dodicesimo del bene di provenienza ereditaria, e per il quale il donante intendeva trasferire il proprio diritto di coerede, ricadente, tuttavia, sulla quota ex art. 727 c.c., e non (ancora) su quel determinato Immobile compreso nell’asse.

3.1. – In conclusione, la Seconda Sezione ha rimesso all’esame di queste Sezioni Unite la seguente questione: “Se la donazione dispositiva di un bene altrui debba ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell’art. 771 c.c., poichè il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante e quindi anche quelli aventi ad oggetto i beni altrui, oppure sia valida ancorchè inefficace, e se tale disciplina trovi applicazione, o no, nel caso di donazione di quota di proprietà pro indiviso”.

4. – Come riferito, sulla questione se la donazione di cosa altrui sia nulla o no, la giurisprudenza di questa Corte si è reiteratamente espressa, nel senso della nullità.

4.1. – Secondo Cass. n. 3315 del 1979, “la convenzione che contenga una promessa di attribuzione dei propri beni a titolo gratuito configura un contratto preliminare di donazione che è nullo, in quanto con esso si viene a costituire a carico del promittente un vincolo giuridico a donare, il quale si pone in contrasto con il principio secondo cui nella donazione l’arricchimento del beneficiario deve avvenire per spirito di liberalità, in virtù cioè di un atto di autodeterminazione del donante, assolutamente libero nella sua formazione”. La successiva Cass. n. 6544 del 1985, ha affermato che la donazione di beni altrui non genera a carico del donante alcun obbligo poichè, giusta la consolidata interpretazione dell’art. 771 cod. civ., dal sancito divieto di donare beni futuri deriva che è invalida anche la donazione nella parte in cui ha per oggetto una cosa altrui; a differenza di quanto avviene, ad esempio, nella vendita di cosa altrui, che obbliga il non dominus alienante a procurare l’acquisto al compratore. Tale decisione ha quindi affermato che “ai fini dell’usucapione abbreviata a norma dell’art. 1159 cod. civ. non costituisce titolo astrattamente idoneo al trasferimento la donazione di un bene altrui, attesa l’invalidità a norma dell’art. 771 c.c., di tale negozio”.

Sempre nell’ambito della nullità si colloca Cass. n. 11311 del 1996, così massimata: “l’atto con il quale una pubblica amministrazione, a mezzo di contratto stipulato da un pubblico funzionario, si obblighi a cedere gratuitamente al demanio dello Stato un’area di sua proprietà, nonchè un’altra area che si impegni ad espropriare, costituisce una donazione nulla, sia perchè, pur avendo la pubblica amministrazione la capacità di donare, non è ammissibile la figura del contratto preliminare di donazione, sia perchè l’atto non può essere stipulato da un funzionario della pubblica amministrazione (possibilità limitata dal R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, ai soli contratti a titolo oneroso), sia perchè l’art. 771 c.c., vieta la donazione di beni futuri, ossia dell’area che non rientra nel patrimonio dell’amministrazione “donante” ma che la stessa si impegna ad espropriare”.

Particolarmente significativa è poi Cass. n. 10356 del 2009, secondo cui “la donazione dispositiva di un bene altrui, benchè non espressamente disciplinata, deve ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell’art. 771 c.c., poichè il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante; tale donazione, tuttavia, è idonea ai fini dell’usucapione decennale prevista dall’art. 1159 c.c., poichè il requisito, richiesto da questa norma, dell’esistenza di un titolo che legittimi l’acquisto della proprietà o di altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, deve essere inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere suscettibile in astratto, e non in concreto, di determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto del diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare”.

Da ultimo, Cass. n. 12782 del 2013 si è espressa in senso conforme alla decisione da ultimo richiamata.

4.2. – In senso difforme si rinviene Cass. n. 1596 del 2001, che ha affermato il principio per cui “la donazione di beni altrui non può essere ricompresa nella donazione di beni futuri, nulla ex art. 771 c.c., ma è semplicemente inefficace e, tuttavia, idonea ai fini dell’usucapione abbreviata ex art. 1159 c.c., in quanto il requisito, richiesto dalla predetta disposizione codicistica, della esistenza di un titolo che sia idoneo a far acquistare la proprietà o altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, va inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere idoneo in astratto, e non in concreto, a determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto del diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare”.

4.3. – A ben vedere, il contrasto tra i due orientamenti giurisprudenziali non coinvolge il profilo della efficacia dell’atto a costituire titolo idoneo per l’usucapione abbreviata, ma, appunto, la ascrivibilità della donazione di cosa altrui nell’area della invalidità, e segnatamente della nullità, ovvero in quella della inefficacia.

5. Il Collegio ritiene che alla questione debba essere data risposta nel senso che la donazione di cosa altrui o anche solo parzialmente altrui è nulla, non per applicazione in via analogica della nullità prevista dall’art. 771 c.c., per la donazione di beni futuri, ma per mancanza della causa del negozio di donazione.

5.1. – Deve innanzi tutto rilevarsi che la sentenza n. 1596 del 2001 evoca la categoria della inefficacia, che presuppone la validità dell’atto, e si limita ad affermare la non operatività della nullità in applicazione analogica dell’art. 771 c.c., comma 1, in considerazione di una pretesa natura eccezionale della causa di nullità derivante dall’avere la donazione ad oggetto beni futuri, ma non verifica la compatibilità della donazione di cosa altrui con la funzione e con la causa del contratto di donazione. La soluzione prospettata appare, quindi, non condivisibile, vuoi perchè attribuisce al divieto di cui alla citata disposizione la natura di disposizione eccezionale, insuscettibile di interpretazione analogica; vuoi e soprattutto perchè non considera la causa del contratto di donazione.

Al contrario, una piana lettura dell’art. 769 c.c., dovrebbe indurre a ritenere che l’appartenenza del bene oggetto di donazione al donante costituisca elemento essenziale del contratto di donazione, in mancanza del quale la causa tipica del contratto stesso non può realizzarsi. Recita, infatti, la citata disposizione: “La donazione è il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione”.

Elementi costitutivi della donazione sono, quindi, l’arricchimento del terzo con correlativo depauperamento del donante e lo spirito di liberalità, il c.d. animus donandi, che connota il depauperamento del donante e l’arricchimento del donatario e che, nella giurisprudenza di questa Corte, va ravvisato “nella consapevolezza dell’uno di attribuire all’altro un vantaggio patrimoniale in assenza di qualsivoglia costrizione, giuridica o morale” (Cass. n. 8018 del 2012; Cass. n. 12325 del 1998; Cass. n. 1411 del 1997; Cass. n. 3621 del 1980).

Appare evidente che, in disparte il caso della donazione effettuata mediante assunzione di una obbligazione, nella quale oggetto dell’obbligazione del donante sia il trasferimento al donatario di un bene della cui appartenenza ad un terzo le parti siano consapevoli, l’esistenza nel patrimonio del donante del bene che questi intende donare rappresenti elemento costitutivo del contratto; e la consustanzialità di tale appartenenza alla donazione è delineata in modo chiaro ed efficace dalla citata disposizione attraverso il riferimento all’oggetto della disposizione, individuato in un diritto del donante (“un suo diritto”). La non ricorrenza di tale situazione – certamente nel caso in cui nè il donante nè il donatario ne siano consapevoli, nel qual caso potrebbe aversi un’efficacia obbligatoria della donazione – comporta la non riconducibilità della donazione di cosa altrui allo schema negoziale della donazione, di cui all’art. 769 c.c.. In altri termini, prima ancora che per la possibile riconducibilità del bene altrui nella categoria dei beni futuri, di cui all’art. 771 c.c., comma 1, la altruità del bene incide sulla possibilità stessa di ricondurre il trasferimento di un bene non appartenente al donante nello schema della donazione dispositiva e quindi sulla possibilità di realizzare la causa del contratto (incremento del patrimonio altrui, con depauperamento del proprio).

5.2. – La mancanza, nel codice del 1942, di una espressa previsione di nullità della donazione di cosa altrui, dunque, non può di per sè valere a ricondurre la fattispecie nella categoria del negozio inefficace. Invero, come si è notato in dottrina, il fatto stesso che il legislatore del codice civile abbia autonomamente disciplinato sia la compravendita di cosa futura che quella di cosa altrui, mentre nulla abbia stabilito per la donazione a non domino, dovrebbe suggerire all’interprete di collegare il divieto di liberalità aventi ad oggetto cose d’altri alla struttura e funzione del contratto di donazione, piuttosto che ad un esplicito divieto di legge. Pertanto, posto che l’art. 1325 c.c., individua tra i requisiti del contratto “la causa”; che, ai sensi dell’art. 1418 c.c., comma 2, la mancanza di uno dei requisiti indicati dal’art. 1325 c.c., produce la nullità del contratto; e che l’altruità del bene non consente di ritenere integrata la causa del contratto di donazione, deve concludersi che la donazione di un bene altrui è nulla.

5.3. – Con riferimento alla donazione deve quindi affermarsi che se il bene si trova nel patrimonio del donante al momento della stipula del contratto, la donazione, in quanto dispositiva, è valida ed efficace; se, invece, la cosa non appartiene al donante, questi deve assumere espressamente e formalmente nell’atto l’obbligazione di procurare l’acquisto dal terzo al donatario.

La donazione di bene altrui vale, pertanto, come donazione obbligatoria di dare, purchè l’altruità sia conosciuta dal donante, e tale consapevolezza risulti da un’apposita espressa affermazione nell’atto pubblico (art. 782 c.c.). Se, invece, l’altruità del bene donato non risulti dal titolo e non sia nota alle parti, il contratto non potrà produrre effetti obbligatori, nè potrà applicarsi la disciplina della vendita di cosa altrui.

5.4. – La sanzione di nullità si applica normalmente alla donazione di beni che il donante ritenga, per errore, propri, perchè la mancata conoscenza dell’altruità determina l’impossibilità assoluta di realizzazione del programma negoziale, e, quindi, la carenza della causa donativa. La donazione di bene non appartenente al donante è quindi affetta da una causa di nullità autonoma e indipendente rispetto a quella prevista dall’art. 771 c.c., ai sensi del combinato disposto dell’art. 769 c.c. (il donante deve disporre “di un suo diritto”) e dell’art. 1325 c.c., e art. 1418 c.c., comma 2. In sostanza, avendo l’animus donandi rilievo causale, esso deve essere precisamente delineato nell’atto pubblico; in difetto, la causa della donazione sarebbe frustrata non già dall’altruità del diritto in sè, quanto dal fatto che il donante non assuma l’obbligazione di procurare l’acquisto del bene dal terzo.

5.5. – Alle medesime conclusioni deve pervenirsi per il caso in cui, come nella specie, oggetto della donazione sia un bene solo in parte altrui, perchè appartenente pro indiviso a più comproprietari per quote differenti e donato per la sua quota da uno dei coeredi. Non è, Infatti, dato comprendere quale effettiva differenza corra tra i “beni altrui” e quelli “eventualmente altrui”, trattandosi, nell’uno e nell’altro caso, di beni non presenti, nella loro oggettività, nel patrimonio del donante al momento dell’atto, l’unico rilevante al fine di valutarne la conformità all’ordinamento.

In sostanza, la posizione del coerede che dona uno dei beni compresi nella comunione (ovviamente, nel caso in cui la comunione abbia ad oggetto una pluralità di beni) non si distingue in nulla da quella di qualsivoglia altro donante che disponga di un diritto che, al momento dell’atto, non può ritenersi incluso nel suo patrimonio.

Nè una distinzione può desumersi dall’art. 757 c.c., in base al quale ogni coerede è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la sua quota o a lui pervenuti dalla successione anche se per acquisto all’incanto e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli atri beni ereditari. Invero, proprio la detta previsione impedisce di consentire che il coerede possa disporre, non della sua quota di partecipazione alla comunione ereditaria, ma di una quota del singolo bene compreso nella massa destinata ad essere divisa, prima che la divisione venga operata e il bene entri a far parte del suo patrimonio.

6. – In conclusione, deve affermarsi il seguente principio di diritto: “La donazione di un bene altrui, benchè non espressamente vietata, deve ritenersi nulla per difetto di causa, a meno che nell’atto si affermi espressamente che il donante sia consapevole dell’attuale non appartenenza del bene al suo patrimonio. Ne consegue che la donazione, da parte del coerede, della quota di un bene indiviso compreso in una massa ereditaria è nulla, non potendosi, prima della divisione, ritenere che il singolo bene faccia parte del patrimonio del coerede donante”.

7. In applicazione di tale principio, il ricorso deve essere quindi rigettato. Non possono essere infatti condivise le deduzioni dei ricorrenti in ordine alla circostanza che l’atto di donazione riguardava non solo una quota ereditarla del bene specificamente oggetto di donazione, ma anche una quota della quale il donante era già titolare per averla acquistata per atto inter vivos. Invero, posto che è indiscutibile che l’atto di donazione aveva ad oggetto la quota di un dodicesimo dei beni immobili indicati nell’atto stesso rientrante nella comunione ereditaria, deve ritenersi che non sia possibile operare la prospettata distinzione tra la donazione dei quattro dodicesimi riferibili al donante e del restante dodicesimo, comportando l’esistenza di tale quota la attrazione dei beni menzionati nella disciplina della comunione ereditaria. Ne consegue che la nullità dell’atto di donazione per la parte relativa alla quota ereditaria comporta la nullità dell’intero atto, ai sensi dell’art. 1419 c.c., non risultando che nei precedenti gradi di giudizio sia emersa la volontà del donatario di affermare la validità della donazione per la quota spettante al donante.

D’altra parte, non può non rilevarsi che l’inclusione, anche se solo in parte, degli immobili oggetto di donazione nella comunione ereditaria comportava la astratta possibilità della loro assegnazione, in sede di divisione, a soggetto diverso dal donante;

con ciò dimostrandosi ulteriormente la sostanziale inscindibilità della volontà negoziale manifestatasi con l’atto di donazione dichiarato nullo dal Tribunale di Reggio Calabria, con sentenza confermata dalla Corte d’appello.

8. – In conclusione, il ricorso va rigettato.

In considerazione della complessità della questione e dei diversi orientamenti giurisprudenziali, che hanno reso necessario l’intervento delle Sezioni Unite, le spese del giudizio possono essere interamente compensate tra le parti. Omissis

La donazione modale

La donazione può essere gravata da un onere (art. 793 C.C.).

Per il caso che la donazione gravata da onere modale consiste nel compimento di un’opera di cui sia destinatario lo stesso donatario, cfr., Cass. sez. II civ., 22 giugno 1994 n. 5983: per detta sentenza, occorrerà avere riguardo al risultato finale ottenibile con lo sfruttamento di tutte le potenzialità caratteristiche del bene donato e del suo incremento patrimoniale ad opera compiuta, per stabilire se l’adempimento dell’onere si risolva, ai sensi dell’art. 793, II° c., C.C. in un pregiudizio economico per il donatario a causa della sua eccedenza sul valore della cosa donata.

Per l’ipotesi in cui il modus sia da considerare impossibile, estinguendosi per impossibilità sopravvenuta ove essa si determini per la mutata disciplina urbanistica di un fondo donato ad un ente religioso con l’onere di costruirvi un collegio, sicché la destinazione scolastica sia divenuta, in seguito all’approvazione del piano regolatore, incompatibile per la vicinanza di una linea ferroviaria, cfr., Cass. sez. II civ., 17 aprile 1993 n. 4560.

Sulla possibilità di adempiere l’onere con mezzi diversi dall’oggetto della donazione, purché non emerga una contraria volontà del donante, cfr., Cass. sez II civ., 17 aprile 1993 n. 4560.

Corte di Cassazione – sezione II civile – sentenza 28 giugno 2005 n. 13876

L’inserimento di una clausola risolutiva espressa nel contratto di donazione modale vale come espressa previsione della possibilità di richiedere la risoluzione del contratto per inadempimento dell’onere.

Motivi della decisione. — 1. – Il primo motivo è così intitolato: «Errata qualificazione del contratto – Violazione degli art. 1456, 1872, 793 c.c. – Violazione delle specifiche regole ermeneutiche in particolare art. 1362, 1365 c.c. – In relazione all’art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c., violazione di norme di diritto e omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo».

 Affermano i ricorrenti che la corte di merito ha qualificato l’atto come donazione modale attribuendo e dando valore soltanto alle espressioni letterali usate, senza tener conto delle reali pattuizioni cristallizzate nell’atto, del concreto assetto degli interessi perseguiti dalle parti e del comportamento tenuto dalle stesse successivamente alla conclusione del contratto.

 In particolare, sostengono i ricorrenti, l’impugnata sentenza non avrebbe considerato che l’onere era la causa (e non il motivo) della liberalità e che si trattava di un sinallagma perfetto, in quanto la Sib. si obbligava a trasferire gli immobili, riservandosi l’usufrutto, in cambio dell’obbligo dei coniugi Di No. di prestare assistenza.

 In altri termini si era in presenza di un contratto a prestazioni corrispettive e la corte d’appello, anche in applicazione del principio interpretativo dettato dall’art. 1363 c.c., avrebbe dovuto qualificare il negozio come vitalizio oneroso ovvero come contratto di mantenimento (e non donazione modale), con conseguente immediata operatività della clausola risolutiva espressa, contenuta nel rogito, e, quindi, con applicazione del disposto di cui all’art. 1456 c.c.

 Ma anche a voler qualificare il rogito come donazione modale, aggiungono i ricorrenti, la corte potentina avrebbe dovuto rilevare che si era in presenza di una fattispecie complessa in cui, nell’ambito del rapporto generale (quello di donazione), era stato inserito un rapporto particolare (quello obbligatorio) e, quindi, ritenere, in virtù di quest’ultimo rapporto, operativa la clausola risolutiva espressa.

1.1. – Il motivo è infondato sotto tutti i profili.

1.2. – Va innanzitutto osservato che, al fine della qualificazione giuridica di un contratto, ha rilievo l’indagine sulla causa, oggettivamente intesa come funzione essenziale e caratterizzante del contratto medesimo, in relazione al risultato immediatamente perseguito dalle parti, e non anche la ricerca degli ulteriori fini soggettivi che abbiano spinto i contraenti a negoziare, ancorché inseriti in clausole accessorie dell’atto. Nella specie, esattamente i giudici di merito hanno qualificato come donazione modale il contratto avente ad oggetto il trasferimento, a titolo gratuito, della nuda proprietà degli immobili in favore dei coniugi Di No.-Salvatore, con l’obbligo per i beneficiari di prestare assistenza alla donante Sib., perché hanno fondato tale statuizione sulla corretta esclusione di un vincolo di sinallagmaticità fra il trasferimento in favore dei coniugi e la prestazione ai medesimi imposta, quest’ultima non attenendo alla causa del negozio, ma configurando una mera limitazione del beneficio, volta al perseguimento di ulteriori fini della donante.

 È giurisprudenza consolidata di questa corte che, in tema di attribuzioni patrimoniali a titolo gratuito, lo spirito di liberalità è perfettamente compatibile con l’imposizione di un peso al beneficiato, se tale peso non assume carattere di corrispettivo ma costituisce, invece, una modalità del beneficio. Invero, l’aggiunta del modus non snatura l’essenza della donazione, non potendo assegnarsi ad esso la funzione di corrispettivo, con la sussunzione della donazione modale nella categoria dei contratti a titolo oneroso, ma comporta che la liberalità, che resta sempre la causa del negozio, attraverso il modus viene ad essere limitata. Costituisce indagine di fatto, attinente all’interpretazione del negozio di donazione, stabilire se l’onere imposto al donatario sia tale da porre in essere un modus oppure valga ad imprimere al negozio carattere di onerosità e l’apprezzamento del giudice del merito circa il carattere modale della donazione è insindacabile in sede di legittimità, se congruamente e correttamente motivato (cfr., ex plurimis, 18 dicembre 1986, n. 7679).

 1.2.1. – L’impugnata sentenza ha fatto corretto uso di tali princìpi giurisprudenziali allorché, con logica ed esauriente motivazione, ha ritenuto di qualificare il contratto in questione come donazione modale, in applicazione dei criteri ermeneutici di cui agli art. 1362 ss. c.c., in particolare ritenendo sufficientemente chiaro il contenuto dello stesso alla luce delle espressioni letterali e del nomen iuris attribuito al contratto medesimo, nonché del comportamento successivo della Sib., sempre qualificatasi come donante.

 Pertanto, costituisce ipotesi del tutto soggettiva quella sostenuta dai ricorrenti che si tratterebbe di un contratto di «vitalizio oneroso» ovvero di «mantenimento» e non di donazione modale, con conseguente immediata operatività della clausola risolutiva espressa contenuta nel rogito medesimo e, quindi, con l’applicabilità del disposto di cui all’art. 1456 c.c.

 1.2.2. – Tale costruzione risulta in netto contrasto sia con i suddetti princìpi elaborati dalla giurisprudenza sia con quanto accertato dai giudici di merito. Né vale il richiamo a tale clausola per sostenere che l’imposizione del peso ai beneficiati aveva carattere di corrispettivo e non di semplice limitazione della liberalità, perché l’impugnata sentenza ha ampiamente spiegato come dal tenore e contenuto dell’atto risultava che l’effettiva intenzione e finalità della donante era quella di porre in essere un atto di liberalità, gravando i donatari di un onere accessorio.

 Come sopra detto, stabilire se un determinato elemento della donazione sia da qualificare come onere, ai sensi dell’art. 793 c.c., ovvero valga ad imprimere al negozio carattere di corrispettività, sì da poterlo eventualmente inquadrare nella fattispecie di cui agli art. 1872 ss. c.c., si risolve nella valutazione di circostanze di fatto, connesse alla ricerca dell’effettiva volontà dei contraenti, che può essere censurata in sede di legittimità solo se le ragioni poste a base del convincimento del giudice del merito siano viziate da errori logici o giuridici.

 1.3. – Va poi osservato che l’inserimento in una donazione modale della clausola risolutiva espressa, ex art. 1456 c.c., affinché nel caso di inadempimento del modo consegua ipso iure lo scioglimento del contratto, è improprio per le seguenti ragioni.

 1.3.1. – La clausola risolutiva espressa è stata dettata dal legislatore del 1942 per i normali contratti di scambio ed essa non si addice agli atti a titolo gratuito. La natura giuridica della donazione modale rimane atto di liberalità, nonostante a carico del donante sia stato imposto un obbligo o un peso.

 1.3.2. – In tema di risoluzione della donazione modale esiste una disciplina specifica e particolare, che è riscontrabile già dal confronto con la normativa precedente. Infatti, mentre l’art. 1080 dell’abrogato codice civile del 1865 (che disciplinava la donazione al libro III, tra i «modi di acquisto della proprietà») stabiliva che l’inadempimento dei pesi imposti al donatario potesse condurre alla revocazione della donazione per effetto della «condizione risolutiva espressa o tacita» (e non di clausola risolutiva espressa), l’art. 793, 4° comma, vigente codice civile stabilisce che: «La risoluzione per inadempimento dell’onere, se preveduta nell’atto di donazione, può essere domandata dal donante o dai suoi eredi».

 La disposizione ha, poi, un contenuto più ristretto del corrispondente art. 648, 2° comma, c.c., in tema di istituzione di erede e di legato, il quale prevede che: «Nel caso d’inadempimento dell’onere, l’autorità giudiziaria può pronunciare la risoluzione della disposizione testamentaria, se la risoluzione è stata prevista dal testatore, o se l’adempimento dell’onere ha costituito il solo motivo determinante della disposizione».

 1.3.3. – La particolare disciplina dettata dall’art. 793, 4° comma, c.c., per la risoluzione della donazione modale, se da un lato costituisce applicazione del principio generale (art. 1372 c.c.) secondo il quale il contratto non può essere sciolto che (per mutuo consenso o) per cause ammesse dalla legge, dall’altro lato rappresenta una regola particolare e specifica, differente da quella sulla normale risolubilità dei contratti, voluta dal legislatore per una maggiore resistenza dell’atto di liberalità rispetto alle vicende funzionali (vizi), che interferiscono sulla realizzazione della causa del negozio.

 La specificità della disciplina rileva anche dal confronto con la normativa in tema di revocabilità della donazione, la quale può avvenire per ingratitudine del donatario o per sopravvenienza di figli al donante (art. 800 c.c.).

 1.3.4. – Poiché in tema di risoluzione della donazione modale esiste una normativa specifica e completa, altre disposizioni non possono trovare ingresso. Nel senso che la risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere può essere domandata dal donante o dai suoi eredi, se preveduta nell’atto di donazione, ma non può avvenire ipso iure in forza di «clausola risolutiva espressa», ex art. 1456 c.c., con preclusione di qualsiasi valutazione della gravità dell’inadempimento.

 1.3.5. – Proprio in considerazione della peculiarità della risoluzione ex art. 793, 4° comma, c.c., diretta ad una pronuncia di carattere costitutivo, rispetto a quella dell’art. 1456 c.c., volta ad ottenere una sentenza dichiarativa dell’avvenuta risoluzione, questa corte ha affermato che nella controversia promossa, a norma dell’art. 793, ultimo comma, c.c., per conseguire una pronuncia di risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere da parte del donatario, deve escludersi che il giudice, qualificando il contratto come a prestazioni corrispettive, possa rilevarne lo scioglimento, ai sensi dell’art. 1456 c.c., in conseguenza di clausola risolutiva espressa, atteso che tale ultima pronuncia, di carattere dichiarativo e non costitutivo (come invece quella richiesta con la domanda), è riconducibile ad un’azione diversa, per presupposti, caratteri ed effetti (Cass. 8 aprile 1986, n. 2432).

 1.3.6. – Pertanto, avuto riguardo alla natura del negozio (atto di liberalità) e alla disciplina specifica (art. 793, 4° comma, c.c.), è da escludere che la donazione modale, in caso d’inadempimento dell’onere, possa essere risolta di diritto (ex art. 1456 c.c.) in virtù di «clausola risolutiva espressa» (prevista per i contratti a prestazioni corrispettive). L’inserimento di simile clausola (alla quale è da attribuire un significato o effetto ai sensi dell’art. 1367 c.c.) nel contratto di donazione va intesa come espressa «previsione» di risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere, che deve essere domandata dal donante o dai suoi eredi, in conformità della particolare disciplina esistente in materia. (omissis)

Corte di Cassazione – sez. II civile – 20 giugno 2014 n. 14120

Avuto riguardo alla natura del negozio (atto di liberalità) e alla disciplina specifica (articolo 793 c.c., comma 4), è da escludere che la donazione modale, in caso di inadempimento dell’onere, possa essere risolta di diritto (ex articolo 1456 c.c.) in virtù di clausola risolutiva espressa, prevista per i contratti a prestazioni corrispettive.

Svolgimento del processo – Con sentenza non definitiva del 23 giugno 2005 il Tribunale di Vallo della Lucania – adito da Ma. Ni. e Fo. An. nei confronti di Ga. Ra. e Fo. An. Si. e da questi ultimi in via riconvenzionale – dichiarò risolta, per inadempimento dell’onere, la donazione di due terreni e di un edificio dagli attori ai convenuti e condannò questi ultimi al rilascio degli immobili oggetto dell’atto di liberalità. Impugnata dai soccombenti, la decisione è stata confermata dalla Corte d’appello di Salerno, che con sentenza del 20 novembre 2007 ha rigettato il gravame, ritenendo: che Ma. Ni. e Fo. An. si erano legittimamente avvalsi della clausola risolutiva espressa inserita nel rogito di donazione; che gravava su Ga. Ra. e Fo. An. Si. l’onere di provare di aver adempiuto le obbligazioni da loro assunte con il negozio (“somministrare ai donanti i normali e convenienti alimenti per tutto il tempo della vita dei donanti medesimi, come pure di prestare agli stessi donanti ogni assistenza, cura e medicina in caso di malattia” e di “concedere ai donanti il godimento del fabbricato sopra donato, vita loro natural durante”, con obbligo “a restituire immediatamente i beni oggetto della donazione nel caso che essi non adempiano puntualmente agli oneri sopra descritti”); che anzi i convenuti avevano implicitamente ammesso di non aver adempiuto, invocando una ipotetica “compensazione”. Ga. Ra. e Fo. An. Si. hanno proposto ricorso per cassazione, in base a tre motivi, poi illustrati anche con memoria. Ma. Ni. , anche quale unico erede di Fo. An. , si è costituito con controricorso.

Motivi della decisioneomissis Al relativo quesito di diritto formulato dai ricorrenti (“La donazione – contratto di liberalità finalizzato all’arricchimento di una sola parte -, muta la sua natura giuridica qualora sia gravata da un onere? Ovvero, l’onere, apposto a una donazione, altera la causa gratuita del contratto, trasformandolo in contratto a prestazioni corrispettive cui applicare, in caso di inadempimento, l’articolo 1456 c.c.?”) deve essere data risposta negativa, alla luce del principio secondo cui “poichè in tema di risoluzione della donazione modale esiste una normativa specifica e completa, altre disposizioni non possono trovare ingresso” e “la risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere può essere domandata dal donante o dai suoi eredi, se preveduta nell’atto di donazione, ma non può avvenire ipso iure in forza di clausola risolutiva espressa, ex articolo 1456 c.c., con preclusione di qualsiasi valutazione della gravità dell’inadempimento”, sicchè “avuto riguardo alla natura del negozio (atto di liberalità) e alla disciplina specifica (articolo 793 c.c., comma 4), è da escludere che la donazione modale, in caso di inadempimento dell’onere, possa essere risolta di diritto (ex articolo 1456 c.c.) in virtù di clausola risolutiva espressa (prevista per i contratti a prestazioni corrispettive). L’inserimento di simile clausola (alla quale è da attribuire un significato o effetto ai sensi dell’articolo 1367 c.c.) nel contratto di donazione va intesa come espressa previsione di risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere, che deve essere domandata dal donante o dai suoi eredi, in conformità della particolare disciplina esistente in materia” (Cass. 28 giugno 2005 n. 13876). Da questo precedente, unico sulla specifica questione, per quanto consta, nella giurisprudenza di legittimità, non vi è ragione di discostarsi – nè del resto il resistente ne ha prospettato alcuna – stante la sua coerenza con le norme da cui è stato tratto, le quali delineano l’istituto della clausola risolutiva espressa come proprio dei contratti sinallagmatici, per i quali soltanto la risoluzione è configurata come effetto automatico dell’inadempimento, quale che ne sia la gravità, mentre per il modus, che accede invece a un negozio a titolo gratuito, non è stabilita una analoga disciplina, sicchè resta ferma la necessità che il suo inadempimento, per poter comportare la risoluzione, non abbia scarsa importanza: è significativo che l’articolo 793 c.c. consente al donante o ai suoi eredi di “domandare” la risoluzione per inadempimento dell’onere, se preveduta nell’atto di liberalità, con terminologia analoga a quella utilizzata per l’azione costitutiva nell’articolo 1453 c.c., senza disporre in ordine alla risoluzione stabilita dall’articolo 1456 c.c., come effetto “di diritto”, oggetto quindi di sentenza di accoglimento di domanda di semplice accertamento. L’indagine sull’importanza dell’inadempimento del modus è stata omessa dal giudice a quo, che l’ha ritenuta superflua, nell’erroneo presupposto che fosse applicabile nella specie l’articolo 1456 c.c., le cui disposizioni invece non si estendono all’ipotesi prevista dall’articolo 793 c.c.. Restano assorbiti gli altri due motivi di ricorso, con cui in sostanza vengono esposti gli elementi dai quali, secondo Ga. Ra. e Fo. An. Si. , si sarebbe dovuta dedurre la scarsa importanza, se non l’insussistenza, di un loro inadempimento. La sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio ad altro giudice, che si designa nella Corte d’appello di Napoli, cui viene anche rimessa la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità. Omissis

L’endiadi arricchimento – depauperamento si manifesta anche in un istituto per certi aspetti speculare alla donazione: l’arricchimento senza causa.

Corte di Cassazione – sez. III civile – 24 settembre 2015 n. 18878

Perchè possa configurarsi il diritto all’indennizzo ex articolo 2041 c.c. è necessario che l’impoverimento e l’arricchimento derivino, in via immediata, dal medesimo fatto causativo, così aderendosi alla c.d. teoria del fatto unico (cui si contrappone la c.d. teoria della causalità storica), con la conseguenza che il fondamento dell’indennizzo viene meno qualora lo spostamento patrimoniale, pur se ingiustificato, tra due soggetti sia determinato da una successione di fatti che hanno inciso su due diverse situazioni patrimoniali soggettive, in modo del tutto indipendente l’uno dall’altro.

Svolgimento del processo – Con atto di citazione notificato il 30 maggio 2005, B. F. esponeva che in data (omissis) si era verificata una perdita d’acqua dalle tubazioni dell’appartamento di sua proprietà, che aveva danneggiato il bagno dell’appartamento sottostante, di proprietà di Ba. Gl. ; il danno era stato riparato dall’impresa Anfiteatro Romano con una spesa di euro 9.301,15; detta spesa era stata, secondo gli accordi, anticipata interamente dal B. ; in data 25 maggio 2004, la compagnia assicuratrice del condominio aveva corrisposto, a titolo di indennizzo, alla Ba. , giusta delega dell’amministratore condominiale, la somma di euro 6.900,00 che era stata indebitamente trattenuta dalla convenuta, con conseguente arricchimento di quest’ultima. Tanto premesso, l’attore conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Ancona, Ba. Gl. al fine di sentirla condannare al pagamento/restituzione della somma pari ad euro 6.900,00, ai sensi dell’articolo 2041 c.c.. Si costituiva la convenuta che eccepiva l’inammissibilità della domanda attorea e deduceva che i lavori di ripristino avevano interessato non solo il bagno ma anche la pavimentazione dell’antibagno e della cucina nonchè la travatura dei solai del suo appartamento e che detti lavori erano stati eseguiti, su suo incarico e a sue spese, dalla ditta ENCAS per un costo complessivo di euro 6.750,00, cui andavano aggiunti euro 500,00 per le piastrelle. Chiedeva, altresì, in via riconvenzionale, la condanna dell’attore al pagamento della somma pari ad euro 7.750,00, a titolo di lucro cessante, in quanto, a seguito dei danni, il conduttore non aveva piu’ pagato il canone di locazione da gennaio a febbraio 2004 e a marzo aveva abbandonato l’immobile di sua proprietà, che era rimasto sfitto ed inutilizzabile per il periodo necessario all’esecuzione dei lavori di riparazione fino al mese di ottobre 2004. Il Tribunale di Ancona, con sentenza del 24 dicembre 2007, dichiarava inammissibile la domanda proposta dall’attore che condannava alle spese di lite. Avverso la sentenza di primo grado B. F. proponeva appello, cui resisteva la Ba. proponendo, altresì, appello incidentale al fine di sentire condannare la controparte al risarcimento del danno da lucro cessante. La Corte di Appello di Ancona, con sentenza del 5 novembre 2011, accoglieva l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, condannava l’appellata al pagamento della somma di euro 6.900,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali, nonchè alle spese del doppio grado di merito. Avverso la predetta sentenza, Ba. Gl. ha proposto ricorso per cassazione articolato in quattro motivi e illustrato da memoria, cui ha resistito con controricorso B. F. .

Motivi della decisione – 1. Con il primo motivo si denuncia “Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 2041, 2042, 1180, 1362 e 1363 c.c. – Omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio”. Sostiene la ricorrente che, nella fattispecie all’esame, la Corte di merito avrebbe erroneamente ravvisato nell’incameramento, da parte sua, della somma versatale dall’assicurazione l’indebita locupletazione alla quale farebbe riscontro un corrispondente impoverimento del B. , per non essere questi venuto in possesso di quella somma che sarebbe a lui spettata per aver già risarcito lo stesso danno. Ad avviso della Ba., la predetta Corte non avrebbe, infatti, rilevato che il sinistro avvenuto in data (omissis) aveva costituito la causa del danno pecuniario subito dalla ricorrente e rivendicato nei confronti del B. sulla base del rapporto risarcitorio tra loro due e che, invece era stato il successivo pagamento da parte dell’assicurazione a determinare la pretesa locupletazione della Ba. e il correlativo impoverimento della società assicuratrice; pertanto lo “squilibrio patrimoniale” – che si collega solo in via mediata al già ricordato sinistro – riguarderebbe “un rapporto soggettivamente diverso da quello risarcitorio” mentre “la diminuzione patrimoniale del B. a seguito del risarcimento (mai avvenuto) in favore della Ba. , conseguente all’incidente” già detto non sarebbe ingiustificata. Lamenta, altresì, la ricorrente che la Corte territoriale avrebbe risolto “sbrigativamente e male”anche l’ulteriore profilo di inammissibilità della domanda proposta, riguardante il carattere sussidiario della stessa, in quanto il B. avrebbe potuto esercitare, nei confronti della ricorrente, le azioni “del mandato e/o delle obbligazioni in solido”, o “quelle derivanti dalla gestione degli affari altrui”, e l’azione ex articolo 1891 c.c., nei confronti della compagnia assicuratrice o nei confronti del condominio contraente, qualora la polizza assicurasse esclusivamente quest’ultimo. Ad avviso della ricorrente, la Corte avrebbe, altresì, fatto non corretta applicazione pure degli articoli 1362, 1363 e 1180 c.c. nel ritenere che “l’ipotesi considerata sia quella del terzo che paga volontariamente un debito altrui…”. Sostiene la Ba. che, nell’interpretazione della domanda, occorre fare anzitutto riferimento al senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate, sicchè, stante l’univoco tenore letterale dell’atto introduttivo, il Giudice del gravame “avrebbe dovuto interpretare e qualificare il rapporto dedotto dal B. sulla base di cio’ che egli aveva rappresentato”; inoltre, non avendo il Giudice neppure chiarito chi effettivamente debba intendersi come terzo tra la compagnia assicuratrice e il B. , sarebbe fuori luogo il richiamo all’articolo 1180 c.c.; comunque, nel caso il terzo vada individuato nella compagnia assicuratrice che ha effettuato il pagamento dell’indennizzo in favore della ricorrente, il B. non avrebbe alcun titolo nè legittimazione ad agire per la restituzione di quel pagamento effettuato da altri, qualora, invece, per terzo si intenda il B. , il pagamento da questi effettuato nei confronti dell’impresa edile non potrebbe essere inquadrato nell’ipotesi dell’adempimento del terzo, posto che dovrebbe trattarsi di un intervento spontaneo ed unilaterale del terzo mentre, nel caso in questione, il B. si sarebbe direttamente e personalmente accordato con l’impresa, sicchè egli avrebbe adempiuto un debito proprio e non un debito altrui. In merito alle doglianze appena riportate, la ricorrente ha dedotto, inoltre, omessa e/o carente motivazione della sentenza impugnata, in quanto, in relazione alle questioni attinenti all’ammissibilità dell’azione di arricchimento, la Corte di merito non avrebbe dato logica spiegazione o avrebbe espresso solo astratte enunciazioni di principio, peraltro giuridicamente non corrette.

1.1. Il motivo è fondato per l’assorbente rilievo che nel caso di specie difetta l’unicità del fatto generatore nè, peraltro, ricorre la sussidiarietà dell’azione, potendo il B. esercitare l’azione restitutoria nei confronti della stessa Ba., stante l’adempimento dell’obbligo del terzo.

1.2. Ai sensi dell’articolo 2041 c.c., chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Costituiscono elementi costitutivi di tale fattispecie l’arricchimento a favore di un soggetto, l’impoverimento subito da un altro soggetto, il nesso di correlazione tra i predetti due requisiti, l’assenza di una giusta causa dell’arricchimento, la mancanza di qualsiasi altra azione in favore dell’impoverito per ottenere la reintegrazione patrimoniale.

1.3. Per quanto attiene in particolare al nesso di correlazione tra arricchimento e impoverimento, si osserva che al riguardo si sono espresse le Sezioni unite di questa Corte con la sentenza del 2 febbraio 1963, n. 183, secondo cui perchè possa configurarsi il diritto all’indennizzo ex articolo 2041 c.c. è necessario che l’impoverimento e l’arricchimento derivino, in via immediata, dal medesimo fatto causativo, così aderendosi alla c.d. teoria del fatto unico (cui si contrappone la c.d. teoria della causalità storica), con la conseguenza che il fondamento dell’indennizzo viene meno qualora lo spostamento patrimoniale, pur se ingiustificato, tra due soggetti sia determinato da una successione di fatti che hanno inciso su due diverse situazioni patrimoniali soggettive, in modo del tutto indipendente l’uno dall’altro (v. anche Cass. 1978, n. 2087; Cass. 1981, n. 3716, Cass. 1981, n. 6664; Cass. 10 febbraio 1993, n. 1686). Tale orientamento è stato ribadito dalle medesime Sezioni Unite con la sentenza n. 24772 dell’8 ottobre 2008, con la quale è stata ribadita la necessità, oltre che della mancanza di qualsiasi altro rimedio giudiziale in favore dell’impoverito, della unicità del fatto causativo dell’impoverimento, sussistente quando la prestazione resa dall’impoverito sia andata a vantaggio dell’arricchito, con conseguente esclusione dei casi di cosiddetto arricchimento indiretto, nei quali l’arricchimento è realizzato da persona diversa rispetto a quella cui era destinata la prestazione dell’impoverito, pur ritenendosi, tuttavia, che, avendo l’azione di ingiustificato arricchimento uno scopo di equità, il suo esercizio deve ammettersi anche nel caso di arricchimento indiretto nei soli casi in cui lo stesso sia stato realizzato dalla P.A., in conseguenza della prestazione resa dall’impoverito ad un ente pubblico, ovvero sia stato conseguito dal terzo a titolo gratuito.

1.4. Al ricordato orientamento il Collegio ritiene di dare continuità. Nel caso all’esame non si riscontra l’unicità del fatto costitutivo dell’arricchimento e del depauperamento nè la sussistenza del legame causale diretto tra i dedotti impoverimento e arricchimento, conseguendo questo dal versamento dell’indennità in favore della Ba. da parte del compagnia assicuratrice non del B. ma del Condominio in cui sono site le unità immobiliari delle parti in causa e risultando, invece, l’impoverimento del B. dal pagamento, effettuato da questi alla ditta esecutrice dei lavori di ripristino (v. Cass. 1 marzo 1990, n. 1572, relativa a fattispecie per molti versi analoga a quella all’esame) a seguito dei danni provocati da una perdita di acqua dall’impianto idrico dell’appartamento dell’attuale ricorrente, senza successivamente ottenere dalla Ba. , in base alla stessa prospettazione del B., “la retrocessione dell’indennizzo assicurativo che garantiva/copriva il medesimo danno”, potendosi al piu’ configurare l’arricchimento della Ba. come effetto mediato ed indiretto del pagamento dell’indennizzo da parte dall’assicurazione, con la precisazione che non si verte in una delle due ipotesi costituenti eccezioni al principio generale individuate dalla piu’ recente pronuncia delle Sezioni Unite sopra richiamata.

1.5. A quanto precede va pure aggiunto che, come già prima accennato, a norma dell’articolo 2042 c.c., l’azione di arricchimento senza causa non è legittimamente esperibile nè qualora il danneggiato abbia facoltà di esercitare un’altra azione tipica nei confronti dell’arricchito onde evitare il pregiudizio economico lamentato, nè quando tale azione tipica sia sperimentabile contro persone diverse, obbligate per legge o per contratto (Cass. 20 novembre 2002, n. 16340; Cass. 5 agosto 2003, n. 11835), con la precisazione che la valutazione dell’esistenza delle altre azioni va effettuata in astratto, prescindendo dall’esito concreto delle stesse (Cass. 3 ottobre 2007, n. 20747; Cass., sez. un., 25 novembre 2008, n. 28042; Cass., sez. un., 28 aprile 2011, n. 9441). 1.6. Ne consegue che, nel caso di specie, va negato ingresso al rimedio sussidiario di cui all’articolo 2041 c.c., risultando carente l’unicità del fatto costitutivo e l’immediata correlazione tra arricchimento e depauperamento, come già sopra evidenziato, e trovando applicazione pure l’effetto preclusivo derivante dalla proponibilità dell’azione restitutoria nei confronti della stessa Ba., stante, in base all’accertamento operato dalla Corte di merito e non idoneamente scalfito, per quanto qui rileva, dalle censure della ricorrente, l’adempimento dell’obbligo del terzo, ovvero nei confronti dell’amministratore del condominio, per aver quest’ultimo delegato la sola Ba. a trattare la pratica e a incassare l’indennizzo di cui si discute in causa.

1.7. Ogni ulteriore questione pure sollevata dalle parti in relazione al primo motivo resta assorbita da quanto precede. Omissis

Le donazioni indirette

L’espressione donazione indiretta indica una serie di atti, aventi causa tipicamente onerosa, che possono essere impiegati per ottenere in via mediata effetti economici equivalenti a quelli prodotti dal contratto di donazione. (Cfr., in generale, Cass. 16 ottobre 1970, n. 2054; Cass. 5 dicembre 1970 n. 2565).

Un accenno è contenuto nel codice civile all’art. 737, 1° c., ove si afferma che i figli legittimi, unitamente ad altri soggetti devono conferire ai coeredi tutto ciò che hanno ricevuto dal defunto per donazione direttamente o indirettamente; sull’uso dei due termini «diretto» ed «indiretto» con riguardo alle sovvenzioni private ai partiti politici, si rimanda all’art. 7, cpv., L. 2 maggio 1974 n. 195 ed all’art. 4, L. 18 novembre 1981, n. 659 (Rescigno, Manuale, op. cit. pg. 608).

Non esiste un atto che sia soltanto donazione indiretta (Messineo F.) esistono singole figure di atti o negozi, ciascuna delle quali è, anzitutto, un atto oneroso, ed è anche — ma in via secondaria — un caso di donazione indiretta: quest’ultima non può pertanto sussistere se non per il tramite di una di dette figure.

Prima della donazione indiretta (Messineo), deve realizzarsi un negozio diretto, con finalità e causa propria, onerosa.

La giurisprudenza nota che “l’art. 809 C.C. mentre assoggetta gli «atti diversi» dal contratto di donazione alle stesse norme sulla revocazione e sulla riduzione delle donazioni, lascia integra la disciplina propria di ciascuno di detti atti, compresa quella sulla forma” (Cass. 23 febbraio 1973, n. 527).

Come osserva ancora la Corte Suprema (Cass., sez. II civile, 29 febbraio 2012 n. 3134): La donazione indiretta è caratterizzata dal fine perseguito di realizzare una liberalità, e non già dal mezzo, che può essere il più vario, nei limiti consentiti dall’ordinamento, ivi compresi più negozi tra loro collegati, come nel caso in cui un soggetto, stipulato un contratto di compravendita, paghi o si impegni a pagare il relativo prezzo e, essendosene riservata la facoltà nel momento della conclusione del contratto, provveda ad effettuare la dichiarazione di nomina, sostituendo a sé, come destinatario degli effetti negoziali, il beneficiario della liberalità, così consentendo a quest’ultimo di rendersi acquirente del bene ed intestatario dello stesso; né la configurabilità della donazione indiretta è impedita dalla circostanza che la compravendita sia stata stipulata con riserva della proprietà in favore del venditore fino al pagamento dell’ultima rata di prezzo, giacché quel che rileva è che lo stipulante abbia pagato, in unica soluzione o a rate, il corrispettivo, oppure abbia messo a disposizione del beneficiario i mezzi per il relativo pagamento.

Ipotesi di donazione indiretta

Si individuano le seguenti ipotesi di donazione indiretta (cfr., Carnevali; Rescigno):

a) il contratto a favore di terzi, ove il beneficiario (a meno che riceva l’attribuzione solvendi causa) consegue dallo stipulante, indirettamente, una liberalità: in arg., cfr. Cass. sez. I civ. 1° agosto 1994 n. 7160 in tema di intestazione di certificati azionari a persona diversa dal sottoscrittore (Guida al Diritto n. 3/1994 pg. 43 ss.) con riferimento alla rendita vitalizia a favore di un terzo, cfr, Cass. civ. 3394/1982;

b) la rinuncia estintiva o abdicativa (rinuncia senza corrispettivo a un diritto di usufrutto o di servitù): Cass. 29 maggio 1974 n. 1545; la remissione di un debito;

c) l’adempimento dell’obbligo altrui (art. 1180 C.C.): per la giurisprudenza realizza in via mediata una liberalità (Cass. 3 maggio 1969 n. 1465), per la dottrina (Torrente) essa va più correttamente inquadrata nella rinuncia a ripetere dal debitore quanto si è prestato;

d) interposizione reale di persona: si ritiene che il mandatario possa, agendo in nome proprio, fungere da strumento per procurare indirettamente una liberalità ad un terzo;

e) intestazione di beni sotto nome altrui: cfr. Cass. sez. I civ., 23 dicembre 1992 n. 13630; Cass. sez. Un. civ. 5/08/1992 n. 9282;

f) espromissione, fideiussione e accollo, si ritengono strumenti per dar luogo a liberalità indirette quando vi sia rinuncia all’azione di regresso (Cass. 24 maggio 1960, n. 1333);

g) il negotium mixtum cum donatione (vendita a prezzo di favore: Cass. sez. II, 21 ottobre 1992 n. 11499; Cass. sez. III civ., 18 luglio 1991 n. 7969; compera a prezzo superiore a quello di mercato; vitalizio oneroso in cui vi sia sproporzione fra la rendita ed i beni dati in corrispettivo. Nel negozio misto sono frammisti elementi delle due categorie (liberalità/onerosità). Se non si tratta di donazione simulata sotto forma di contratto oneroso, si ha appunto un contratto misto, “al quale vanno parzialmente applicate le norme sia dell’una, sia dell’altra categoria di atti. È da notare che, principale, resta il negozio oneroso.. in [tale] suo contenuto, il negozio sarà sottoposto alle garanzie che sono proprie della vendita. Secondo le regole invece delle donazioni indirette, per quella parte in cui il negozio è atto di liberalità, sarà sottoposto a collazione, riduzione ecc. È però escluso il rimedio generale della rescissione per lesione, data la presenza anche dell’animo che determina la sia pur parziale liberalità”. (Trabucchi). Come si vedrà, tuttavia, la giurisprudenza rifiuta la tesi del negozio misto.

Sulla disciplina applicabile, si legga la sentenza che segue:

Corte di Cassazione – sez. II civile – 16 giugno 2014 – n. 13684

Motivi della decisioneomissis 11. – La censura è infondata. Premesso che il negotium mixtum cum donatione è un negozio a titolo oneroso che persegue una finalità di liberalità e che costituisce fattispecie non di contratto misto, ma di donazione indiretta (giurisprudenza costante di questa Corte: cfr. Cass. nn. 23215/10, 23297/09, 1955/07, 13337/06, 19601/04, 5333/04, 6711/01, 642/00, 1214/97, 7969/91, 1931/91, 6411/88, 6723/82, 3661/75, 201/72, 1790/71 e 1685/63), ne consegue che la disciplina applicabile non è quella della donazione tout court, bensì quella delle liberalità risultanti da atti diversi, ai sensi dell’articolo 809 c.c. Tale articolo, che a sua volta stabilisce quali norme della donazione sono applicabili alle liberalità che risultino da atti diversi, deve essere interpretato restrittivamente, nel senso che alle liberalità anzidette non si applicano tutte le altre norme da esso non richiamate. Ne consegue che l’articolo 778 c.c., che detta limiti al mandato a donare, non essendo richiamato dal citato articolo 809, non è applicabile al mandato a stipulare un negotium mixtum cum donatione (Cass. n. 12181/92). Omissis

Con notevole perspicacia, sulla forma del negotium, cfr., Cass. sez. II, civ., 10 febbraio 1997 n. 1214 (testo e commento in Foro it., 1997, I, pg. 743 ss.).

h) l’atto di fondazione se include un atto di disposizione a titolo gratuito, “segnala” (Carnevali) la presenza di una donazione indiretta;

i) la promessa al pubblico, a titolo gratuito ed avente ad oggetto denaro od altro bene;

l) la piantagione e la costruzione sul fondo altrui (arg. artt. 936 e 937 C.C.: così Messineo);

m) la divisione in parte diseguali, per avvantaggiare un condividente;

n) il mandato ad amministrare conferito ad un soggetto con l’obbligo di versare le rendite o comunque somme di denaro ad altro soggetto, che è il beneficiato della liberalità indiretta (Cass. 6 giugno 1969 n. 1917);

o) gli acquisti in comunione legale dei beni conseguiti mediante lo scambio o il prezzo di beni personali del coniuge, qualora venga omessa la dichiarazione di provenienza del corrispettivo ex art. 179, lettera f);

p) il riconoscimento che taluno faccia di un diritto altrui contro di sé, con la conoscenza della falsità di ciò che riconosce.

Ancora, per Cassazione civile. Sez. II, n. 03819/2015, Giusti, la rinuncia abdicativa della quota di comproprietà di un bene che avvantaggi gli altri comunisti costituisce donazione indiretta, non essendo necessaria la forma dell’atto pubblico.

Inoltre, per Cass. civ., Sez. I, n. 13087/2015, Nappi, con specifico riferimento all’azione di inefficacia ex art. 64 l.f.., sono da considerare atti a titolo gratuito non soltanto quelli realizzati per spirito di liberalità, ma pure quelli caratterizzati esclusivamente da una prestazione in assenza di corrispettivo.

Cass. civ. Sez. II, n. 17604/2015, Scalisi, ha ribadito che, nel caso sia stato acquistato un immobile con denaro del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il medesimo disponente voglia arricchire, sussiste una donazione indiretta dell’immobile e non del denaro usato per l’acquisto, con la conseguenza che, ai fini della collazione, il conferimento deve avere ad oggetto l’immobile e non il denaro.

Nondanno luogo, per contro, (Carnevali) a donazioni indirette (ma a donazioni, vere e proprie), le liberalità attuate mediante consegna di titoli di credito, cambiali e assegni.

In particolare, si è affermato:

Corte di Cassazione – sez. II civile – 16 gennaio 2014 n. 809

Affinché le somme depositate nel tempo da un correntista su un conto cointestato, acceso senza provvista, integrino l’oggetto di una donazione, indiretta in favore dell’altro cointestatario è necessario che lo spirito di liberalità assista ogni versamento.

Ha statuito la Corte: 1. – Con il primo motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione degli articoli 769 e 771 c.c., nonchè omessa e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Avrebbe errato la Corte di merito nel ritenere che il D’. avesse inteso, con l’accensione di un conto cointestato a sè e alla moglie, realizzare una donazione indiretta in favore della stessa del cinquanta per cento delle somme versate sul conto stesso, giudicando provata la sussistenza dell’animus donandi. Secondo il ricorrente l’apertura di un conto corrente cointestato non implica automaticamente il perfezionamento di una donazione indiretta. Nella specie, dopo l’apertura del conto cointestato erano confluite in tale rapporto somme pacificamente derivanti dai soli proventi professionali del D’. , che, in tal modo, aveva solo inteso gestire il risparmio coinvolgendo la moglie, che ripetutamente ne aveva fatto esplicita richiesta, lamentando la sua mancata partecipazione alla economia familiare. Del resto, la donazione non può comprendere che i beni presenti del donante, mentre, nella specie, il conto era stato acceso ex novo, privo di immediata provvista, ed era stato destinato ad essere alimentato con versamenti progressivi provenienti da uno solo dei cointestatari e frutto del suo lavoro. La illustrazione della censura si conclude con la formulazione, ai sensi dell’articolo 366 bis c.p.c., applicabile nella specie ratione temporis, del seguente quesito di diritto: “Deve escludersi nell’operazione di semplice apertura di contratto di deposito bancario cointestato, tra coniugi in regime di separazione dei beni, l’automatica riconducibilità a detto negozio-mezzo, allo schema della c.d. donazione indiretta per le somme che successivamente alla stipulazione di detto contratto verranno depositate su detto conto a più riprese mediante disponibilità esclusive di uno solo dei cointestatari?”; e con la indicazione del seguente fatto controverso: “Il fatto consiste nell’apertura di un contratto di deposito bancario cointestato, privo di provvista, sul quale sono confluiti solo in maniera progressiva e successiva, svariati accrediti provenienti dai compensi per l’attività lavorativa di uno solo dei cointestatari”.

2. – Con il secondo motivo si denuncia omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo e controverso per il giudizio, con riferimento all’applicazione degli articoli 769, 1321, 1322 e 1362 c.c.. Premesso che lo spirito di liberalità, elemento costitutivo del contratto di donazione, consistente nella consapevolezza di conferire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi costretti, si distingue dal motivo, che è un movente personale e concreto dell’atto volitivo, il ricorrente sottolinea che nella specie era risultato pacifico e comprovato che la sua volontà era quella di tacitare le lagnanze della moglie rendendola formalmente partecipe di un nuovo conto di risparmio, mancando peraltro la prova che egli avesse inteso beneficiarla del cinquanta per cento degli importi che egli solo avrebbe accreditato successivamente all’apertura del conto, dal quale mai la An. avrebbe prelevato alcunchè e nel quale non avrebbe mai versato alcun proprio introito. In definitiva, l’intento era quello – dopo aver concesso alla moglie, a seguito delle sue richieste, una delega sul conto in cui era già depositata parte dei suoi risparmi – di porre le somme versate nel nuovo conto acceso, e cointestato con la donna, a disposizione di eventuali esigenze comuni della famiglia e non a disposizione esclusiva, nemmeno nella misura del cinquanta per cento, della An. . La illustrazione della censura si conclude con la indicazione del fatto controverso, individuato nella “originaria concessione del Dott. D’. , su pressante richiesta della moglie, della semplice delega sul conto corrente contenente i risparmi già esistenti, circostanza completamente ignorata dal Giudice di secondo grado che tiene in considerazione soltanto la successiva cointestazione del conto, per i risparmi futuri”.

3. – Le censure, che, avuto riguardo alla stretta connessione che le avvince, volte come sono, entrambe, ad escludere la configurabilità nella cointestazione del conto di una donazione indiretta, sono fondate nei termini che seguono. 3.1. – La cointestazione di un conto corrente, attribuendo agli intestatari la qualità di creditori o debitori solidali dei saldi del conto (articolo 1854 c.c.) sia nei confronti dei terzi, che nei rapporti interni, fa presumere la contitolarità dell’oggetto del contratto (articolo 1298 c.c., comma 2), ma tale presunzione da luogo soltanto all’inversione dell’onere probatorio, e può essere superata attraverso presunzioni semplici – purchè gravi, precise e concordanti – dalla parte che deduca una situazione giuridica diversa da quella risultante dalla cointestazione stessa (v. Cass., sent. n. 28839 del 2008; cfr. anche Cass., sent. n. 4496 del 2010). 3.2. – Nella specie, poi, avuto riguardo alla nullità della donazione di beni futuri sancita dall’articolo 771 c.c., la Corte di merito ha errato nel ricondurre alla cointestazione del conto la donazione del cinquanta per cento delle somme versate nel tempo dal D’. sul conto, in quanto l’animus donandi non poteva essere riconosciuto sulla sola base di detta cointestazione. Il giudice di secondo grado avrebbe dovuto invece motivare sullo spirito di liberalità che assisteva ogni versamento. 4. – Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto. La sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata ad un diverso giudice – che viene individuato in altra Sezione della Corte d’appello di Milano, cui è demandato altresì il regolamento delle spese del presente giudizio – che la riesaminerà alla luce dei rilievi svolti sub 3.1. e 3.2. omissis

◙ La centralità della donazione indiretta è connessa al rilievo che, per la sua validità, non è richiesta la forma solenne, dovendo però rivestire la forma richiesta per l’atto o negozio, dal quale scaturisce l’effetto indiretto di liberalità.

La dottrina (Messineo) così si esprime: La rilevanza della figura della donazione indiretta, risiede anzitutto in questo: che, per la sua validità, non è richiesta la forma solenne (atto pubblico); e, quindi, non le nuoce l’inosservanza di tale forma: ciò, a differenza della donazione diretta. Questo significa, peraltro, che la donazione indiretta deve rivestire la forma richiesta per l’atto o negozio, dal quale scaturisce, poi, l’effetto (indiretto) di liberalità. Ma l’esenzione dalla forma della donazione (e, quindi, la validità, nonostante la mancanza dell’atto pubblico) sta, non a favorire il donatario indiretto, ma ad assoggettare la donazione indiretta – per ogni altro aspetto che non sia la forma – al regime rigoroso della donazione diretta. Questo è il senso e la funzione pratica dell’individuazione della figura in esame.

Corte di Cassazione – sez. II civile – sentenza 29 febbraio 2012 – n.3134

Affinchè ricorra l’intestazione fiduciaria di un bene – frutto della combinazione di effetti reali in capo al fiduciario e di effetti obbligatori a vantaggio del fiduciante – occorre che il trasferimento vero e proprio in favore del fiduciario sia limitato dall’obbligo, inter partes, del ritrasferimento al fiduciante o al beneficiario da lui indicato, in ciò esplicandosi il contenuto del pactum fiduciae.

Considerato in diritto – 1. – Il primo motivo denuncia ‘violazione e falsa applicazione degli artt. 769, 771 e 782 cod. civ., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, ed all’art. 101 Cost., comma 2 e art. 111 Cost., comma 6’.

Premesso che l’azienda ristorante era stata acquistata, con scrittura privata autenticata del 1 dicembre 2000, da C.G., il quale poi, esercitando la facoltà prevista in contratto, aveva sciolto la riserva e nominato fiduciariamente la figlia C. G., continuando tuttavia a condurre personalmente la gestione dell’attività e curando i rapporti con il venditore, cui corrispondeva alle scadenze pattuite il prezzo, la ricorrente, nella indicata qualità, ritiene che nella specie non sussistano l’animus donandi, la spontaneità e la liberalità, tenuto conto del fatto che, per stessa ammissione di Ca.Gi., il padre G. si risolvette di intestare l’azienda alla figlia a causa di disavventure giudiziarie che non gli consentivano di svolgere alcuna attività.

D’altra parte, non ricorrerebbe l’elemento dell’impoverimento, giacchè C.G. non aveva pagato, alla data della presunta donazione, nè in tutto nè in parte, il prezzo, e difetterebbe l’elemento dell’arricchimento, in quanto Ca.Gi.

aveva assunto tutti gli obblighi, compreso quello dell’intero prezzo in sedici rate mensili di lire 10.000.000 ciascuna e dell’azienda il cedente si era riservata la proprietà fino al pagamento di tutte le rate.

C.G. – si sostiene – non avrebbe assunto verso la figlia l’obbligo di pagare il prezzo di acquisto dell’azienda a rate con scadenze successive all’acquisto operato ed alla dichiarazione di nomina e di accettazione, nè avrebbe confermato la pur remota promessa di donazione con un atto successivo al pagamento dell’intero prezzo.

L’azienda sarebbe di pertinenza esclusiva di C.G. e ove l’atto (la dichiarazione di nomina e di accettazione del 4 dicembre 2000) fosse qualificabile donazione indiretta, esso sarebbe nullo, avendo ad oggetto un bene ancora – fino al totale pagamento delle rate del corrispettivo – di proprietà del terzo.

2. – La censura è infondata. Affinchè ricorra l’intestazione fiduciaria di un bene – frutto della combinazione di effetti reali in capo al fiduciario e di effetti obbligatori a vantaggio del fiduciante – occorre che il trasferimento vero e proprio in favore del fiduciario sia limitato dall’obbligo, inter partes, del ritrasferimento al fiduciante o al beneficiario da lui indicato, in ciò esplicandosi il contenuto del pactum fiduciae.

In detta figura manca qualsiasi intento liberale del fiduciante verso il fiduciario e la posizione di titolarità creata in capo a quest’ultimo è soltanto provvisoria e strumentale al ritrasferimento a vantaggio del fiduciante (Cass., Sez. 3, 2 aprile 2009, n. 8024).

La sentenza impugnata è pervenuta alla conclusione che l’effetto reale – l’acquisto dell’azienda in capo a Ca.Gi. a seguito della dichiarazione di nomina da parte di C.G. e dell’accettazione della convenuta – non è stato accompagnato da alcun patto contenente l’obbligo della persona nominata di modificare la posizione ad essa facente capo a favore dello stipulante o di altro soggetto da costui designato.

L’assunto della parte che ha promosso l’azione – ha rilevato la Corte d’appello, con congruo e logico apprezzamento delle risultanze di causa – ‘è rimasto del tutto sfornito di prova, non essendo stato offerto, in particolare, alcun effettivo e certo riscontro in ordine all’esistenza del dedotto patto di ritrasferimentò.

E poichè la prova del pactum fiduciae non discende, automaticamente, dal fatto che il bene sia stato acquistato con denaro dello stipulante, la decisione della Corte d’appello resiste alle censure del ricorrente.

La Corte d’appello, esclusa l’esistenza del pactum fiduciae, ha poi qualificato la fattispecie dell’acquisto dell’azienda da parte della nominata con denaro del padre stipulante in termini di donazione indiretta.

Le doglianze articolate con il motivo, tutte dirette a contestare proprio tale ricostruzione o ad ottenere una declaratoria di invalidità della donazione (tra l’altro neppure proposta con la domanda di primo grado), non colgono nel segno.

La Corte d’appello ha rilevato: che C.G. ha stipulato il contratto di compravendita dell’azienda per sè o per persona da nominare; che la parte acquirente, sciogliendo la riserva, ha provveduto alla dichiarazione di nomina della figlia e quest’ultima ha accettato detta dichiarazione; che il denaro occorrente per l’acquisto dell’azienda è stato fornito dal padre.

Tali essendo i presupposti di fatto, correttamente la Corte d’appello ha ravvisato nell’acquisto del complesso aziendale con denaro proprio del disponente e nell’intestazione della relativa titolarità in favore della persona designata e cosi beneficiata – la quale, con l’accettazione della dichiarazione di nomina, è divenuta parte in senso sostanziale del negozio stesso, cancellando ogni situazione giuridica riconducibile al soggetto che aveva svolto per lei l’attività materiale di autore del contratto – una donazione indiretta di quella universitas.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, la donazione indiretta è caratterizzata dal fine perseguito, che è quello di realizzare una liberalità, e non già dal mezzo, che può essere il più vario, nei limiti consentiti dall’ordinamento, e può essere costituito anche da più negozi tra loro collegati, come nel caso in cui un soggetto, stipulato un contratto di compravendita, paghi o si impegni a pagare il relativo prezzo ed, essendosene riservata la facoltà nel momento della conclusione del contratto, provveda ad effettuare la dichiarazione di nomina, sostituendo a sè, come destinatario degli effetti negoziali, il beneficiario della liberalità, cosi consentendo a quest’ultimo di rendersi acquirente del bene ed intestatario dello stesso (Cass., Sez. 2, 16 marzo 2004, n. 5333).

La configurabilità della donazione indiretta e la validità della stessa non sono impedite dalla circostanza che la compravendita del complesso aziendale sia stata stipulata, nella specie, con riserva della proprietà in favore del venditore fino al pagamento dell’ultima rata di prezzo, giacchè quel che rileva è che lo stipulante abbia pagato il corrispettivo (non importa se in unica soluzione o a rate) o messo a disposizione del beneficiario i mezzi per il relativo pagamento.

L’ulteriore deduzione della parte ricorrente, secondo cui difetterebbero lo spirito di liberalità, il depauperamento e l’arricchimento, perchè Ca.Gi. si sarebbe obbligata in realtà a pagare tutte le rate del prezzo, contrasta con gli accertamenti compiuti dalla Corte di merito, la quale è giunta alla conclusione dell’avvenuto acquisto dell’azienda con denaro del disponente in base al ‘tenore della corrispondenza intercorsa tra le parti e delle ‘proposte conciliative formulate a suo tempo dalla Ca.’, da cui emerge ‘la consapevolezza che l’azienda era stata acquistata con il denaro del padrè. (Omissis)

4. – Il ricorso è rigettato. (Omissis)

Corte di Cassazione – sezione II civile – sentenza 29 settembre 2004 n. 19601

Nel negotium mixtum cum donatione la causa del contratto è onerosa, ma il negozio commutativo adottato viene dai contraenti posto in essere per raggiungere in via indiretta, attraverso la voluta sproporzione delle prestazioni corrispettive, una finalità diversa ed ulteriore, rispetto a quella di scambio.

Motivi della decisione. — (omissis) Passando, quindi, all’altra censura, devesi considerare, in limine, che, com’è pacifico in giurisprudenza, nel negotium mixtum cum donatione la causa del contratto è onerosa, ma il negozio commutativo adottato viene dai contraenti posto in essere per raggiungere in via indiretta, attraverso la voluta sproporzione delle prestazioni corrispettive, una finalità diversa ed ulteriore, rispetto a quella di scambio, consistente nell’arricchimento, per puro spirito di liberalità dell’uno dei contraenti, dell’altro contraente il quale riceve la prestazione di maggior valore, con ciò il negozio posto in essere venendo a realizzare una donazione indiretta; per il che la vendita ad un prezzo inferiore a quello effettivo non realizza, di per sé stessa, un negotium mixtum cum donatione, essendo all’uopo altresì necessario non solo che sussista una sproporzione tra le prestazioni ma anche che questa sia d’entità significativa, e, inoltre, che la parte alienante sia stata consapevole dell’insufficienza del corrispettivo percetto rispetto al valore del bene ceduto, si sia ciò nonostante determinata al trasferimento della proprietà e questo abbia posto in essere allo specifico e voluto fine di arricchire la controparte acquirente della differenza tra il detto valore e la minore entità del corrispettivo.

 Ond’è che incombe sulla parte la quale intenda far accertare in giudizio la simulazione relativa nella quale si traduce il negotium mixtum cum donatione l’onere di provare sia la sussistenza d’una sproporzione di significativa entità tra le prestazioni sia la consapevolezza di essa e la sua volontaria accettazione da parte dell’alienante in quanto indotto al trasferimento del bene, pur a tale sfavorevole condizione, da animus donandi nei confronti dell’acquirente. (omissis)

Corte di Cassazione – sezione II civile – sentenza 10 febbraio 1997 n. 1214

Il negotium mixtum cum donatione deve ricondursi non tanto alla figura del contratto misto quanto invece al c.d. negozio indiretto.

Motivi della decisione. – Con un primo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione degli art. 769, 770, 782, 809 e 1350 c.c. per avere il giudice di appello ritenuto che si applicasse al negotium mixtum cum donatione, quanto alla forma, la disciplina del negozio prevalente e non quella del negozio con il quale si era realizzata indirettamente la liberalità.

 Il motivo è fondato. Si deve al riguardo rilevare che l’errore del giudice di appello pare essere stato facilitato da una impropria qualificazione della fattispecie costituita dal negotium mixtum cum donatione, che deve ricondursi non tanto alla figura del contratto misto (nel senso in cui esso è inteso dalla dottrina e cioè come un contratto innominato ottenuto combinando due schemi negoziali tipici e ad a cui si applica la disciplina normativa del negozio prevalente), quanto invece al c.d. negozio indiretto, connotato dalla utilizzazione di un negozio tipico in vista della realizzazione di uno scopo ulteriore o diverso rispetto a quello del negozio posto in essere. Orbene nel negotium mixtum cum donatione, che è il contratto con il quale le parti volutamente stabiliscono un corrispettivo di gran lunga inferiore a quello che sarebbe dovuto, con l’intento l’una di arricchire l’altra, si è in presenza di una situazione giuridica peculiare, caratterizzata dal fatto che le parti si servono di un contratto oneroso con l’intento ulteriore di far conseguire ad una di esse un arricchimento a titolo gratuito, in modo cioè da piegare la causa tipica del contratto adottato alla realizzazione di una finalità di liberalità.

 Poiché il negozio indiretto costituisce una delle espressioni dell’autonomia privata, la forma negoziale, in linea di principio, non può che essere quella del negozio adottato e non quella del negozio che in modo tipico è previsto dall’ordinamento per la realizzazione della causa al cui perseguimento è stata piegata la funzione del negozio posto concretamente in essere. Il principio vale anche per le donazioni indirette, tanto più che esso, lungi dal trovare ostacolo nel dato normativo, ne riceve invece conferma, come si può desumere dall’art. 809 c.c., che, stabilendo quali siano le norme sulle donazioni che si applicano agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quello tipico di cui all’art. 769 c.c., non richiama tra di esse quella che prescrive la specifica forma dell’atto pubblico (art. 782 c.c.) richiesta per la donazione. E d’altro canto non si è mancato di osservare che, facendo la norma sulla forma della donazione parte di quelle disposizioni volte a realizzare (per evitare che lo spirito di liberalità possa trasformarsi in un pregiudizio del donante) la tutela del medesimo (di regola con strumenti che operano in modo preventivo) essa, a differenza delle norme che assicurano la tutela dei terzi, non può essere estesa a quei negozi che perseguono l’intento di liberalità con schemi negoziali previsti per il raggiungimento di finalità di altro genere: troppo radicale sarebbe infatti in tal caso il sacrificio dell’autonomia privata alla quale si deve ricondurre il potere delle parti di avvalersi delle figure negoziali per perseguire finalità lecite e, come tali, atte a trovare nell’ordinamento il loro riconoscimento. Pertanto, poiché il negotium mixtum cum donatione non deve rivestire la forma del contratto di donazione, ma invece quella propria dello schema negoziale effettivamente adottato (v. Cass. 23 febbraio 1991, n. 1931; 28 novembre 1988, n. 6411; 27 febbraio 1986, n. 12266), la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Brescia, la quale deciderà la causa attenendosi all’enunciato principio di diritto. (omissis)

Ipotesi di non coincidenza fra il bene uscito dal patrimonio del donante e quello di cui si è arricchito il donatario

Problematica è l’ipotesi in cui il bene uscito dal patrimonio del donante non coincida con quello di cui si è indirettamente arricchito il beneficiario (ad es. denaro/immobile acquisito): la giurisprudenza ha osservato che Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con danaro proprio del disponente e di intestazione dello stesso bene ad un altro soggetto, che il disponente abbia inteso in tale modo beneficiare, costituendo la vendita mero strumento formale di trasferimento della proprietà del bene per l’attuazione di un complesso procedimento di arricchimento del destinatario del detto trasferimento, si ha donazione indiretta non già del danaro ma dell’immobile poiché, secondo la volontà del disponente, alla quale aderisce il donatario, di quest’ultimo bene viene arricchito il patrimonio del beneficiario; conseguentemente il conferimento, ai sensi dell’art. 737 c.c., avrà ad oggetto l’immobile, con il valore acquisito al tempo dell’apertura della successione e non il danaro impiegato per l’acquisto. (Cass. civile sez. II, 8 febbraio 1994, n. 1257 Giust. civ. Mass. 1994, 128; Foro it., 1995, I, pg. 614; Cass. civ. sez. II, 22 giugno 1994, n. 5989).

Per Trabucchi talora però simile operazione va più rettamente qualificata come una vera e propria donazione diretta del denaro occorrente per l’acquisto. Le conseguenze dell’una o dell’altra qualifica sono notevolmente diverse, specie quando si debba fare la restituzione del bene donato, o per la collazione per la quale ormai la giurisprudenza è nel senso che si debba aver riguardo all’immobile nel valore calcolato al tempo dell’aperta successione.

(Cfr., Cass. sez. I civ., 8 maggio 1998 n. 4680, Guida al diritto, 27/1988 pg. 92 ss.).

In argomento si sono espresse le Sezioni Unite Civili:

Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – 27 luglio 2017 – n. 18725

Il  trasferimento per spirito di liberalità di strumenti finanziari dal conto di deposito titoli del beneficiante a quello del beneficiario realizzato a mezzo banca, attraverso l’esecuzione di un ordine di bancogiro impartito dal disponente, non rientra tra le donazioni indirette, ma configura una donazione tipica ad esecuzione indiretta; ne deriva che la stabilità dell’attribuzione patrimoniale presuppone la stipulazione dell’atto pubblico di donazione tra beneficiante e beneficiario, salvo che ricorra l’ipotesi della donazione di modico valore.

Fatti di causa – 1. – La vicenda riguarda una fattispecie attributiva triangolare a mezzo banca compiuta a titolo di liberalità: più precisamente, concerne un trasferimento di valori mobiliari, di cospicuo valore, depositati su un conto bancario, eseguito in favore di un terzo in virtù di un ordine in tal senso impartito alla banca dal titolare del conto, deceduto pochi giorni dopo l’operazione.

Apertasi la successione ab intestato dell’ordinante C.D., la figlia del de cuius, C.E., ha agito in giudizio davanti al Tribunale di Trieste nei confronti della beneficiaria del trasferimento, P.C., chiedendo, per la quota di un terzo spettante all’attrice sul patrimonio ereditario, la restituzione del valore degli strumenti finanziari, ammontanti complessivamente, alla data dell’esecuzione dell’operazione, a Euro 241.040,60.

Premesso che gli strumenti finanziari (quote di Venetocash e di Venetocapital e titoli di Cassamarca) appartenevano al di lei padre ed erano custoditi in un apposito conto di deposito titoli in amministrazione presso Cassamarca s.p.a. e che la convenuta, nella qualità di delegata, aveva dato ordine alla banca di trasferirli sul proprio conto, l’attrice ha dedotto la nullità del negozio attributivo, in quanto privo della forma solenne richiesta per la validità della donazione.

La P. si è difesa rilevando che il trasferimento era stato chiesto direttamente dal titolare dei titoli e solo reiterato da essa delegata. Ha sostenuto che l’attribuzione doveva essere considerata, in parte, adempimento di obbligazione naturale, giustificata dal legame affettivo che ella aveva instaurato con il de cuius e dalla cura e dall’assistenza prestate nei suoi confronti durante il corso della malattia che lo aveva portato alla morte; in parte, donazione indiretta.

2. – Il Tribunale di Trieste ha accolto la domanda, dichiarando la nullità della liberalità. Accertato che l’ordine alla banca proveniva dal C., il Tribunale ha distinto tra negozio sottostante (attribuzione patrimoniale alla P.) e ordine alla banca. Secondo il primo giudice, l’ordine alla banca è negozio astratto, autonomo rispetto ai rapporti inter partes; il negozio tra le parti è quello che rileva e deve essere qualificato come donazione vera e propria; il trasferimento non può essere ritenuto adempimento di obbligazione naturale (“in quanto i titoli sono stati attribuiti alla P. non con l’intento di adempiere ad un dovere morale e sociale, ma in considerazione dell’assistenza prestata al de cuius durante la sua malattia”), ma piuttosto donazione remuneratoria.

Di qui la nullità per difetto di forma.

3. – A diversa conclusione è pervenuta la Corte d’appello di Trieste, la quale, con sentenza in data 20 dicembre 2011, ha accolto il gravame proposto in via principale dalla P. e rigettato la domanda.

La Corte territoriale ha osservato, innanzitutto, che “i fatti non sono contestati e che l’istruttoria ha confermato il “doppio” ordine, necessario perché la banca aveva smarrito il primo ordine, sottoscritto direttamente dal C.”. Sempre in punto di fatto, la Corte di Trieste, valorizzando la deposizione testimoniale del direttore della banca, ha ritenuto provato che la P. aveva assistito il C., precisando che la convivenza tra le parti era cominciata prima che questi scoprisse di essere affetto da un male incurabile.

La Corte d’appello ha ricondotto la fattispecie nell’ambito della donazione indiretta, per la cui validità non è richiesta la forma dell’atto pubblico, essendo sufficiente l’osservanza della forma prescritta per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità. I giudici del gravame hanno considerato che, per integrare la liberalità di cui all’art. 809 c.c., non è indispensabile il collegamento “di due negozi, uno fra donante e donatario, e l’altro fra donante e terzo che realizza lo scopo-donazione”, ma basta un solo negozio, con il rispetto delle forme per esso previste. Secondo la Corte di Trieste, l’ordine dato dal beneficiante all’istituto di credito è idoneo a veicolare lo spirito di liberalità.

La Corte d’appello ha dichiarato assorbito il motivo di appello con cui l’appellante P. ha sostenuto che l’atto compiuto andava ricondotto all’adempimento di un’obbligazione naturale; e ha altresì dichiarato assorbito l’appello incidentale della C..

4. – Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello la C. ha proposto ricorso, sulla base di due motivi.

4.1. – Con il primo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 769,782 e 809 c.c., in relazione agli artt. 1852 e 1834 c.c.) la ricorrente censura che la Corte di Trieste abbia ritenuto che il mero trasferimento di valori mobiliari, non avente fondamento in alcun negozio causale sottostante, sia ad ogni effetto una donazione indiretta e, come tale, sottratta al vincolo della forma. Ad avviso della ricorrente, la liberalità attuata a mezzo bonifico non è una donazione indiretta, ma una donazione diretta, la quale richiede la forma dell’atto pubblico a pena di nullità. L’esclusione dell’onere della forma – implicitamente prevista, per le donazioni indirette, dall’art. 809 cod. civ.- sarebbe riferibile alle sole fattispecie negoziali causali, laddove nella specie ci si troverebbe di fronte ad una semplice operazione bancaria.

Il secondo motivo lamenta omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Nel ragionamento della Corte d’appello non vi sarebbe traccia di spiegazioni circa la ragione per la quale l’art. 809 c.c., debba trovare applicazione non solo ai contratti bancari di deposito cointestati, ma anche alle mere esecuzioni di disposizioni di trasferimento titoli dal conto del donante a quello del donatario.

5. – La P. ha resistito con controricorso, in particolare sottolineando che la vicenda del trasferimento dei titoli attraverso l’ordine impartito alla banca dal beneficiante è assimilabile all’ipotesi – che la giurisprudenza riconduce alla donazione indiretta – della cointestazione del conto corrente con successivo transito sullo stesso di somme appartenenti ad uno solo dei cointestatari.

6. – Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative delle rispettive posizioni in prossimità dell’udienza fissata dinanzi alla Sezione semplice.

7. – Con ordinanza interlocutoria n. 106 del 4 gennaio 2017, la 2^ Sezione civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, segnalando la presenza di orientamenti giurisprudenziali non uniformi e di un quadro interpretativo “frammentato” in ordine alla questione se, per aversi donazione indiretta, sia necessaria la presenza di almeno due negozi, o se sia sufficiente un solo negozio o, persino, un mero atto non negoziale, ed evidenziando, altresì, la particolare rilevanza della stessa, stante il frequente ricorso a operazioni del tipo di quelle compiute nella specie in funzione trans o post mortem.

8. – Il Primo Presidente ha disposto l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite.

9. – In prossimità dell’udienza pubblica entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.

Ragioni della decisione – 1. – La questione sottoposta all’esame delle Sezioni Unite solleva un problema di rapporti tra il contratto tipico di donazione e le liberalità diverse dalla donazione (dette anche donazioni indirette o liberalità atipiche): l’uno, definito dall’art. 769 c.c., come l’atto con il quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione; le altre, contemplate dall’art. 809 c.c., come liberalità risultanti da atti diversi dalla donazione stessa, le quali hanno in comune con l’archetipo l’arricchimento senza corrispettivo, voluto per spirito liberale da un soggetto a favore dell’altro, ma se ne distinguono perché l’arricchimento del beneficiario non si realizza con l’attribuzione di un diritto o con l’assunzione di un obbligo da parte del disponente, ma in modo diverso.

Si tratta, in particolare, di stabilire se l’operazione attributiva di strumenti finanziari dal patrimonio del beneficiante in favore di un altro soggetto, compiuta a titolo liberale attraverso una banca chiamata a dare esecuzione all’ordine di trasferimento dei titoli impartito dal titolare con operazioni contabili di addebitamento e di accreditamento, costituisca una donazione tipica, identificata dalla definizione offerta dall’art. 769 c.c., o sia inquadrabile tra le liberalità non donative, ai sensi dell’art. 809 c.c., ossia tra gli atti, molti dei quali aventi una propria disciplina, che, secondo una accreditata definizione dottrinale, possono essere impiegati per attuare in via mediata effetti economici equivalenti a quelli prodotti dal contratto di donazione.

Più precisamente, occorre domandarsi se la stabilità del trasferimento di ricchezza attuato donandi causa a mezzo banca sia subordinata all’adozione dello schema formale – causale della donazione; o se l’attribuzione liberale a favore del beneficiario rappresenti una conseguenza indiretta giustificata dal ricorso ad un’operazione trilaterale di movimentazione finanziaria con l’intermediazione dell’ente creditizio.

1.1. – La riconduzione all’uno o all’altro ambito ha conseguenze sul piano della disciplina applicabile.

Infatti, il codice civile estende alle liberalità diverse dalla donazione tipica le disposizioni riguardanti la revocazione per causa di ingratitudine e per sopravvenienza di figli e quelle sulla riduzione per integrare la quota dovuta ai legittimari (art. 809), e le assoggetta alla disciplina della collazione (art. 737), ma al contempo prevede l’applicabilità delle norme riguardanti l’atto per mezzo del quale la liberalità è compiuta, senza che occorra l’assolvimento dell’onere della forma di cui all’art. 782.

Il regime formale della forma solenne (fuori dai casi di donazione di modico valore di cosa mobile, dove, ai sensi dell’art. 783 c.c., la forma è sostituita dalla traditio) è esclusivamente proprio della donazione tipica, e risponde a finalità preventive a tutela del donante, per evitargli scelte affrettate e poco ponderate, volendosi circondare di particolari cautele la determinazione con la quale un soggetto decide di spogliarsi, senza corrispettivo, dei suoi beni.

Per la validità delle donazioni indirette, invece, non è richiesta la forma dell’atto pubblico, essendo sufficiente l’osservanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità, dato che l’art. 809 cod. civ., nello stabilire le norme sulle donazioni applicabili agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 c.c., non richiama l’art. 782 c.c., che prescrive l’atto pubblico per la donazione (Cass., Sez. 3^, 11 ottobre 1978, n. 4550; Cass., Sez. 2^, 16 marzo 2004, n. 5333; Cass., Sez. 1^, 5 giugno 2013, n. 14197).

2. – Per rispondere al quesito, occorre preliminarmente procedere ad una ricognizione delle ipotesi più significative che l’esperienza giurisprudenziale ha ricondotto all’ambito della donazione indiretta e di quelle per le quali si è ritenuta invece necessaria l’adozione del contratto di donazione per la manifestazione della volontà e per la realizzazione dell’interesse liberale.

3. – La liberalità non donativa può essere realizzata con un contratto a favore di terzo, ossia in virtù di un accordo tra disponente – stipulante e promittente con il quale al terzo beneficiario è attribuito un diritto, senza che quest’ultimo paghi alcun corrispettivo e senza prospettiva di vantaggio economico per lo stipulante. Il contratto a favore di terzo può bensì importare una liberalità a favore del medesimo, ma costituendo detta liberalità solo la conseguenza non diretta nè principale del negozio giuridico avente una causa diversa, si tratta di una donazione indiretta, la quale, se pure è sottoposta alle norme di carattere sostanziale che regolano le donazioni, non sottostà invece alle norme riguardanti la forma di queste (Cass., Sez. 1^, 29 luglio 1968, n. 2727).

Seguendo quest’ordine di idee, si è ricondotta alla donazione indiretta la cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito, qualora detta somma, all’atto della cointestazione, risulti essere appartenuta ad uno solo dei cointestatari, rilevandosi che, in tal caso, con il mezzo del contratto di deposito bancario, si realizza l’arricchimento senza corrispettivo dell’altro cointestatario (Cass., Sez. 2^, 10 aprile 1999, n. 3499; Cass., Sez. 1^, 22 settembre 2000, n. 12552; Cass., Sez. 2^, 12 novembre 2008, n. 26983). Anche la cointestazione di buoni postali fruttiferi, ad esempio operata da un genitore per ripartire fra i figli anticipatamente le proprie sostanze, può configurare, ove sia accertata l’esistenza dell’animus donandi, una donazione indiretta, in quanto, attraverso il negozio direttamente concluso con il terzo depositario, la parte che deposita il proprio denaro consegue l’effetto ulteriore di attuare un’attribuzione patrimoniale in favore di colui che ne diventa beneficiario per la corrispondente quota, essendo questi, quale contitolare del titolo nominativo a firma disgiunta, legittimato a fare valere i relativi diritti (Cass., Sez. 2^, 9 maggio 2013, n. 10991).

3.1. – Costituisce del pari donazione indiretta il pagamento di un’obbligazione altrui compiuto dal terzo per spirito di liberalità verso il debitore (Cass., Sez. 1^, 3 maggio 1969, n. 1465). Anche qui si assiste ad un’operazione che vede il coinvolgimento delle sfere giuridiche di tre soggetti: il solvens, estraneo al rapporto obbligatorio ma autore dell’adempimento, il quale dispone della propria sfera nel senso della liberalità verso il debitore, liberandolo da un’obbligazione; il creditore; ed il debitore, beneficiario della liberalità.

3.2. – Il risultato liberale può essere conseguito anche attraverso la combinazione di più atti e negozi. A seguito di una pronuncia di queste Sezioni Unite (Cass., Sez. U., 5 agosto 1992, n. 9282), la giurisprudenza qualifica l’intestazione di beni a nome altrui come una donazione indiretta del bene: una liberalità nascente da un complesso procedimento, rivolto a fare acquistare al beneficiario la proprietà di un bene, nel quale la dazione del denaro, anche quando fatta dal beneficiante al beneficiario, assume un valore semplicemente strumentale rispetto al conseguimento di quel risultato (Cass., Sez. 3^, 14 maggio 1997, n. 4231;Cass., Sez. 2^, 29 maggio 1998, n. 5310; Cass., Sez. 2^, 24 febbraio 2004, n. 3642; Cass., Sez. 6^-2, 2 settembre 2014, n. 18541; Cass., Sez. 2^, 4 settembre 2015, n. 17604; Cass., Sez. 2^, 30 maggio 2017, n. 13619).

3.3. – Donazione indiretta può aversi anche quando le parti di un contratto oneroso fissino un corrispettivo molto inferiore al valore reale del bene trasferito ovvero un prezzo eccessivamente alto, a beneficio, rispettivamente, dell’acquirente o dell’alienante (Cass., Sez. 2^, 7 giugno 2006, n. 13337; Cass., Sez. 2^, 30 gennaio 2007, n. 1955; Cass., Sez. 2^, 3 gennaio 2009, n. 23297; Cass., Sez. 2^, 23 maggio 2016, n. 10614). In tal caso, infatti, il contratto di compravendita è stipulato dalle parti soltanto per conseguire – appunto, in via indiretta, attraverso il voluto sbilanciamento tra le prestazioni corrispettive – la finalità, diversa ed ulteriore rispetto a quella di scambio, consistente nell’arricchimento, per mero spirito di liberalità, del contraente che beneficia dell’attribuzione di maggior valore.

3.4. – Anche la rinuncia abdicativa può atteggiarsi a liberalità (Cass., Sez. 2^, 3 marzo 1967, n. 507; Cass., Sez. 2^, 29 maggio 1974, n. 1545; Cass., Sez. 2^, 10 gennaio 2013, n. 482; Cass., Sez. 2^, 25 febbraio 2015, n. 3819).

4. – Passando alle ipotesi che sono state ricondotte, attraverso un’opera di perimetrazione, nell’ambito del contratto di donazione, la giurisprudenza (Cass., Sez. 1^, 23 febbraio 1973, n. 527) ha considerato donazione diretta il trasferimento del libretto di deposito a risparmio al portatore, effettuato dal depositante al terzo possessore al fine di compiere una liberalità; e ciò sul rilievo che, quando trasferisce detto libretto, il depositante non utilizza la causa tipica del rapporto con la banca per conseguire un diverso risultato economico, ma pone in essere con un diverso soggetto un altro negozio, quello di trasferimento, realizzabile per una delle tante cause possibili, le quali non sono conseguite come effetto indiretto della trasmissione, ma ne costituiscono direttamente lo scopo.

4.1. – Analogamente, le liberalità attuate a mezzo di titoli di credito non sono donazioni indirette, ma donazioni dirette. Il fatto che l’obbligazione del donante sia incorporata in un titolo formale e astratto non muta la natura dell’obbligazione stessa, trasformando così la donazione diretta in indiretta. L’astrattezza del titolo nei rapporti tra le parti ha, infatti, funzione processuale, non anche sostanziale, restando il titolo formale pur sempre collegato al negozio sottostante.

Si è infatti affermato (Cass., Sez. 2^, 30 marzo 1950, n. 870) che, poiché si rientra nell’ambito dell’art. 809 cod. civ. quando per raggiungere l’intento di liberalità le parti, anziché utilizzare lo schema negoziale, all’uopo apprestato dalla legge, ne abbiano adottato un altro, caratterizzato da causa diversa, la donazione indiretta non è configurabile allorché la donazione sia rivestita sotto la forma cambiaria: in tale ipotesi, restando, nei rapporti tra gli originari negoziatori, l’efficacia del titolo formale condizionata alla esistenza ed alla validità del rapporto sottostante, la donazione è impugnabile per la mancanza del requisito della forma dell’atto pubblico.

E più di recente (Cass., Sez. 2^, 30 maggio 1990, n. 7647; Cass., Sez. 1^, 6 marzo 1997, n. 1983) – nel ribadire che qualora un assegno bancario venga emesso a titolo di donazione, l’opponibilità, nel rapporto diretto con il prenditore, di tale contratto sottostante implica anche la possibilità di dedurre la nullità delladonazione medesima, per carenza della prescritta forma – si è sottolineato che l’esclusione dell’onere di forma deve intendersi riferita alle sole fattispecie negoziali causali, tali cioè che abbiano in sè la causa giustificativa del relativo effetto, ma non anche ai negozi astratti come quelli di emissione o di girata di titoli di credito o di assegni, i quali trovano necessario fondamento in un rapporto sottostante, e quindi in un negozio del quale ricorrano i requisiti di sostanza e di forma, con conseguente opponibilità del difetto nei rapporti diretti tra emittente e prenditore e tra girante e rispettivo giratario.

4.2. – E’ stata ricondotta alla donazione diretta (da Cass., Sez. 2^, 6 novembre 2008, n. 26746) l’elargizione come tale di somme di danaro di importo non modico mediante assegni circolari, in fattispecie nella quale il beneficiante aveva chiesto alla banca presso la quale intratteneva un rapporto di conto corrente, su cui era autorizzata ad operare anche la beneficiata, la formazione di un certo numero di assegni circolari intestati a quest’ultima disponendo che il relativo importo fosse addebitato a quel conto (assegni poi utilizzati dalla donataria, con autonoma determinazione, per il pagamento del prezzo relativo all’acquisto di un fondo).

4.3. – La giurisprudenza (Cass., Sez. 2^, 30 marzo 2006, n. 7507) ha inoltre ravvisato una donazione diretta nell’accollo interno con cui l’accollante, allo scopo di arricchire un familiare con proprio impoverimento, si sia impegnato nei confronti di quest’ultimo a pagare all’istituto di credito le rate del mutuo bancario dal medesimo contratto, rilevandosi che la liberalità non è un effetto indiretto ma la causa dell’accollo.

5. – In questa sede non occorre approfondire il profilo teorico dell’inquadramento delle liberalità risultanti da atti diversi da quelli previsti dall’art. 769 c.c. . E’ un aspetto, questo, sul quale, alla ricerca del dato unificante delle liberalità non donative, si è soffermata a lungo la dottrina, delineando un panorama articolato: alcuni autori costruendo gli atti di liberalità diversi dalla donazione come un negozio indiretto ed altri muovendo nella direzione di un allontanamento da questa figura; ora cogliendosi l’elemento unificatore e qualificatore nel risultato o effetto dell’atto, riconducibile all’arricchimento del beneficiario, definito nel suo aspetto giuridico o in quello economico; ora mettendosi in luce l’incidenza causale della liberalità nel senso dell’arricchimento dello schema causale minimo eventualmente predisposto dal legislatore (arricchimento inteso non come giustapposizione di un “pezzo”, ma come possibilità di emersione di un nuovo profilo di una causa comunque unitaria).

Interessa, piuttosto, considerare gli aspetti di distinzione delle liberalità non donative rispetto al contratto di donazione.

Sotto questo profilo, proprio muovendo dalla lettura dei dati offerti dall’esperienza giurisprudenziale, la dottrina ha evidenziato che la donazione indiretta non si identifica totalmente con la donazione, cioè con il contratto rivolto a realizzare la specifica funzione dell’arricchimento diretto di un soggetto a carico di un altro soggetto, il donante, che nulla ottiene in cambio, in quanto agisce per spirito di liberalità. Si tratta – è stato sottolineato – di liberalità che si realizzano: (a) con atti diversi dal contratto (ad esempio, con negozi unilaterali come l’adempimento del terzo o le rinunce abdicative); (b) con contratti (non tra donante e donatario) rispetto ai quali il beneficiario è terzo; (c) con contratti caratterizzati dalla presenza di un nesso di corrispettività tra attribuzioni patrimoniali; (d) con la combinazione di più negozi (come nel caso dell’intestazione di beni a nome altrui).

Va inoltre tenuto conto del significato che la dottrina ha ricondotto alla tipizzazione del contratto di donazione. La configurazione della donazione come un contratto tipico a forma vincolata e sottoposto a regole inderogabili obbliga infatti a fare ricorso a questo contratto per realizzare il passaggio immediato per spirito di liberalità di ingenti valori patrimoniali da un soggetto ad un altro, non essendo ragionevolmente ipotizzabile che il legislatore consenta il compimento in forme differenti di uno stesso atto, imponendo, però, l’onere della forma solenne soltanto quando le parti abbiano optato per il contratto di donazione.

6. – L’inquadramento nella donazione indiretta del trasferimento per spirito di liberalità, a mezzo banca, di strumenti finanziari dal conto di deposito titoli in amministrazione del beneficiante a quello del beneficiario, muove dalla considerazione che l’accreditamento nel conto del beneficiario si presenta come il frutto di un’operazione, sostanzialmente trilaterale, eseguita da un soggetto diverso dall’autore della liberalità sulla base di un rapporto di mandato sussistente tra beneficiante e banca, obbligata in forza di siffatto rapporto a dar corso al bancogiro e ad effettuare la prestazione in favore del beneficiario. Non vi sarebbe nessun atto diretto di liberalità tra soggetto disponente e beneficiario, ma si sarebbe di fronte ad un’attribuzione liberale a favore del beneficiario attraverso un mezzo, il bancogiro, diverso dal contratto di donazione.

E’ una soluzione che le Sezioni Unite non condividono, perché l’operazione bancaria in adempimento dello iussum svolge in realtà una funzione esecutiva di un atto negoziale ad esso esterno, intercorrente tra il beneficiante e il beneficiario, il quale soltanto è in grado di giustificare gli effetti del trasferimento di valori da un patrimonio all’altro. Si è di fronte, cioè, non ad una donazione attuata indirettamente in ragione della realizzazione indiretta della causa donandi, ma ad una donazione tipica ad esecuzione indiretta.

Come infatti si è sottolineato in dottrina, da una parte gli strumenti finanziari che vengono trasferiti al beneficiario attraverso il virement provengono dalla sfera patrimoniale del beneficiante; dall’altra il trasferimento si realizza, non attraverso un’operazione triangolare di intermediazione giuridica, ma, più semplicemente, mediante un’attività di intermediazione gestoria dell’ente creditizio, rappresentando il bancogiro una mera modalità di trasferimento di valori del patrimonio di un soggetto in favore del patrimonio di altro soggetto.

Milita in questa direzione anche l’osservazione secondo cui nel bancogiro, pur inquadrato nello schema della delegazione che si innesta nel rapporto di mandato sotteso a quello di conto corrente (Cass., Sez. 1^, 3 gennaio 2017, n. 25), la banca non può rifiutarsi di eseguire l’ordine impartitole, in considerazione del rapporto contrattuale che la vincola al delegante, sempre che esista la disponibilità di conto; e ciò a differenza di quanto avviene nella delegazione, dove l’art. 1269 c.c., comma 2, consente al delegato, ancorché debitore del delegante, di non accettare l’incarico.

Pertanto, il trasferimento scaturente dall’operazione di bancogiro è destinato a rinvenire la propria giustificazione causale nel rapporto intercorrente tra l’ordinante-disponente e il beneficiario, dal quale dovrà desumersi se l’accreditamento (atto neutro) è sorretto da una fusta causa: di talchè, ove questa si atteggi come causa donandi, occorre, ad evitare la ripetibilità dell’attribuzione patrimoniale da parte del donante, l’atto pubblico di donazione tra il beneficiante e il beneficiario, a meno che si tratti di donazione di modico valore.

6.1. – In particolare, il passaggio di valori patrimoniali a titolo di liberalità dal beneficiante al beneficiario eseguito a mezzo banca non ricade nell’ambito del contratto a favore di terzo, schema attraverso il quale – come si è visto – lo stipulante può realizzare un’attribuzione patrimoniale indiretta a favore del terzo avente i connotati della spontaneità e del disinteresse.

Nel contratto a favore di terzo, infatti, il patrimonio del promittente è direttamente coinvolto nel processo attributivo e non si configura – è stato affermato – come mera “zona di transito” tra lo stipulante e il terzo: l’oggetto dell’attribuzione donandi causa in favore del terzo si identifica con la prestazione del promittente e non con quanto prestato dallo stipulante al promittente medesimo.

A ciò deve aggiungersi che, mentre nel contratto a favore di terzo nasce immediatamente un diritto azionabile del terzo verso il promittente, il terzo beneficiario che sia destinatario di un ordine di giro non acquista alcun diritto nei confronti della banca proveniente dal contratto che intercorre tra la banca medesima e l’ordinante. Difatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass., Sez. 3^, 1 dicembre 2004, n. 22596; Cass., Sez. 1^, 19 settembre 2008, n. 23864; Cass., Sez. 1^, 3 gennaio 2017, n. 25, cit.), l’ordine di bonifico ha natura di negozio giuridico unilaterale, la cui efficacia vincolante scaturisce da una precedente dichiarazione di volontà con la quale la banca si è obbligata ad eseguire i futuri incarichi ad essa conferiti dal cliente, ed il cui perfezionamento è circoscritto alla banca e all’ordinante, con conseguente estraneità del beneficiario, nei cui confronti, pertanto, l’incarico del correntista di effettuare il pagamento assume natura di delegazione di pagamento. Anche il delegato al pagamento può essere obbligato, ma solo se il medesimo si obbliga personalmente verso il creditore delegatario e questi accetti l’obbligazione del delegato, ai sensi dell’art. 1269 c.c., comma 1.

6.2. – Nè la fattispecie che qui viene in considerazione è assimilabile alla cointestazione del deposito bancario, suscettibile di integrare gli estremi di una donazione indiretta in favore del cointestatario con la messa a disposizione, senza obblighi di restituzione o di rendiconto, di somme di denaro in modo non corrispondente ai versamenti effettuati. Solo nella cointestazione, infatti, si realizza una deviazione in favore del terzo degli effetti attributivi del contratto bancario; laddove nel caso che ci occupa il contratto di deposito titoli in amministrazione conserva integra la causa sua propria, senza alcuna implementazione liberale, collocandosi l’ordine di bonifico dato alla banca dal beneficiante nella fase di esecuzione del contratto bancario di riferimento.

7. – In conclusione, deve essere enunciato il seguente principio di diritto: “Il trasferimento per spirito di liberalità di strumenti finanziari dal conto di deposito titoli del beneficiante a quello del beneficiario realizzato a mezzo banca, attraverso l’esecuzione di un ordine di bancogiro impartito dal disponente, non rientra tra le donazioni indirette, ma configura una donazione tipica ad esecuzione indiretta; ne deriva che la stabilità dell’attribuzione patrimoniale presuppone la stipulazione dell’atto pubblico di donazione tra beneficiante e beneficiario, salvo che ricorra l’ipotesi della donazione di modico valore”.

8. – I motivi in cui si compendia il ricorso – che possono essere scrutinati congiuntamente, stante la loro stretta connessione – si appalesano, a questo punto, fondati.

Ha infatti errato la Corte d’appello a considerare l’ordine di bonifico del disponente atto idoneo a veicolare lo spirito di liberalità e a qualificarlo, sulla base di una ritenuta equiparazione all’operazione di cointestazione del deposito in conto corrente, come una donazione indiretta, per la quale soltanto non si richiede la forma solenne prevista per la donazione tipica, pur quando il risultato di liberalità sia di ammontare elevato.

9. – La sentenza impugnata è cassata. Omissis

Donazione indiretta – donazione simulata

Donazione indiretta – donazione simulata: la giurisprudenza le ritiene incompatibili: nella prima, lo scopo liberale viene conseguito in via mediata, quale conseguenza ulteriore di un negozio utilizzato per raggiungere un fine che non è il suo; nella donazione simulata la donazione si compie direttamente sotto l’apparente forma di una vendita che invece non esiste (Cass. 11 marzo 1972 n. 712).

Liberalità d’uso

Le liberalità d’uso: sono effettuate, con la consapevolezza nullo jure cogente, in occasione di servizi resi o comunque in conformità agli usi, ex art. 770, 2° c., C.C. cioè in adesione alle “regole del costume sociale e familiare, recepite come tali dall’ordinamento giuridico” (Carnevali).

È l’uso quindi che determina l’occasione, i soggetti e la misura della liberalità: secondo la dottrina questa deve essere comunque contenuta nei limiti della modicità (Torrente, La Donazione, op. cit. 98: l’autore rapporta la modicità al momento in cui la liberalità viene effettuata, senza rilievo per i mutamenti di valore postumi; in argomento, cfr., Cass. sez I, 10 marzo 1994, n. 2351 ove si afferma che la liberalità per essere tale deve conformarsi in ogni caso all’uso, anche in relazione alle condizioni economiche del donante). Quanto alle condizioni affinché il rilevante valore dell’oggetto donato non sia ostativo alla configurazione di una liberalità d’uso, cfr., Cass. 10 dicembre 1988, n. 6720.

Nei casi in cui l’oggetto della liberalità non è conforme agli usi, si deve identificare una donazione vera e propria con i requisiti di forma specifica di essa.

Torrente (La Donazione, op. cit. pg. 99) osserva infine sul punto che, anche in caso di donazione manuale (sulla quale, cfr., Cass. sez. I civ., 30 dicembre 1994, n. 11304), sarà importante stabilire se si tratta di liberalità d’uso, atteso che la donazione manuale è svincolata dalla forma, ma non è esclusa (come, per contro, la liberalità d’uso) dalla collazione (art. 742 C.C.), dalla revoca per ingratitudine o per sopravvenienza di figli, dalla riduzione (art. 809 C.C.).

In sintesi, il carattere consuetudinario della liberalità varrà ad esonerarla da tutte le regole che disciplinano i contratti ed assoggettarla alle norme stabilite dall’uso.

La Cassazione (Cass. sez. I, 8 febbraio 1994, n. 1260) ha affermato che i doni fra i fidanzati (art. 80 C.C.) fatti a causa della promessa, anche non formale di matrimonio, non sono equiparabili né alle liberalità corrisposte come segno tangibile di speciale riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario, né alle donazioni per servizi ricevuti in precedenza dal donante, né infine alle liberalità d’uso, ma costituiscono vere e proprie donazioni, come tali soggette ai requisiti codicistici di sostanza e forma. La eventuale modicità del donativo fa sì che il trasferimento si perfezioni legittimamente, fra soggetti capaci, in base alla mera traditio.

La decisione nega quindi la tesi che considera come liberalità d’uso, le donazioni tra fidanzati, osservando che la ratio dell’art. 80 C.C. tende ad eliminare “tutti i possibili segni di un rapporto che non è giunto a compimento e che è opportuno rimuovere appena possibile”: l’idea che considera quindi liberalità d’uso le donazioni fra fidanzati si porrebbe come estremamente riduttiva del diritto alla restituzione dei doni ex art. 80 citato.

In tema di elargizione di gioielli fatta allo scopo di consentire la prosecuzione di una convivenza, non identificabile quale liberalità d’uso, cfr. la sentenza che segue:

Corte di Cassazione, sezione II civile – 24 novembre 1998 n. 11894

Un’elargizione di gioielli fatta allo scopo di consentire la prosecuzione di una convivenza, non è assimilabile alla liberalità d’uso, caratterizzata dal fatto che colui che la compie intende osservare un uso, cioè adeguarsi ad un costume vigente nell’ambiente sociale d’appartenenza, costume che determina anche la misura dell’elargizione in funzione della diversa posizione sociale delle parti, delle diverse occasioni ed in proporzione delle loro condizioni economiche, nel senso che comunque la donazione non debba comportare un depauperamento apprezzabile nel patrimonio di chi la compie.

Fatto – Con atto di citazione S. Del N. conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Roma, Loredana C. perché fosse accertata la proprietà in capo all’istante di gioielli e preziosi, in parte di provenienza dal proprio patrimonio familiare ed in parte dallo stesso acquistati nel corso della relazione more uxorio intercorsa con la convenuta dal 1979 al 1986, oggetti sottrattigli in seguito all’allontanamento della C. dall’abitazione comune. (omissis) la Corte di appello di Roma, con sentenza 29 gennaio 1997, accoglieva l’appello e in riforma della sentenza del Tribunale condannava la C. alla restituzione dei gioielli elencati e descritti nella citazione introduttiva, compensando le spese di entrambi i gradi del giudizio. Affermava la Corte che i gioielli rivendicati erano pervenuti all’appellante dalla sua famiglia o erano stati da lui acquistati nel corso della relazione avuta con la C. e ciò risultava dalla documentazione prodotta e non era contestato dall’appellante. Precisava inoltre, che essendo stata la C. assolta, in sede penale, con formula piena dal reato di appropriazione indebita, sia pure per la ritenuta insuperabilità della tesi dell’appropriazione e di quella della liberalità, doveva ritenersi per effetto del giudicato penale che i gioielli erano stati regalati all’appellata; per cui, escludendosi l’ipotesi della donazione di modico valore, stante il rilevante valore degli stessi, si trattava di stabilire se trattavasi di liberalità fatte in conformità agli usi ex art. 770 c. civ., oppure di vere e proprie donazioni da stipulare con atto pubblico e quindi, nella specie invalide. Sul rilievo che, come ammesso dallo stesso Tribunale, le liberalità erano state fatte dall’appellante perché era fortemente interessato a mantenere la relazione; che il rapporto, come prospettato dalla C., si era svolto, sempre in bilico, tra un uomo già anziano ed una studentessa di 35 anni più giovane, della quale il primo si era invaghito a tal punto da lasciare moglie e figli e da esserne ossessivamente geloso; che alla stessa l’appellante aveva donato un immobile, continuando a donarle gioielli e denaro anche dopo la presentazione della querela, nel tentativo di riprendere la convivenza interrotta; affermava la Corte che in tale situazione di forte condizionamento del donante, in stato di soggezione psicologica verso la donataria, doveva escludersi che potesse trattarsi di liberalità d’uso, dovendosi queste ricondurre ad una volontà libera da condizionamenti morbosi o da pressioni d’altra analoga natura e dovendosi effettuare in determinate occasioni, essendo l’uso determinato proprio della reiterazione in talune occasioni. (omissis)

Diritto – Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. in relazione agli artt. 769, 770 c. II, 782 e 783 c.c.; l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia. Lamenta che la C.A. abbia ritenuto che perché sussista una liberalità d’uso occorre che la donazione sia di modico valore, applicando così erroneamente a tale tipo di donativo i limiti posti dall’art. 783 c.c., relativo alle donazioni manuali. Peraltro, aggiunge la stessa, non tutti i donativi, fatti in diverse occasioni, rivestono il carattere di preziosità e, comunque, anche quelli più costosi non potevano aver costituito un apprezzabile depauperamento del patrimonio del donatore, tenuto conto delle buone condizioni economiche dello stesso, tanto è vero che il Del N., nel corso della convivenza, le aveva donato un immobile sito nell’elegante Via Cortina d’Ampezzo in Roma. (omissis)

Il ricorso non può essere accolto. Quanto al primo motivo, contrariamente a quanto assume la ricorrente, la corte di merito ha escluso che, nella fattispecie, ricorresse l’ipotesi della donazione di modico valore, sulla base di un accertamento di fatto, incensurabile in questa sede perché logicamente motivato (descrizione dei gioielli, testimonianza del gioielliere), secondo il quale ogni regalo di cui si discute aveva avuto ad oggetto gioielli costosi; il che faceva venir meno il presupposto di cui all’art. 783 c. civ.

Da ciò, tuttavia, la corte non ha tratto la conseguenza che la ricorrente assume, e cioè che, per qualificarsi “d’uso” una liberalità debba necessariamente avere ad oggetto beni di modico valore. La corte territoriale, invece, ha escluso che di liberalità “d’uso” si trattasse sulla base di due argomentazioni: l’intento del Del N. (soggiogato dalla relazione con la C. – di trentacinque anni più giovane – e quindi in condizione di soggezione psicologica) di voler mantenere a tutti i costi la relazione: e la mancata prova di una posizione economica del Del N. che gli consentisse di donare gioielli costosi (oltre a denaro e immobili come dichiarato dalla stessa C.) senza provocare con ciò “ripercussioni negative” dal lato economico, sulla propria famiglia (moglie e figli).

Entrambe le argomentazioni giustificano la conclusione alla quale è pervenuta la Corte, in quanto una elargizione di gioielli fatta allo scopo di consentire la prosecuzione di una convivenza, non è assimilabile alla liberalità d’uso, caratterizzata dal fatto che, colui che la compie intende osservare un uso, cioè adeguarsi ad un costume vigente nell’ambiente sociale di appartenenza, costume che determina, anche, la misura dell’elargizione in funzione della diversa posizione sociale delle parti, delle diverse occasioni ed in proporzione delle loro condizioni economiche, nel senso che, comunque, la donazione non debba comportare un depauperamento apprezzabile del patrimonio di chi la compie (v. Cass. 6720-88).

Nella presente fattispecie, invece, come si evince dalla motivazione della sentenza impugnata, risultava non solo lo stato di dipendenza psicologica del Del N., tale da indurlo a fare regali alla C., a prescindere da quelle “determinate occasioni” che il costume sociale normalmente festeggia; quindi, a prescindere dall’uso, al solo scopo di gratificare la controparte per convincerla a proseguire la relazione; ma anche con riferimento al profilo economico, il rilevante costo dei gioielli regalati, che incideva in astratto sull’entità del patrimonio del donante, che la donazione dell’immobile in precedenza effettuata dal Del N. alla C. ben poteva aver già naturalmente prosciugato. (omissis)

Corte di Cassazione – sez. III civile 18 settembre 2014 n. 19636

Il rilevante valore dell’oggetto della donazione, anche in relazione alle condizioni economiche del donante, mentre esclude la configurabilità di una donazione di modico valore ex articolo 783 c.c., non è ostativa alla configurazione di una liberalità d’uso, secondo la previsione dell’articolo 770 c.c. sussistendo tale ipotesi quando l’elargizione si uniformi, pure sotto il profilo della proporzionalità con dette condizioni economiche, agli usi e costumi propri di una determinata occasione, da vagliarsi anche alla stregua dei rapporti fra le parti e della loro posizione sociale.

I fatti – M. F. convenne in giudizio, dinanzi al Tribunale di Cassino, il genero Ma. Ri. , chiedendone la condanna alla restituzione della somma di L. 15 milioni a lui concessa in prestito nel maggio del 1990, a seguito di sua espressa richiesta, onde far fronte ad un debito contratto con il fratello e, nel contempo, provvedere alla ristrutturazione della casa paterna, destinata ad abitazione coniugale. Premesso di essersi astenuto dal pretendere la restituzione di quanto dovutogli per non turbare il rapporti familiari in costanza di matrimonio, l’attore, a seguito del relativo fallimento, aveva poi compulsato all’uopo il Ma., ricevendone assicurazioni – anche in presenza del suo legale, l’avvocato Di Bl. – circa la sua intenzione di provvedere all’adempimento. Il convenuto eccepì che la somma di L. 14 milioni era stata donata dal M. alla figlia per provvedere all’acquisto dei mobili destinati alla casa coniugale, e chiese la chiamata in causa dell’ex moglie M. G. per esserne garantito in caso di condanna. La M., nel costituirsi, confermò la versione dei fatti fornita dal padre, associandosi alla sua richiesta restitutoria. Il giudice di primo grado, acquisita prova documentale, esperito l’interrogatorio formale di M. G. e F. , deferito giuramento suppletorio allo stesso M. , accolse la domanda, condannando il Ma. al pagamento della somma di euro 7.746 in favore dell’attore. La Corte di appello di Roma, pronunciando sull’impugnazione del convenuto soccombente, rigettò il gravame. La sentenza del giudice territoriale è stata impugnata da Ma. Ri. con ricorso per cassazione sorretto da 8 motivi di censura. Resistono M. G. e F. con controricorso.

Le ragioni della decisione – Il ricorso è fondato. Preliminare all’esame dei primi sette motivi di doglianza risulta la disamina dell’ottava censura, con la quale si denuncia la violazione dell’articolo 783 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, sotto il profilo della inadeguatezza ed illogicità della motivazione nella parte in cui afferma che la somma data dal M. non poteva configurarsi come donazione. La censura è corredata dal seguente quesito di diritto (formulato ex art 366 bis c.p.c., applicabile ratione temporis, essendo stata la sentenza d’appello depositata nel vigore del Decreto Legislativo n. 40 del 2006): Dica la Corte se il G.I., avendo tralasciato di compiere un’indagine complessa che, partendo dall’accertamento dei dati analitici essenziali che attengono al valore dell’oggetto in sè ed alla potenzialità economica di chi se ne è spogliato, ed essendo pervenuto attraverso il loro contemperamento ad affermare che la liberalità abbia inciso in modo apprezzabile sul patrimonio del donante, abbia violato l’articolo 783 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, sotto il profilo della inadeguatezza ed illogicità della motivazione nella parte con cui ha affermato che la somma data dal M. non poteva configurarsi come donazione. Il motivo è fondato. La motivazione adottata dal giudice territoriale per escludere che, nella specie, potesse ritenersi predicabile una fattispecie di liberalità ex donato si infrange, difatti, sul costante orientamento di questa Corte regolatrice, che ha più volte affermato come il rilevante valore dell’oggetto della donazione, anche in relazione alle condizioni economiche del donante, mentre esclude la configurabilità di una donazione di modico valore ex articolo 783 c.c., non è ostativa alla configurazione di una liberalità d’uso, secondo la previsione dell’articolo 770 c.c. – che, non costituendo donazione in senso stretto, non è assoggettata ai relativi requisiti di forma -, sussistendo tale ipotesi quando l’elargizione si uniformi, pure sotto il profilo della proporzionalità con dette condizioni economiche, agli usi e costumi propri di una determinata occasione, da vagliarsi anche alla stregua dei rapporti fra le parti e della loro posizione sociale (ex multis, Cass. 6720 del 1988; 1873 del 1989; 7913 del 2001). Il principio di diritto dianzi ricordato si attaglia incondizionatamente alla vicenda per la quale è processo, poichè nessuna rilevanza probatoria, e contrario, la Corte territoriale avrebbe potuto e dovuto ascrivere nè ad una scrittura privata disconosciuta (disconoscimento ritualmente operato dall’odierno ricorrente) della quale nessuna verificazione era stata richiesta dall’attore M., nè al contenuto del giuramento suppletorio – contenutisticamente inidoneo ad accertare il titolo di corresponsione della somma contestata (errata, difatti, appare la motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui rileva, in proposito, come l’espressione adottata in sede di giuramento fosse “univoca anche in mancanza di specificazione del titolo”, thema probandum della causa essendo, viceversa, non il fatto storico della consegna del danaro, bensì l’accertamento del titolo – mutuo ovvero donazione – in forza del quale la somma di 15 milioni era stata consegnata al Ma.), mentre sicuramente rilevante appariva la testimonianza dell’avv. De B., ritualmente e tempestivamente invocata fin dal primo grado del giudizio dal Ma., ed erroneamente ritenuta “del tutto superflua ed ininfluente”, oltre che, ancora erroneamente, “inammissibile per difetto del requisito della novità, trattandosi di riproposizione di prova già formulata in primo grado e non espletata”. La complessiva inattendibilità degli altri testi hinc et inde indicati ed escussi, come correttamente rilevata dal giudice territoriale, coniugata con le ulteriori emergenze del processo dianzi descritte, impone pertanto di ritenere non provata la domanda restitutoria rectius, il titolo che la sorregge). All’accoglimento dell’ottavo motivo consegue l’assorbimento delle restanti censure. Il rigetto della domanda può essere in questa sede pronunciato dallo stesso giudice di legittimità, in assenza di qualsivoglia necessità di ulteriori accertamenti di fatto. Le spese dell’intero giudizio, attesone la peculiarità e l’esito controverso, possono essere integralmente compensate. Omissis

Prestazioni di cortesia

Le prestazioni di cortesia includono una vasta serie di rapporti che la realtà sociale forgia di continuo, unificandoli in un permanente dato generico espresso dalla gratuità dei comportamenti intersoggettivi (Panuccio V., Cortesia (prestazioni di), EGT).

La problematica di fondo dei rapporti di cortesia è nell’esigenza che il timore di conseguenze giuridiche eccessive (si pensi al trasporto cortese) limitino fortemente, nella sfera sociale, tali prestazioni, “a tutto scapito del correlativo beneficio nei rapporti intersoggettivi”.

Si ritiene che il rapporto di cortesia nasca da una libera determinazione volitiva del soggetto cortese: senza la libera volizione “non è neanche configurabile un rapporto di cortesia”.

Caratteristica fondamentale delle prestazioni di cortesia è quella di esprimere, in uno schema gratuito, una funzione di solidarietà sociale.

Dalla cortesia alla solidarietà

La dottrina (Panuccio, cit.) evidenzia: il carattere solidaristico (piuttosto che l’animus urbanitatis); la natura essenzialmente gratuita. In tale ambito, si differenza la donazione, ove v’è l’interesse del donante a beneficiare il donatario, dall’atto di cortesia ove si persegue una funzione di solidarietà sociale cui pertanto non si applica il “blocco degli effetti” proprio delle liberalità; parimenti, rispetto alle liberalità d’uso si osserva (sempre Panuccio) che queste ultime sono tutte inscritte e regolate dall’uso, mentre la cortesia è in funzione solidaristica; il carattere istantaneo o duraturo, distinguendosi in quelle istantanee, una vincolatività più attenuata ed un ritiro immediatamente possibile; in quelle durature, un carattere vincolato che, una volta iniziata l’esecuzione, mostra tutta la vincolatività, “fino a rientrare in schemi contrattuali o talora “nell’illecito” (Panuccio, op. cit.).

In sunto, si individuano:

1) atti che richiamano schemi contrattuali tipici:

a) prestazioni di cortesia vicine al comodato. (Ricorre l’ipotesi ove v’è la consegna di una cosa per amicizia o cortesia, in modo episodico, temporaneo, di breve momento, senza che si produca il passaggio dell’uso e del godimento esclusivo, neanche in via temporanea (sono ipotesi che si differenziano dal comodato, proprio perché non c’è passaggio della detenzione): es. l’invito ad un amico a trascorrere un periodo di tempo a casa nostra, come ospite; la concessione di un nostro oggetto in modo temporaneo (abito et similia);

b) il deposito. Si pensi ai casi in cui si è chiamati a dare «una occhiata» ad un qualcosa od a qualcuno (posto nello scompartimento, bambino o altro). Sulla configurabilità del deposito di cortesia v’è peraltro contrasto dottrinario: per taluni autori si concretizza in un rapporto di fatto svincolato da obblighi giuridici; per altri, v’è un rilievo giuridico (così Cassazione 14 luglio 1952 n. 288).

Si osserva che il deposito cortese implica un obbligo giuridico di custodire coincidente con quello contrattuale scaturente dal deposito quale contratto.

c) mutuo. Si osserva che il mutuo cortese si traduce in vero e proprio rapporto di mutuo oppure concreta una donazione.

Alle prestazioni cortesi di dare (comodato, deposito e mutuo) si affiancano le prestazioni di cortesia inerenti ad un fare.

Nell’ambito del lavoro subordinato, si esclude che l’atto amichevole richiesto dal datore al proprio dipendente, concreti una prestazione di cortesia “in senso tecnico”: siamo in presenza di prestazioni aventi una “configurazione autonoma non riconducibile nè degradabile al lavoro gratuito”.

Non c’è dubbio invece sulla ammissibilità per contro di attività professionali amichevoli (Cass. 8 gennaio 1966 n. 161): andrebbero ricondotte al lavoro gratuito.

2) atti riconducibili a dichiarazioni non negoziali di volontà:

a2) trasporto cortese. L’art. 414 cod. nav. menziona espressamente il trasporto amichevole; inoltre il codice disciplina il trasporto gratuito come contratto tipico. Si respinge tuttavia (Panuccio) la “suggestione” contrattuale della figura che tali richiami inducono e si rimarcano le differenza tra trasporto gratuito e cortese: quest’ultimo, ricorre quando il vettore non ha diritto a corrispettivo (trasporto oneroso) né ha ragione o interesse per trasportare senza corrispettivo (trasporto gratuito): se ne deduce che è l’assenza di un interesse economico sia pure indiretto a qualificare il trasporto come amichevole la cui causa è data dalla solidarietà;

b2) accordi non negoziali (appuntamenti, intese per spettacoli e gite);

c2) inviti (a cena, casa). Si è in presenza di inviti – permessi, cioè atti abilitanti al compimento di attività diversamente vietate.

Tale funzione ne estromette la irrilevanza per il diritto. Panuccio: La funzione di tali atti esclude la tesi di chi li considera irrilevanti per il diritto per la precarietà dell’obbligazione e la nessuna rilevanza di essa. In tale contesto, l’autore respinge l’assunto che l’invito potrebbe essere obbligatorio solo con l’inizio dell’esecuzione: sicché da un invito a pranzo si potrebbe recedere fino al momento in cui il piatto è portato a tavola!

Conclusioni riassuntive sulle prestazioni di cortesia

Gli schemi gratuiti tendono ad assorbire quelli cortesi: non v’è posto –Panuccio– nel nostro ordinamento per un comodato amichevole, diverso e distinto dal comodato, analogamente per il deposito e il mutuo; le prestazioni di lavoro autonomo o subordinato, non si differenziano dai rispettivi schemi gratuiti.

Veri e propri impegni di cortesia (eccezioni quindi alla regola innanzi indicata) sono identificabili nelle dazioni cortesi di talune cose; nei servizi amichevoli; negli inviti e negli impegni di cortesia, nel trasporto amichevole che va ricondotto al permesso in senso tecnico.

Il recesso e la responsabilità per danni nelle prestazioni di cortesia

I due problemi giuridici che la categoria impone sono costituiti dal recesso e dalla responsabilità per danni.

Il rilievo dei rapporti cortesi impedisce di ritenere la recedibilità ad nutum: v’è quindi l’obbligo di continuare l’attività intrapresa, sino all’esito normale, socialmente atteso, recedendo però se ci sono giustificate ragioni. Un recesso capriccioso o arbitrario viola l’affidamento ed il principio della inviolabilità delle sfere giuridiche altrui.

Per la responsabilità, si ricerca, per quanto è possibile, di attenuarne le conseguenze e preferire un regime più «lasso» (Panuccio) per la rilevata funzione solidaristica.

La dottrina (Panuccio) distingue –rispetto alla responsabilità– le seguenti fattispecie:

– permessi: si ritiene che la disciplina di questi atti “non è incompatibile con la responsabilità extracontrattuale”: si è così ritenuta la responsabilità aquiliana del padrone di casa che offra cibi avariati.

– trasporto. Responsabilità a seguito di incidente. Va precisato che la responsabilità non nasce dal permesso, ma da una attività ulteriore: vanno quindi respinte le tesi contrattualistiche e richiamata la responsabilità aquiliana, con le ulteriori conseguenze che occorre dimostrare da parte del danneggiato, oltre che il nesso di causalità anche la colpa o il dolo, non bastando il semplice fatto a farla presumere come nella responsabilità contrattuale.

Secondo la Cassazione (Cass. sez. III civ 26 ottobre 1998 n. 10629) l’art. 2054 C.C. esprime princìpi di carattere generale, applicabili a tutti i soggetti che da tale circolazione ricevano danni e quindi anche ai trasportati quale che sia il titolo del trasporto contrattuale oneroso o gratuito ovvero di cortesia.

La sentenza è indicata fra quelle che fanno rumore (Di Ciommo F.) in quanto, con tale dictum, la Suprema Corte, sulla base di una indagine critica del testo codicistico ma anche attenta al costume sociale, reinterpreta la norma di cui all’art. 2054 C.C.

Come si è già notato, la sentenza parte dal presupposto comunemente accettato, che l’art. 2054 ha sempre avuto un ambito operativo ristretto ai terzi estranei alla circolazione: la norma cioè si applicherebbe solo in favore di coloro che subiscono danni dalla circolazione dei veicoli e sono, pertanto, estranei alla circolazione del veicolo danneggiante. In base a questa interpretazione, il trasportato di cortesia, non era considerato estraneo alla circolazione e quindi non beneficiava del regime favorevole dell’art. 2054 C.C., ma doveva provare la sua pretesa nell’ambito dell’art. 2043 C.C.: la Corte, con la sentenza n. 10629/1998 ribalta tale orientamento ed afferma che il trasportato a titolo contrattuale (oneroso o gratuito) o di cortesia, beneficia delle presunzioni di cui all’art. 2054, 1° e 3° comma C.C.

Il volontariato

La funzione solidaristica individuata, quale matrice delle attività cortesi, si precisa nelle prestazioni effettuate nell’ambito del volontariato. Ai fini della legge 11 agosto 1991 n. 266 per attività di volontariato si intende (art. 2) “quella prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite l’organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà”: si tratta quindi di prestazioni gratuite.

La dottrina (Perlingieri, op. cit. pg. 578) definisce il relativo contratto a causa “mista”. Trabucchi (op. cit. pg. 887, nota 1) rileva che lo scopo di solidarietà non costituisce una autonoma causa negoziale. La legge 23 dicembre 1996 n. 662 nel sancire i divieti per le attività extralavorative dei dipendenti della p.A. ha precisato (art. 1, comma 61) che le incompatibilità operano semprechè “le prestazioni per le attività di lavoro subordinato o autonomo svolte al di fuori del rapporto di impiego con l’amministrazione di appartenenza non siano rese a titolo gratuito, presso associazioni di volontariato o cooperative a carattere socio-assistenziale senza scopo di lucro”.

Si ricorda ancora che le associazioni di volontariato, anche prima dell’abrogazione dell’art. 17 C.C., potevano, in deroga agli art. 600 e 786 C.C., accettare donazioni e lasciti testamentali destinando i beni ricevuti e le loro rendite esclusivamente al conseguimento delle finalità previste dagli accordi, dall’atto costitutivo e dallo statuto (art. 5 lex 266/1991).

Come nota la dottrina, “Il volontariato non si presta ad essere racchiuso in una tradizionale definizione giuridica basata sulle classificazioni, espressa cioè mediante formule enunciative”, in quanto “costituisce — riprendendo le eleganti parole della Corte costituzionale — un modo di essere della persona nell’ambito dei rapporti sociali o, detto altrimenti, un paradigma dell’azione sociale riferibile a singoli individui o ad associazioni di più individui”.

Questa caratteristica trova pienamente conferma nell’atteggiamento del legislatore che –dopo essersi limitato per anni solamente ad attribuire ambiti settoriali di attività al volontariato– in occasione della legge quadro di disciplina del fenomeno (l. 11-8-1991, n. 266) non ha definito il volontariato in sé, ma ha optato, all’art. 2, per una definizione per caratteri del volontariato, quale attività, come sopra già ricordato, “prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite l’organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà”.

Peraltro questa definizione è volta ad operare in un ambito essenzialmente relativo, limitato, come lo stesso art. 2 della legge n. 266 riconosce all’esordio, autolimitando la propria portata “ai fini della presente legge” e mostrando quindi contezza del fatto che “non tutto il volontariato è disciplinato dalla legge, ma solo quel settore che intende dialogare con le istituzioni pubbliche, stipulando convenzioni o ricevendo agevolazioni; restano fuori quelle forme del volontariato che si sottraggono ad ogni ingerenza delle istituzioni pubbliche per conservare caratteri di assoluta libertà e spontaneità“.

Vale soffermarsi su di un significativo passaggio delineato dalla Corte costituzionale nella sentenza 28 febbraio 1992 n. 75: Quale modello fondamentale dell’azione positiva e responsabile dell’individuo che effettua spontaneamente e gratuitamente prestazioni personali a favore di altri individui ovvero di interessi collettivi degni di tutela da parte della comunità, il volontariato rappresenta l’espressione più immediata della primigenia vocazione sociale dell’uomo, derivante dall’originaria identificazione del singolo con le formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità e dal conseguente vincolo di appartenenza attiva che lega l’individuo alla comunità degli uomini. Esso è, in altre parole, la più diretta realizzazione, per i quale la persona è chiamata ad agire non per calcolo utilitaristico o per imposizione di un’autorità, ma per libera e spontanea espressione della profonda socialità che caratterizza la persona stessa. Si tratta di un principio che, comportando l’originaria connotazione dell’uomo uti socius, è posto dalla Costituzione tra i valori fondanti dell’ordinamento giuridico, tanto da essere solennemente riconosciuto e garantito, insieme ai diritti inviolabili dell’uomo, dall’art. 2 della Carta costituzionale, come base della convivenza sociale normativamente prefigurata dal Costituente. Della natura di tali diritti fondamentali il volontariato partecipa: e vi partecipa come istanza dialettica volta al superamento del limite atomistico della libertà individuale, nel senso che di tale libertà è una manifestazione che conduce il singolo sulla via della costruzione dei rapporti sociali e dei legami tra gli uomini, al di là di vincoli derivanti da doveri pubblici o da comandi dell’autorità.

Il volontariato, quindi, in sintesi –come la stessa Corte precisa nella stessa sentenza– è “uno schema generale di azione nella vita di relazione, basato sui valori costituzionali primari della libertà individuale e della solidarietà sociale”.

Il richiamo all’art. 13 Cost. (libertà individuale) acquista significatività non tanto ove inteso quale modo di espressione della libertà individuale –dato che ormai la libertà personale è stabilmente intesa non più come libertà fisica, ma come libertà psicofisica, della mente e del corpo, a comprensività potenzialmente illimitata– ma in quanto direttamente collegato alla solidarietà. Infatti la libertà costituisce presupposto della solidarietà e in tale ottica fa assumere a quest’ultima valenza ancor maggiore, “proprio perché è solo in quanto esercizio di libertà che l’azione a vantaggio di altri assume il valore pieno della solidarietà, in quanto volontà di realizzare un interesse alieno fuori dagli obblighi previsti in via normativa”.

Come è stato peraltro sottolineato, la dinamica del principio di solidarietà non si esaurisce nell’art. 2 Cost., in quanto – come precisato dalla stessa Corte – la “moderna visione della dimensione della solidarietà” che ricorre nel volontariato, “andando oltre i tradizionali schemi di beneficienza e assistenza, e superando l’ancoraggio ai doveri ed agli obblighi normativamente imposti, costituisce … un modo per concorrere a realizzare quella eguaglianza sostanziale che consente lo sviluppo della personalità, cui si riferisce il 2° co. dell’art. 3 Cost.”.

Valga, infine, il richiamo all’art. 38 come valorizzato dalla Corte Costituzionale in tema di IPAB (cfr., C. Cost. 396/1988).

Riepilogo

L’assenza di corrispettivo caratterizza i negozi a titolo gratuito, così distinguendoli da quelli a titolo oneroso: il negozio gratuito, in ciò differenziandosi dalla donazione, è sorretto comunque da un interesse patrimoniale, se pur mediato, ma giuridicamente rilevante.

La Donazione è atto gratuito ma (secondo il chiasmo ricorrente) non tutti gli atti gratuiti sono donazione (per la carenza dell’arricchimento altrui).

Le liberalità sono una categoria generale (art. 809, 1° c. C.C.) e la stessa donazione si effettua per spirito di liberalità: la donazione infatti si ritiene inscritta, quale tipo nel più ampio genere delle liberalità.

In questo contesto, centrale è l’articolo 809 C.C.

La norma, più volte richiamata, da un lato lascia chiaramente intendere che le liberalità possono risultare dall’art. 769 C.C., come da atti diversi (liberalità non donative); dall’altro, al secondo comma, esclude l’applicazione della disciplina propria delle donazioni, alle cosiddette liberalità d’uso.

Vi sono quindi degli atti di liberalità che avrebbero la stessa struttura della donazione e quindi una comune causa negoziale, cui però non si applica la disciplina propria della donazione: è l’ipotesi di cui all’art. 770 2° comma C.C., in cui si esclude che costituisca donazione, la liberalità conforme all’uso.

Come si è visto, il criterio scriminante principale, in quest’ultimo caso, è solo quantitativo: strutturalmente l’atto è donativo, ma è particolarmente modico.

Vi sono, per contro, atti strutturalmente diversi dalla donazione, cui però, per il comune risultato liberale, è, per certi aspetti, stabilita una disciplina uniforme con la donazione in vista dell’identità o simiglianza del risultato (art. 809 1° comma C.C.).

I rapporti cortesi, infine, tranne qualche eccezione, tendono ad essere assorbiti in quelli gratuiti e si distinguono dalla donazione o dalle liberalità, per la funzione sociale che perseguono.

La diligenza

Il concetto di diligenza nel codice civile

Il richiamo al concetto di diligenza è frequente nel codice civile: centrale è infatti la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176 C.C.).

Non mancano altresì norme che si riferiscono alla «ordinaria diligenza» (art. 1227) oppure a quella di «persona di normale diligenza» (art. 1431).

Per una panoramica completa dell’utilizzo del termine, si vedano i seguenti articoli: artt. 94 disp. att., 349, 382, 1001, 1091, 1148, 1176, 1227, 1341, 1431, 1587, 1710, 1768, 1804, 1838, 1957, 2104, 2148, 2158, 2167, 2174, 2392 e 2407 C.C. .

Particolare diligenza è quella che inerisce alla attività del lavoratore ex art. 2104 C.C. («la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta e dall’interesse dell’impresa e da quello superiore della produzione nazionale»): il criterio si pone quindi su un piano diverso dalla diligenza del buon padre di famiglia; il riferimento all’interesse dell’impresa, lascia intendere come debba essere improntata al principio della collaborazione.

Manca tuttavia una definizione legislativa di diligenza: la Relazione al codice ne tratta nell’ambito dell’adempimento dell’obbligazione e “il silenzio del legislatore in ordine alla definizione del concetto di diligenza”, sembra da interpretarsi nel senso che tale nozione debba essere colta, in una sua prima accezione, nel mondo extragiuridico.

In termini lessicali, la diligenza esprime una qualificazione del comportamento umano: un modello comportamentale ispirato alla cura, alla cautela, alla solerzia; ad un complesso di caratteristiche, in altri termini, orientato in modo che la condotta dell’uomo possa essere valutata positivamente, in quanto adeguata al fine da raggiungere.

La tradizione giuridica (seguita nella Relazione al Codice) riferisce al fenomeno dell’obbligazione l’applicazione più evidente del concetto di diligenza: connessa, in particolare, all’entità dello sforzo che il debitore deve compiere per l’adempimento.

La dottrina (Ravazzoni A., voce Diligenza, EGT) osserva che l’utilizzazione del concetto non può essere limitata all’ambito obbligazionale: la c.d. responsabilità extracontrattuale, e nell’ambito di questa, la formulazione del concetto di colpa (il riferimento alla negligenza, imprudenza o imperizia) non può prescindere da un richiamo, sia pure in senso negativo, alla nozione di diligenza.

Ne scaturisce il quesito –variamente risolto– se la diligenza sia, nel nostro ordinamento, una clausola generale: sia cioè un concetto ricorrente nell’ambito dell’intero ordinamento, di modo che il giudice possa, anche in mancanza di specifica previsione legislativa, imporre il rispetto e giudicare di conseguenza.

Certamente è un concetto elastico (Rodotà S., voce Diligenza EdD pg. 540): il che si riscontra tutte le volte che il parametro legislativo indicato per la valutazione di un comportamento non è fissato una volta per tutte e a priori, essendo stabilite unicamente le modalità in base alle quali dovrà procedersi alla sua determinazione nelle diverse situazioni ( e per diversità deve intendersi non soltanto quella discendente dal variare della fattispecie, ma anche quella che può derivare dal trascorrere del tempo).

L’affermazione dunque è tematicamente spendibile per la enucleazione della fondante nozione di norma o concetto elastico: in relazione oppositiva all’altro valore portante di certezza del diritto.

La diligenza del buon padre di famiglia

Trattandosi di un concetto elastico, e quindi graduabile, si pone come necessità legislativa quella di una determinazione quantitativa dell’intensità della diligenza stessa e la risposta “di fondo” è, sul piano formale, il richiamo, già svolto, alla diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176). Si rileva che il legislatore stabilisce all’art. 703, comma 4, che l’esecutore testamentario, «deve amministrare come un buon padre di famiglia» (e così pure il creditore anticretico: art. 1961, 2°c.) esprimendosi come se il riferimento al buon padre di famiglia assorbisse implicitamente in sé la nozione di diligenza, al punto da far ritenere superfluo il richiamo alla diligenza vera e propria.

L’art. 1710 («il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia») è altresì norma cardine che, riferendosi al mandato, può essere inteso come principio per la misura della diligenza da utilizzare in ordine alle attività di regolamento di interessi non propri.

Sebbene molto criticata per la sua inattualità, prestandosi perfino all’ironia (Rodotà, voce cit., pg. 544), la nozione di diligenza in relazione al buon padre di famiglia, viene recuperata osservando che non rileva il comportamento del buon padre nella sua condotta per così dire interna, quindi prudente, cauta, chiusa (se si vuole un poco egoistica) di gestione delle attività proprie, ma rispetto all’adempimento delle obbligazioni, cioè nell’esercizio di attività che si estroflette verso gli altri.

Commentando la formula dell’art. 1176 C.C., la dottrina rileva come il legislatore abbia usato parole, dal sapore ispirato a tradizioni e realtà preindustriali [e] ha inteso stabilire un criterio che fa appunto riferimento al comportamento dell’uomo medio, sufficientemente attento e responsabile come appunto sotteso nel riferimento di mero carattere metaforico al buon padre di famiglia, che appunto nel diritto romano indicava il soggetto di diritto riconosciuto dell’ordinamento giuridico (Inzitari B., Istituzioni di diritto privato, Giappicchelli, 1996, pg. 458).

La risposta della giurisprudenza sul punto si ritiene (Ravazzoni op. cit. n. 2.2.) “generica e spesso confusa”: la dottrina segnala comunque l’inutilità di una ricerca giurisprudenziale volta ad evidenziare massime molto stereotipe, invece di cogliere “la soluzione concreta dei singoli casi”.

Per Di Majo la diligenza è al pari del principio di buona fede una delle due “regole generali” della disciplina dell’obbligazione. (Di Majo A. voce Obbligazione, Teoria generale, EGT, pag. 26 e ss.)  L’autore, come già osservato, nota che l’espressione «diligenza del buon padre di famiglia» sia stata criticata per il conservatorismo che sottende.

Secondo Di Maio occorre vivificare l’espressione “con una prassi applicativa del concetto che raccordi l’obbligazione, con riguardo al comportamento del debitore ai doveri di solidarietà enunciati dalla costituzione nonché alla difesa dei valori sociali in essa contenuti”.

Si tratta dunque di dare un senso all’agire diligente del debitore, in contrapposizione ad un mero criterio di normalità.

I «gradi» della diligenza

Il codice attuale con il predetto riferimento ad un unico parametro, costituito dal comportamento diligente del buon padre di famiglia, registra l’abbandono della teoria dei diversi gradi di diligenza (lata, levis, e levissima) già ripudiata dal codice abrogato (1224 C.C.).

Vi è quindi un unico grado di diligenza da impiegare nell’adempimento, corrispondente al comportamento della generalità dei consociati: è il criterio generalizzato della diligenza in astratto e non in concreto ovvero quam suis.

Tale parametro, tuttavia, il codice attuale deroga in singoli rapporti, attenuandolo con la richiesta di una colpa grave per la responsabilità dell’erede nell’amministrazione dei beni ereditari (art. 491 C.C.) ovvero stabilendo che il donante è responsabile soltanto per dolo o colpa grave in caso di inadempimento o ritardo nell’eseguire la donazione (art. 789 C.C.).

Inoltre, la colpa del mandatario è valutata «con minor rigore» se il mandato è gratuito (art. 1710 C.C.). Il depositario, se il deposito è gratuito, ha una responsabilità per colpa da valutarsi, parimenti, “con minor rigore” (art. 1768, comma 2, C.C.).

Più severo è, per contro, il trattamento riservato al vettore (art. 1681 C.C.) cui incombe la prova «di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno».

La diligenza infine si deve rapportare al rispetto della regola tecnica, cioè a criteri propri del tipo di attività considerata, nell’esercizio di un’attività professionale (art. 1176, comma 2, C.C.).

Le parti inoltre possono pattiziamente influire sul regime della responsabilità con il limite però di non potere escludere il dolo o la colpa grave (art. 1229 C.C.).

Va ancora ricordato che il richiamo alla diligenza riguarda anche rapporti obbligatori non necessariamente di origine contrattuale: così al tutore è richiesto di amministrare il patrimonio del minore con la diligenza ex art. 1176 comma 1 C.C. .

Parimenti, il possessore è tenuto verso il rivendicante dei frutti che potevano essere percepiti usando la diligenza del buon padre di famiglia (1148 C.C.).

L’art. 2030, nel definire gli obblighi del gestore di affari richiama le norme sul mandato e quindi la diligenza del buon padre di famiglia del mandatario ex art. 1710 C.C.

Si osserva, in sintesi, che il richiamo alla diligenza nei singoli rapporti (1587, n. 1; 1710, 1768, 1804, 2104, 2148, 2167, 2174, comma 2 C.C.) esprimerebbe l’esigenza di adattare il criterio generale, fissato nell’art. 1176, al tipo di rapporto.

Per Di Majo, questa sistemazione ha solo giustificazioni di carattere storico, non dogmatico o sistematico.

Secondo l’autore, infatti, tale sistematica risente ancora “di un’antica tradizione” che riferiva la nozione di diligenza del buon padre di famiglia a “determinati rapporti”: oggi per contro, “nei moderni sistemi”, la diligenza è divenuta il metro comune per valutare il comportamento del debitore nell’adempimento di ogni obbligazione.

Non solo però per valutare se l’adempimento è esatto o inesatto ma “massimamente” sul terreno dell’inadempimento per giudicare della responsabilità del debitore. Si introduce così il problema del rapporto tra colpa contrattuale e diligenza.

L’autore nota che la diversa dislocazione della regola sulla diligenza (art. 1176) rispetto a quella sull’inadempimento (art. 1218) ha dato alimento a teorie secondo le quali il fondamento della responsabilità del debitore non è nella colpa ossia nella mancata osservanza della diligenza del buon padre di famiglia ma nel fatto oggettivo del mancato adempimento.

Diligenza ed inadempimento nell’art. 1176 e 1218 CC: “queste norme così vicine, così lontane”.

Il richiamo all’art. 1218 C.C., contestualmente al riferimento alla diligenza ex art. 1176 C.C. introduce dunque il tema dell’inadempimento: operando in relazione agli schemi codicistici, si osserva che l’intera disciplina dell’inadempimento è contenuta nel rigido disposto dell’art. 1218 C.C., in relazione all’art. 1256 C.C.: il debitore, stando alla lettera di quegli articoli, è sempre responsabile dell’inadempimento a meno che non provi che la prestazione è divenuta impossibile per causa a lui non imputabile: sulla base di questa interpretazione, “lo spazio di applicazione della diligenza del buon padre di famiglia di cui all’art. 1176 sarebbe estremamente modesto e si limiterebbe alle mere modalità esecutive della prestazione”.

La dottrina e, soprattutto, la giurisprudenza non hanno mai accolto per intero tale opinione; che, peraltro, sotto un profilo puramente formale, pare molto solidamente costruita: ma che certamente contrasta con alcuni aspetti fondamentali della coscienza giuridica”. (Ravazzoni, op. cit. n. 3.2.).

La tesi rigorosa si applica in materia di obbligazioni pecuniarie ove l’obbligo di diligenza ha “scarso” ambito operativo.

Al di fuori”, si è venuta affermando una tesi secondo cui l’art. 1218 C.C., pur nella sua rigida formulazione, lasci un ambito di applicazione anche alla diligenza del debitore.

Infatti, con riferimento al dato testuale dell’art. 1218 C.C. (che pone, come già rilevato, come unica scriminante dell’inadempimento il fatto che esso sia determinato da impossibilità della prestazione, derivante da causa non imputabile al debitore), si è affermato che il giudizio sulla imputabilità (o meno) al debitore della impossibilità, va formulato tenendo conto del suo comportamento; in particolare, dello sforzo da lui posto in essere per evitare il verificarsi della impossibilità; e unico metro per valutare l’adeguatezza dello sforzo del debitore è, appunto, il riferimento alla sua diligenza (Giorgianni, così sintetizzato da Ravazzoni, op. cit., n. 3.3.).

La disposizione di cui all’art. 1218 C.C. è dunque “regola severa” perché rende responsabile il debitore sino al limite della impossibilità (sempre che non sia determinata da sua colpa): fin tanto infatti che la prestazione resta possibile, il debitore è tenuto ad adempierla: tale regola, deve però essere coordinata con altre presenti nel codice e soprattutto con quella contenuta nell’art. 1176 C.C.: “se il debitore è stato diligente e nonostante ciò l’adempimento non sia risultato possibile se ne deve dedurre che non può egli essere tenuto al risarcimento del danno”.

Sicché, come già rilevato, chi si ritiene “legato” alla teoria della responsabilità obiettiva (Osti, Mengoni) reputa che la diligenza venga in considerazione solo per regolare le modalità della prestazione da adempiere e non lo sforzo da realizzare per essa (“nel senso che l’art. 1176 riguarderebbe il modo di comportarsi del debitore nella fase esecutiva dell’obbligazione e si risolverebbe nella obbligazione del debitore medesimo di evitare nell’adempiere, di arrecare danni ai beni o alla persona del creditore”: AA.VV. Commentario breve al Codice Civile, 1997, pg. 1105).

Si richiamano in argomento varie disposizioni: artt. 1710, 1587, 1768, 1804, 2148, 2167 C.C. .

In particolare, il mandatario (art. 1710) è tenuto ad eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia; il conduttore (art. 1587) deve servirsi della cosa con la diligenza del buon padre di famiglia; il comodatario (art. 1804) è tenuto a custodire e a conservare la cosa con la diligenza predetta; il mezzadro (art. 1248) ed il colono (art. 2167) devono custodire e conservare le cose affidate loro dal concedente con la diligenza del buon padre di famiglia.

Tra le norme che richiamano la diligenza, per identica ratio, vale ricordare l’art. 1662 (ove si impone la esecuzione della prestazione «a regola d’arte» e l’art. 2224 (esecuzione della prestazione secondo «la buona tecnica»), nonché l’art. 1178 il quale, nello stabilire che quando l’obbligazione ha per oggetto la prestazione di cose determinate solo nel genere, il debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alla media, pone la determinazione di un modello di comportamento diligente.

Per contro, si osserva che nella cennata ottica riduttiva del 1176 C.C., quale norma che dettaglia solo il già richiamato “modo di comportarsi” del debitore nella fase di esecuzione della obbligazione, il riferimento alla sua diligenza per evitare, nell’adempiere, di arrecare danni ai beni o alla persona del creditore, risolverebbe il parametro di cui all’art. 1176 C.C. “in una sorta di duplicato dell’art. 2043” (l’osservazione è di Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, Giuffrè, II, pg. 45).

Nella diversa prospettiva, che afferma essere la colpa presupposto generale della responsabilità contrattuale (Giorgianni) si ritiene dunque che il 1218 C.C. non comprenda tutte le ipotesi di inadempimento colpevole, ma solo quelle il cui prototipo è l’inadempimento di un depositario, la cosa depositata presso il quale sia stata distrutta o sottratta, mentre per tutte le altre, alfine di decidere se esista o meno una obbligo risarcitorio, occorrerebbe far riferimento non al dettato letterale della norma di cui all’art. 1218 C.C. ma il generale principio della colpa che emergerebbe soprattutto dall’art. 1176 C.C. .

Si ricostruisce ancora diversamente il rapporto fra le due enorme osservando che il 1218 C.C. riguarderebbe l’inadempimento di una prestazione divenuta naturalisticamente impossibile e sanzionerebbe l’omissione, da parte del debitore, della diligenza che avrebbe potuto evitare l’impossibilità; l’art. 1176 C.C. riguarderebbe l’inadempimento di una prestazione possibile e sanzionerebbe il comportamento del debitore che abbia omesso di adottare i comportamenti diligenti che avrebbero consentito l’adempimento (D’Amico, citato in AA.VV. Commentario breve al Codice Civile, 1997, pg. 1106).

La diligenza del prestatore di opera intellettuale

In tema di diligenza del prestatore di opera intellettuale, il coordinato disposto del secondo comma dell’art. 1176 C.C. (nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata) e dell’art. 2236 C.C. (secondo cui se il prestatore d’opera deve affrontare problemi tecnici di speciale difficoltà, non risponde dei danni se non in caso di dolo o di colpa grave) non deve far pensare (Ravazzoni, op. cit.) “ad una deviazione dai principi in tema di grado di diligenza”: il fatto che la diligenza debba essere valutata con riguardo alla natura dell’attività esercitata attiene alla elasticità ed adattabilità del concetto, mentre la limitazione alla responsabilità per colpa grave è ristretta all’ambito della soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà; al di fuori, infatti, di questo ambito, risorgono i principi generali della responsabilità collegata alla diligenza del buon padre di famiglia.

L’ordinaria, normale diligenza

Il concetto di ordinaria diligenza, richiamato inizialmente, rileva con riferimento al risarcimento non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando, appunto, l’ordinaria diligenza (art. 1227, 2°c. C.C.).

Per la dottrina (Ravazzoni, op. cit.) ci si trova di fronte ad una misura diversa, rispetto a quella della diligenza del buon padre di famiglia.

Nell’art. 1227 C.C., infatti, “sembra” essere richiamata una diligenza (senza particolari attributi di sagacia o solerzia) espressiva dello sforzo richiesto al creditore, in termini negativi, di escludere danni ricollegabili all’altrui comportamento inadempiente. Si tratta quindi di ambito ben diverso dell’illegittima invasione delle altrui sfere giuridiche o della violazione del dovere di adempimento.

Alla normale diligenza si collega l’art. 1431 C.C. (errore riconoscibile) e l’art. 421, 942, 951 del codice della navigazione.

Altresì all’ordinarietà la dottrina ricollega la «dovuta diligenza», ex art. 1091 C.C. in materia di servitù di derivazione di acqua.

Diligenza, buona fede e correttezza

Va premesso che l’art. 1176 del codice civile richiama la diligenza; l’art. 1175 dello stesso codice, la correttezza, l’art. 1375, in tema di esecuzione del contratto, la buona fede: si delinea dunque un percorso tematico che il legislatore svolge, testualmente, in tutto l’ambito delle obbligazioni.

Per Trabucchi, la nozione di diligenza esplicata va trattata richiamando contestualmente il concetto di buona fede, e la regola della correttezza. (Trabucchi A., Istituzioni di diritto civile, Cedam, 1995, pg. 532).

Per l’autore, la diligenza si pone sullo stesso piano della buona fede che nel diritto moderno deve affermarsi come regola aurea del rapporto obbligatorio.

L’art. 1175 C.C. –con una di quelle regole generali che l’autore definisce enfaticamente polmoni del diritto positivo– sancisce che creditore e debitore devono comportarsi secondo correttezza.

Il contegno dei soggetti implicati nell’obbligazione non é quindi regolato solo dal 1176 C.C. che impone al debitore un diligente adempimento delle obbligazioni, rilevandosi un obbligo di più ampio contenuto che investe anche il comportamento del creditore.

Ancora più estendendo il discorso, si osserva come la regola della correttezza (anche del creditore) ex art. 1175 C.C., sia espressione di un limite alla esplicazione del diritto soggettivo, “perché sostanzialmente essa viene a limitare il riconoscimento di posizioni formalistiche di puro diritto, quando siano invocate per pretese contrarie agli scopi sociali dell’ordinamento”.

Altre regole generali, espressioni di limite all’esplicazione del diritto soggettivo, sono poste dall’art. 833 C.C. e dall’art. 844 C.C. ed il problema si connette all’individuazione di un limite generico all’esercizio dei diritti soggettivi costituito dall’abuso del diritto e più oltre, si parla di un limite logico, per cui fuori dell’osservanza della buona fede e della correttezza “non esisterebbe neppure il diritto” (Trabucchi, op. cit. pg. 49).

Si avverte, in questo contesto, che la norma di cui all’art. 1175 C.C. è “forse non ancora sufficientemente apprezzata dagli interpreti in tutta la sua potenzialità precettiva” e costituisce espressione “del più generale principio etico-giuridico di buona fede” (AA.VV. Commentario breve al Codice Civile, 1997, pg. 1062).

Sul concetto di correttezza o della buona fede in senso oggettivo, la dottrina afferma che tale concetto è stato talora ricondotto ad un  imperativo generale di carattere solidaristico di cui è traccia anche l’art. 2 della Cost. (Inzitari B., istituzioni di Diritto Privato, Giappichelli, 1996, pg. 468 ss) ed afferma che il criterio della correttezza va utilizzato quale strumento affinché il comportamento delle parti realizzi in pieno gli interessi perseguiti dalle stesse e neutralizzi al contrario ogni comportamento ed iniziativa del debitore o del creditore che, travalicando appunto le linee di un corretto comportamento sia tesa a raggiungere un vantaggio a danno dell’altro oppure soltanto a trascurare gli interessi tipicamente presenti dell’altra parte.

Secondo Trabucchi, obbligo di correttezza e dovere di buona fede rispondono ad uno stesso criterio.

In particolare, la buona fede è richiesta nelle trattative (art. 1337 C.C.), nell’interpretazione (art. 1366 C.C.), nell’esecuzione del contratto (art. 1375 C.C.). Negli stessi sensi, l’art. 1338 (cfr., 139 C.C.)prevede chela parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto.

Improntato a buona fede deve essere il comportamento dell’obbligato in pendenza della condizione.

La violazione della correttezza nella vita economica è prevista come ipotesi di concorrenza sleale (art. 2598, n. 3).

Riassuntivamente, il concetto di buona fede è richiamato nel codice civile ai seguenti articoli: 23, 25, 44, 128, 129, 129bis, 251, 534, 535, 563, 584, 785, 819, 936, 937, 938, 1147, 1148, 1150, 1152, 1153, 1155, 1157, 1159, 1160, 1161, 1162, 1189, 1192, 1328, 1337, 1358, 1366, 1375, 1391, 1415, 1416, 1445, 1460, 1469bis, 1479, 1599, 1706, 1776, 1794, 1909, 1994, 2033, 2036, 2037, 2038, 2321, 2377, 2384bis, 2391, 2432, 2433, 2559, 2652, 2690, 2756, 2901, 2913, 2919, 2920, 2923 e 2926.

E nel codice penale, agli artt. 457, 464, 465 e 466.

Si ricorda anche l’avvertita necessità di una tutela, oltre gli strumenti validi nei rapporti interpersonali, atomisticamente considerati: ad es., si pensi alla rilevanza del dolo tra i vizi del volere, dei consumatori contro le suggestioni di una pubblicità ingannevole: cfr., le disposizioni in tema di acquisto «tutto compreso», espressive dell’esigenza di una tutela, avvertita in sede comunitaria, che “va ben oltre la generica affermazione del nostro art. 1175” (Trabucchi, op. cit. pg. 516).

Per Di Majo (voce Obbligazione, Teoria generale, EGT), come già rilevato, vi sono due regole “centrali” nella disciplina dell’obbligazione: il dovere di diligenza e il principio di buona fede, “affidate” a separate disposizioni.

La prima, è l’art. 1175 C.C. è collocato nelle disposizioni preliminari delle titolo IV delle obbligazioni.

Per l’autore il richiamo al principio di correttezza “equivale, a quello, più antico, di buona fede”.

Correttezza e buona fede sono, pertanto, sinonimi e certamente esprimono valori portanti del diritto delle obbligazioni.

In particolare,il principio della buona fede è definito dalla giurisprudenza quale «principio cardine della disciplina delle obbligazioni» (Cass. 8/2/1982, n. 755, F.I., 1983, I, 114).

Buona fede soggettiva – buona fede oggettiva

La buona fede come obbligo etico di comportamento onesto (buona fede oggettiva) si differenzia (Trabucchi, op. cit. pg. 516) dalla buona fede quale situazione psicologica di ignoranza dell’altrui lesione (buona fede soggettiva) alla cui presenza si riconnettono rilevanti effetti in tema di possesso, acquisto a non domino, usucapione abbreviata. Per l’autore, la buona fede oggettiva riguarda l’attività sotto il profilo di un obbligo da osservare; la buona fede soggettiva si considera rilevante per valutare una situazione preesistente alla quale vengono riconosciute particolari conseguenze positive. Affidamento, nota infine l’autore, significa protezione della buona fede.

La correttezza quale criterio di valutazione della codificazione italiana del 1942

In tema di correttezza, appare, per incidens, menzionabile la valutazione complessiva del codice civile del 1942 che la dottrina effettua proprio con riferimento al predetto tema osservando che malgrado la fretta che avrebbe giustificato risultati peggiori, sul codice, sul piano tecnico, non si può non dare, nel suo complesso, un giudizio positivo.

Basterebbe a questo proposito ricordare, sempre a titolo meramente esemplificativo, la coerenza e la efficacia con le quali si è voluto realizzare quel complesso di esigenze che si esprimono nella formula riassuntiva «tutela dell’affidamento», lo sforzo di porre in essere strumenti idonei ad assicurare la tutela del contraente più debole nei confronti di quello più forte, la tendenza, spesso attuata assai bene, ad assicurare nello svolgimento del rapporto contrattuale, l’equo contemperamento degli interessi, attraverso il richiamo alla buona fede come norma di comportamento, alla correttezza, all’equità. (Nicolò R., Codice civile, EdD., 1960, pg. 247).

Correttezza e buona fede chiavi di volta della rilettura del rapporto obbligatorio quale situazione complessa.

Proprio il richiamo all’impianto generale del codice civile consente di effettuare una riflessione, sulla base delle regole di correttezza e buona fede, di rilettura della relazione fra credito e debito quali situazioni complesse.

Per Perlingieri, lo studio della correttezza e buona fede non va infatti posto nella prospettiva tradizionale del credito e debito, quali situazioni soggettive nettamente contrapposte con contenuto marcatamente contrario: “attiva” quella creditoria, “passiva” quella debitoria. (Perlingieri P., Manuale di diritto civile, 1997, pag. 213 ss.),

Va dunque respinta la tesi che il dovere di correttezza si specificherebbe “in doveri meramente negativi o di astensione” indirizzati al creditore, mentre la buona fede “si riferirebbe soltanto al debitore, imponendogli obblighi positivi”.

Per tale autore, correttezza e buona fede esprimono, in realtà, una medesima entità concettuale che determina il sorgere di doveri positivi e negativi tanto per il debitore quanto per il creditore.

Il debitore è tenuto, non soltanto ad eseguire la mera prestazione in sé oggettivamente considerata, ma anche a porre in essere tutta una serie di accorgimenti e comportamenti ulteriori ed aggiuntivi che valgano adeguatamente a rapportare ed indirizzare la prestazione alla specificità dell’interesse da soddisfare nella fattispecie concreta; d’altronde, senza il riferimento all’interesse del creditore avrebbe scarso valore e significato il richiamo al criterio della diligenza che il debitore deve usare nell’adempiere l’obbligazione (art. 1176).

Del pari, è configurabile, nel concreto rapporto, un interesse del debitore ad eseguire esattamente la prestazione dovuta che trascende il mero interesse di fatto alla liberazione del vincolo.

L’autore sottolinea, appunto, come vi possano essere tutta una serie di prestazioni (“di puro fare”) nelle quali vi è un interesse del debitore ad adempiere e tale interesse trascende quello alla mera liberazione dal vincolo (si pensi alla prestazioni professionali e specificamente a quelle artistiche).

Nei rapporti obbligatori che abbiano ad oggetto prestazioni di questo genere, l’effettiva esecuzione della prestazione può attuare, oltrechè –ovviamente– l’interesse del creditore, anche un interesse personale del debitore che non si identifica soltanto con la liberazione dal vincolo o con il diritto alla controprestazione, nei rapporti sinallagmatici, bensì anche –ad esempio– con l’esigenza di affermarsi ed autorealizzarsi personalmente: talora, anzi, nell’esecuzione effettiva della prestazione possono essere coinvolti aspetti della stessa personalità del debitore, come, ad es., nella prestazione del lavoratore nel rapporto di lavoro subordinato.

Anche al di fuori di prestazioni di tal genere, nelle quali più o meno intensamente sono coinvolte qualità personali del debitore, si possono ravvisare interessi del soggetto c.d. passivo alla esatta esecuzione della prestazione.

S’intende far riferimento a quelle ipotesi nelle quali l’adempimento si ponga quale vento al verificarsi del quale è subordinata l’acquisizione, da parte del debitore, di effetti favorevoli ricollegabili a distinti ed autonomi rapporti dei quali lo stesso debitore sia parte (si pensi ad un legato o ad una donazione, sottoposti alla condizione che il beneficiario onori, adempiendoli, i suoi debiti). In queste ipotesi, pur senza giungere a configurare un diritto del debitore all’adempimento, il creditore è chiamato a cooperare col debitore per consentirgli di adempire esattamente, in attuazione del dovere di correttezza e buona fede.

In conclusione, sussistono vasti settori di obbligazioni per le quali può affermarsi se non l’esistenza di un diritto ad adempiere per il debitore, almeno la sussistenza della necessità di un comportamento del creditore (affinché il debitore possa adempiere) improntato a cooperazione, attuando così il precetto della correttezza e della buona fede.

L’autore riporta quindi la sua analisi sulla giurisprudenza evidenziando come quest’ultima abbia enucleato molteplici manifestazioni concrete del principio di correttezza e buona fede, muovendo dalla prospettiva ampia e generale secondo la quale la violazione di tale principio si realizza ogni qualvolta il comportamento di una parte non sia improntato a lealtà, schiettezza e solidarietà sociale, accogliendosene in tal modo un’accezione positiva e non meramente negativa.

Obblighi di avviso e dei doveri di protezione

Approfondendo ancora si ricorda (Perlingieri, op. cit. pg. 215) che quali specificazioni concrete della correttezza e della buona fede siano state elaborate altresì le categorie degli obblighi di avviso e dei doveri di protezione.

I primi impongono alle parti, anche qualora non vi sia una espressa previsione legale in tal senso, il dovere reciproco di informazione tempestiva circa l’esistenza di vicende e circostanze, l’ignoranza delle quali sia idonea a pregiudicare il buon esito dell’operazione sottesa al rapporto o a rendere più onerosa la posizione di una di esse. I secondi tendono a preservare la sfera giuridica delle parti (intesa peraltro in senso lato) da fatti lesivi potenzialmente connessi all’esecuzione della prestazione.

Il fatto che i doveri di protezione siano positivamente previsti e disciplinati con riguardo a rapporti contrattuali tipici non impedisce la loro operatività in altri rapporti sulla base della clausola generale di correttezza e buona fede.

Soffermandosi su gli obblighi di protezione, l’autore (Perlingieri, op. cit. pg. 243) ricorda che è discusso se il debitore, nella sua specifica veste e non in quanto terzo, sia anche obbligato nell’esecuzione della prestazione, alla salvaguardia dei beni e della vita del creditore (così detto interesse di protezione) e individua il fondamento di questo peculiare obbligo nella clausola generale di buona fede, in funzione integrativa del rapporto obbligatorio.

Il problema, afferma Perlingieri, non riguarda la rilevanza dell’interesse in questione (che è indiscutibile), bensì la disciplina applicabile, identificata dall’autore nella responsabilità contrattuale, per inadempimento.

Secondo l’autore, però, un obbligo di protezione nell’esecuzione del rapporto obbligatorio si configura soltanto se la sua inosservanza si risolve nell’inesattezza della prestazione, anche se l’esattezza non può essere limitata con riferimento al solo nucleo essenziale della prestazione.

Esatta è la prestazione indirizzata a soddisfare l’interesse del creditore, e l’attività del debitore deve tendere a realizzare una prestazione utile per il creditore.

La rilevanza di un obbligo di protezione può discendere soltanto dalla stretta connessione eziologica tra esecuzione della prestazione e salvaguardia dell’interesse protettivo del creditore.

L’idraulico che nel riparare il lavello rompe la tubazione principale o rovina l’elettrodomestico non rende una prestazione utile al creditore ed è dunque inadempiente; non è inadempiente l’idraulico, il quale dopo aver effettuato le riparazioni, nell’uscire dall’edificio urta con la propria auto contro il portone d’ingresso, danneggiandolo.

L’obbligazione quale “fascio” di situazioni giuridiche soggettive complesse

E’ soltanto per ragioni di comodità espositiva -conclude Perlingieri (op. cit. pg. 215)- che, allora, si continua a definire “attiva” la posizione creditoria e “passiva” quella debitoria. Invero, il particolare atteggiarsi del regolamento di interessi, la peculiare natura della prestazione, il coinvolgimento di interessi rilevanti (anche) del debitore nella esecuzione della prestazione o infine, la clausola generale di correttezza e buona fede nelle sue specificazioni concrete, sono idonee a determinare, nell’ambito concreto del rapporto, la nascita di particolari doveri e obblighi di comportamento che, in attuazione del principio di solidarietà, gravano o possono gravare sulla posizione debitoria o su quella creditoria o su entrambe, arricchendone il contenuto ed “integrandone” il nucleo centrale (costituito dal potere del creditore di esigere e dovere del debitore di eseguire la prestazione).

Le situazioni soggettive, pertanto, sono caratterizzate da una notevole complessità.

Vi è dunque un fascio di reciproci poteri e doveri al centro della situazione creditoria e debitoria, caratterizzante l’obbligazione: appare, per tanto, rispondente all’attuale stadio dell’evoluzione (sociale, economica e normativa), la proposta di definire le tradizionali nozioni di situazione creditoria e debitoria come situazioni giuridiche soggettive complesse di ridefinire il rapporto obbligatorio, da un punto di vista strutturale, come relazione fra tali situazioni.

La correttezza: segue: Rescigno

Nota ancora la dottrina che la regola [della correttezza] trascende la stessa materia delle obbligazioni poiché nella norma, più che sul divieto degli atti emulativi del proprietario, può trovare una base appagante la teoria dell’abuso del diritto.

Il tratto originale della disposizione legislativa è nell’indirizzarsi del precetto così al debitore come al creditore, mentre il criterio specifico per valutare la condotta dell’obbligato è «la diligenza del buon padre di famiglia» (art. 1176, I comma), o la diligenza richiesta dalla natura dell’impegno quando si tratti di obbligazione inerente ad un’attività professionale (art. 1176, cpv.).

Al dovere di correttezza possono ricondursi molteplici obblighi previsti nel regime dei singoli rapporti, ora a carico del debitore, ora a carico del creditore. (Rescigno P., Introduzione al codice civile, Laterza, 1991, pg. 140 ss.).

L’autore pertanto individua:

–doveri di informazione dell’altra parte: artt 1686 cpv., 1690 cpv. C.C.: obblighi d’informazione del vettore al mittente;1710 cpv.:obbligo d’informazione del mandatario al mandante delle circostanze sopravvenute; 1746 I comma:obblighi d’informazione dell’agente al preponente, 1759 I comma: obbligo del mediatore di comunicare alle parti le circostanze a lui note, 1800 secondo comma: obbligo di notiziare gli interessati dell’alienazione delle cose affidategli, da parte del sequestratario;

–doveri di denuncia:artt. 1663 C.C.: avviso al committente, da parte dell’appaltatore dei difetti della materia fornita dal committente; 1780 I comma C.C.: denunzia al depositante della perdita non imputabile della detenzione della cosa tolta al depositario; art. 1785 ter C.C. obbligo di denuncia del danno all’albergatore da parte del cliente);

–doveri di avvertimento: art. 1728 cpv C.C.: obbligo degli eredi del mandatario morto di avvertire prontamente il mandante;

–doveri di avviso: art. 1586 I comma C.C.: pronto avviso del conduttore al locatore sulla pretesa dei terzi in ordine alla cosa locata; 1687 II comma C.C.: avviso al destinatario, da parte del vettore dell’arrivo delle cose trasportate, 1718 II comma C.C.: avviso al mandante, da parte del mandatario, del mancato arrivo della merce; art. 1770 cpv. C.C.: avviso da parte del depositario al depositante che la custodia è esercitata in modo diverso da quello convenuto; art. 1913 C.C.: avviso all’assicuratore in caso di sinistro;

–doveri di salvataggio: art. 1805 I comma C.C. (il comodatario è responsabile se la cosa perisce per un caso fortuito a cui poteva sottrarla sostituendola con la cosa propria, o se potendo salvare una delle due cose ha preferito la propria);

–doveri di assumere immediatamente decisioni in mancanza e persino in contrasto con le istruzioni ricevute: 1739 I comma C.C. (obblighi dello spedizioniere, tenuto ad osservare nelle istruzioni del committente e, in mancanza, ad operare secondo il migliore interesse del medesimo; 1711 cpv. C.C. (limiti al mandato: il mandatario può discostarsi dalle istruzioni ricevute qualora circostanze ignote al mandante, e tali che non possano esservi comunicate in tempo, facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe dato la sua approvazione); 1712 cpv. C.C. (il ritardo del mandante a rispondere alla comunicazione del mandatario di esecuzione del mandato, importa approvazione, anche se il mandatario si è discostato dalle istruzioni, o ha ecceduto i limiti del mandato).

Gli obblighi del mandante ed il «venerdì» nero

Il 19 luglio 1985 è stato definito il «venerdì nero» in relazione alla circostanza che il dollaro dalla quotazione di £. 1.840 balzò improvvisamente a quella di £. 2.200, con un aumento del 19,57% da un giorno all’altro.

In tale occasione, a fronte dell’incarico conferito da varie società ad altrettanti istituti di credito per l’acquisto di valuta estera, le società mandanti si videro costrette a ricorrere all’autorità giudiziarie per dichiarare responsabili le banche incaricate. Nonostante infatti l’oscillazione del dollaro presentasse caratteri del tutto anormali, le banche diedero comunque esecuzione all’incarico determinando conseguenze particolarmente gravose in capo alle società mandanti.

In tutti i casi giudiziari insorti in occasione di tale evento, le società mandanti lamentavano la violazione di norme sul mandato: ai sensi dell’art. 1710, comma 2 C.C. le banche incaricate avrebbero dovuto comunicare alle società mandanti la circostanza sopravvenuta dell’aumento improvviso della quotazione del dollaro, o avrebbero dovuto, ai sensi del successivo art. 1711 C.C., discostarsi dalla istruzioni ricevute fino a soprassedere dall’esecuzione dell’incarico. (Pulicheddu C., Ancora sulla responsabilità della banca con riferimento al c.d. «venerdì nero»: nota a Cass. 5 maggio 1998 n. 4486, Giustizia Civile, 1999, fasc. 4, pg. 1151).

Va comunque sottolineato che mentre nella vertenza chiusa da Cassazione civile, I sez., 11 dicembre 1995 n.12647 la banca non è stata ritenuta responsabile, nella controversia definita da Cass. sez. civ. 5 maggio 1998 n. 4486, la S.C. ha ritenuto la banca responsabile della mancata comunicazione della circostanza sopravvenuta della lievitazione del dollaro.

Corte di Cassazione – sezione I civile – sentenza 11 dicembre 1995 n.12647

L’obbligo fondamentale del mandatario, in quanto gestore per contratto di affari altrui, è quello di applicare a tale gestione la diligenza che la natura dell’affare richiede, il cui concreto atteggiarsi necessariamente dipende anche dal tempo e da ogni altra situazione di fatto nella quale il mandatario sia chiamato ad operare.

Motivi della decisione. — (Omissis) 7. – Il ricorso solleva come s’è visto, …questioni che investono l’interpretazione e l’applicazione del più volte citato capoverso dell’art. 1711: la prima delle quali, dal punto di vista logico, è quella che si riassume nell’interrogativo se il discostarsi, nei casi ipotizzati dalla norma, dalle istruzioni che il mandante abbia impartito costituisca, per il mandatario, una mera facoltà o un vero e proprio obbligo giuridico. Con l’ovvio corollario che solo in quest’ultimo caso il comportamento del mandatario medesimo, il quale non si discosti da dette istruzioni pur quando le circostanze lo suggerirebbero, potrebbe risultare produttivo di responsabilità.

A tal riguardo, pare al collegio che meriti senz’altro piena adesione quella corrente dottrinaria che identifica, quando si profilino le condizioni ipotizzate dal menzionato art. 1711, 2° comma, non già una mera facoltà, bensì un vero e proprio obbligo del mandatario.

Giova considerare, in proposito, che l’obbligo fondamentale del mandatario, in quanto gestore per contratto di affari altrui, è quello di applicare a tale gestione la diligenza che la natura dell’affare richiede, il cui concreto atteggiarsi necessariamente dipende anche dal tempo e da ogni altra situazione di fatto nella quale il mandatario sia chiamato ad operare. Il profilarsi di circostanze nuove, tali da far ragionevolmente apparire inadeguate le originarie indicazioni fornite dal mandante, impone dunque al mandatario, per prima cosa, l’obbligo di comunicazione, ex art. 1710, 2° comma, c.c., cui già dianzi si è avuto modo di fare ripetutamente cenno: perché è naturale che, in prima istanza, debba essere il mandante a compiere le valutazioni del caso e che al mandatario altro compito non tocchi se non quello, appunto, di consentire il pronto intervento del diretto interessato. Ma, quando una tempestiva comunicazione non sia possibile ed il mandante non possa quindi esser posto in condizione di adeguare il proprio atteggiamento alle nuove circostanze, non v’è che il mandatario a potersi prender carico della situazione sopravvenuta. Ed allora, se la cura diligente dell’interesse del mandante costituisce l’essenza stessa del mandato, è agevole intendere come il sopravvenire di dette circostanze, originariamente ignote al mandante, ma idonee a riflettersi sull’interesse dedotto nel contratto, imponga al mandatario una verifica della congruità delle istruzioni ricevute, alla luce delle nuove emergenze, ancorché ciò possa determinare un aggravio di responsabilità per il mandatario medesimo. E ben si comprende che, se una tale verifica approdi ad una valutazione negativa, porti cioè a far ritenere non più rispondenti alle nuove esigenze le istruzioni inizialmente impartite dal mandante, l’attenersi ancora a quelle istruzioni, lungi dal configurare un corretto adempimento degli obblighi contrattuali, costituisce per il mandatario una violazione vera e propria dell’accennato dovere di diligenza. Parlare, in situazioni di tal genere, di una semplice facoltà del mandatario di non seguire le indicazioni del mandante significherebbe ipotizzare una scelta discrezionale in ordine al perseguimento o meno dell’interesse alla cui realizzazione il contratto è preordinato: il che appare manifestamente incongruo, onde è da ritenere che l’uso del verbo «può», nella norma in esame, stia unicamente a sottolineare il margine di discrezionalità tecnica (sempre inerente a valutazioni di questo tipo), ma non certo ad escludere l’obbligatorietà giuridica, per il mandatario, dei comportamenti suggeriti da una scelta tecnica correttamente concepita.

Argomenti di segno contrario a quanto appena osservato non paiono desumibili dal coordinamento con la disposizione dettata dal 1° comma del medesimo art. 1711 (che fa obbligo al mandatario di non eccedere i limiti fissati nel mandato): perché tra le due menzionate disposizioni non tanto esiste un rapporto di contrapposizione — nell’alternativa tra obbligo (di attenersi al limiti del mandato) e facoltà (di trascendere detti limiti in presenza di nuove evenienze) — quanto piuttosto un nesso di complementarità tra l’ipotesi normale, in cui la realizzazione dell’interesse del mandante consiste nell’attenersi a quanto da lui stesso disposto, ed una situazione eccezionale, in cui quel medesimo interesse non potrebbe altrimenti essere perseguito che discostandosi dalle istruzioni originarie.

8. – (Omissis) S’è già detto che la condizione preliminare da cui discende l’obbligo del mandatario di discostarsi dall’incarico ricevuto sta nell’impossibilità di comunicare al mandante il verificarsi delle circostanze sopravvenute, tali da far presumere la necessità di una modifica o di una revoca delle precedenti istruzioni. Occorre però chiedersi se, quando tale impossibilità sia imputabile ad un comportamento dello stesso mandante — o quando, come nella specie la corte d’appello ha accertato essere accaduto, sia comunque il mandante ad essersi volontariamente posto nella condizione di non poter intervenire direttamente a tutela dei propri interessi —, il pretendere che il mandatario assuma a proprio carico la responsabilità di una scelta, la quale altrimenti per sua natura competerebbe alla controparte, non sia contrario ai principi di correttezza e buona fede che presiedono all’esecuzione di qualsiasi contratto.

Prima di rispondere a siffatto quesito è tuttavia necessario prendere preliminarmente in esame l’affermazione dell’impugnata sentenza secondo cui neppure il comportamento tenuto nella circostanza dall’E. sarebbe esente da colpa (onde, come già detto, la corte territoriale ha ritenuto applicabile alla presente fattispecie la disposizione dell’art. 1227 c.c.).

Quest’affermazione, peraltro, è criticata dalla difesa dell’E., a giudizio della quale non sussisterebbe alcun obbligo del mandante di rendersi reperibile durante la fase esecutiva del mandato per poter eventualmente modificarne il contenuto in itinere; sicché non sarebbe neppure configurabile una qualche ragione d’imputabilità ad esso mandante del danno conseguente alla cattiva esecuzione del mandato, tanto più che l’alta qualificazione professionale del mandatario ragionevolmente autorizzava l’affidamento senza riserve a costui della piena responsabilità esecutiva dell’operazione.

Sembra però al collegio che la critica appena riferita non sia da condividere.

Non si tratta naturalmente di postulare, in via generale ed astratta, l’esistenza di un dovere di reperibilità del mandante durante l’esecuzione di qualsivoglia mandato. Si tratta, invece, di tener conto del fatto che, come e forse più di qualsiasi altro contratto, il mandato richiede la cooperazione anche del creditore affinché il debitore possa adempiere in modo corretto la propria prestazione. Talché appare sicuramente configurabile, a carico del mandante, un obbligo di collaborazione (come si argomenta, in termini generali, anche dagli art. 1206 e 1719 c.c.), quale espressione del fondamentale principio di esecuzione di buona fede dei contratti, cui non è estraneo un dovere di reciproca protezione dei contraenti. Ed è — quello di collaborazione — un obbligo il cui concreto contenuto non appare a priori predeterminabile, ma è destinato invece ad assumere, di volta in volta, aspetti diversi, a seconda dell’oggetto della natura dell’incarico conferito al mandatario.

Alla luce di tali rilievi, non merita dunque censura l’affermazione dell’impugnata sentenza, secondo la quale, nella specie, sussisteva un vero e proprio obbligo per l’E. di seguire, attraverso funzionari dotati dei poteri necessari, lo sviluppo di un’operazione di cambio la cui rilevanza economica era notevole e della cui problematicità gli stessi funzionari dell’ente erano stati precedentemente resi edotti. Pur essendo vero che il S.P. è notoriamente uno dei maggiori istituti di credito italiani ed è presumibilmente perciò dotato di alta professionalità in relazione a quanto formava oggetto del mandato conferitogli, non è meno vero che, proprio avvalendosi degli strumenti professionali di cui disponeva, detto istituto — come la corte d’appello ha inoppugnabilmente accertato e come anche l’E. d’altronde riconosce — nel corso della stessa mattina di quel 19 luglio aveva a più riprese segnalato al mandante, direttamente e per il tramite della Banca d’Italia, la particolare rischiosità dell’operazione in esame. Sicché l’E., pur non potendo prevedere che il tasso di cambio del dollaro avrebbe avuto l’eccezionale incremento che ebbe, era tuttavia edotto delle possibili tensioni che si sarebbero verificate sul mercato delle valute e non poteva, di conseguenza, non aver contezza dei problemi che ne sarebbero potuti derivare in relazione all’espletamento dell’ordine di acquisto impartito al S.P. Ragion per cui, nelle descritte peculiari condizioni, è tutt’altro che irragionevole affermare che il far seguire l’operazione da propri funzionari dotati di idonei poteri deliberativi era un comportamento ricompreso nel dovere di cooperazione del mandante; e, di conseguenza, non appare censurabile la valutazione della corte d’appello laddove ha individuato una colpevole violazione di tale dovere nell’accertata irreperibilità dei funzionari responsabili dell’E. proprio durante quel breve, ma decisivo, lasso di tempo in cui si sapeva che detta operazione di cambio avrebbe dovuto aver luogo.

9. – Acclarato, quindi, che l’E. ha avuto un comportamento non conforme ai doveri di correttezza contrattuale ai quali, nella specie, era tenuto, occorre ora riprendere in esame il quesito che dianzi si era posto a proposito dell’incidenza di tale non corretto comportamento del mandante sull’obbligo del mandatario di discostarsi, a norma dell’art. 1711, cpv., c.c., dalle istruzioni ricevute.

La corte d’appello ha implicitamente negato che l’accennata violazione dei doveri di cooperazione, da parte del mandante, valesse ad escludere, per il mandatario, l’insorgere di detto obbligo; ed ha ritenuto che i comportamenti delle due parti, entrambi connotati d’illegittimità, avessero concorso nella produzione del danno.

In contrario, va però osservato come l’illegittimo comportamento imputabile al mandante interferisca non già con gli effetti del preteso inadempimento contrattuale del mandatario, concorrendo a produrli, bensì con l’insorgere stesso dell’obbligazione che il mandatario avrebbe violato.

E’ stata infatti già prima posta in evidenza la stretta correlazione logica esistente tra l’obbligo di comunicazione di cui all’art. 1710, 2° comma, c.c., al fine di consentire al mandante di adeguare le proprie istruzioni alle mutate circostanze, e l’obbligo del mandatario di discostarsi dalle istruzioni ricevute previsto dal capoverso del successivo art. 1711. Ed è stato del pari già sottolineato come proprio e soltanto dall’impossibilità del dominus dell’affare di provvedere egli stesso a fronteggiare le nuove emergenze discenda l’obbligo del mandatario di sostituirsi al mandante in tale valutazione, formulando quel giudizio ipotetico che la norma richiede («...circostanze …tali che …facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe dato la sua approvazione»).

Ma se così è, se cioè tale obbligo del mandatario, ulteriore e più gravoso rispetto a quanto ipotizzabile al momento dell’assunzione dell’incarico, si ricollega ad un dovere di protezione degli interessi del mandante ai quali costui non è in grado di provvedere da sé, ne consegue con evidenza l’inconciliabilità logica di un obbligo siffatto con l’addebito mosso al medesimo mandante di essersi posto egli stesso, per sua colpa, in condizione di non poter direttamente provvedere alla cura di quegli interessi.

Parrebbe assai singolare che, se il mandante colpevolmente si sottrae ad ogni possibilità di comunicazione — o comunque si pone egli stesso, con un comportamento contrario ai doveri di cooperazione seconda buona fede, in condizione di non poter dare le istruzioni rese necessarie dal mutare degli eventi —, proprio da questo suo colpevole comportamento possa sorgere, a carico del mandatario, un ulteriore obbligo (di discostarsi dalle istruzioni ricevute) ed un conseguente ampliamento dell’area di responsabilità che diversamente non si verificherebbero.

Sembra davvero paradossale, in altri termini, ed insanabilmente in contrasto con il fondamentale principio di buona fede, ammettere che un comportamento contrattualmente non corretto di una delle parti sia idoneo a generare, per la controparte, un obbligo che altrimenti su quest’ultima non graverebbe. (omissis)

Corte di Cassazione – sezione prima civile – 5 maggio 1998 n. 4486

Diritto.- (Omissis) [L’]apprezzamento di fatto è sorretto da una serie di argomentazioni che fanno leva, segnatamente, sui seguenti rilievi: a) l’obbligo d’informazione imposto al mandatario dall’art. 1710 C.C. non può essere posto in discussione facendo leva sulle regole del mandato rigido, perché se in tale figura il vincolo relativo alla condotta del mandatario medesimo risulta rafforzato, la rigidità delle istruzioni del mandante postula comunque il permanere invariato della situazione in presenza della quale esse furono impartite; b) pertanto, nell’eventualità di una modificazione delle condizioni preesistenti per effetto di circostanze sopravvenute suscettibili di determinare la revoca o la modifica del mandato, il mandatario resta tenuto a renderne edotto il mandante, per evitare che quest’ultimo resti vulnerato (omissis)

Corte di Cassazione – sez. I civ. – 26 febbraio 1998 – n. 2079

Motivi della decisione. (Omissis) Il motivo è infondato. La Corte di appello, dopo aver affermato che il discostarsi dal mandato non costituisce un obbligo, – e quindi costituisce una facoltà – ha individuato il difetto di diligenza del mandatario nel non aver agito in conformità al ragionevolmente presunto volere del mandante.

La Corte ha cioè affermato che la facoltà del mandatario non può estendersi fino a ricomprendere un suo comportamento che diverga da quello che il mandatario stesso ragionevolmente debba presumere sarebbe stato il comportamento voluto dal mandante.

E siffatta interpretazione deve ritenersi corretta poiché la norma, disponendo che “il mandatario può discostarsi dalle istruzioni ricevute qualora circostanze ignote al mandante … facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe dato la sua approvazione”, correla il discostarsi dal mandato al – sia pur presunto: ragionevolmente – volere del mandante in tal senso.

Tale volere cioè, se ragionevolmente presunto dal mandatario, nella considerazione del legislatore assume sempre valore prevalente: e ciò per la ovvia considerazione che è l’interesse del mandante che è in gioco, e quindi sarebbe contrastante con il principio di autodeterminazione e di disponibilità spettante a ciascuno che i suoi interessi siano regolati in maniera diversa da quella da lui ritenuta.

La correttezza dell’interpretazione trova conferma nella sentenza di questa Corte n. 12647/1995, la quale ha affermato che l’uso del verbo “può” nella norma “stia unicamente a sottolineare il margine di discrezionalità tecnica (sempre inerente a valutazioni di questo tipo), ma non certo ad escludere l’obbligatorietà giuridica, per il mandatario, dei comportamenti suggeriti da una scelta tecnica correttamente concepita”. (omissis)

Consiglio di Stato -Adunanza Plenaria – sentenza del 3 settembre 2019 n. 9.

In termini generali, la posizione di interesse legittimo si collega all’esercizio di una potestà amministrativa rivolta, secondo il suo modello legale, alla cura diretta ed immediata di un interesse della collettività; il diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione trova, invece, fondamento in norme che, nella prospettiva della regolazione di interessi sostanziali contrapposti, aventi di regola natura patrimoniale, pongono a carico dell’amministrazione obblighi a garanzia diretta ed immediata di un interesse individuale. Donde il principio che la distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi va fatta con riferimento alla finalità perseguita dalla norma alla quale l’atto si collega e alla conseguente posizione di autorità attribuita all’amministrazione (o al soggetto comunque esercente una pubblica funzione), giacché quando risulti, attraverso i consueti processi interpretativi, che l’ordinamento abbia inteso tutelare in via primaria l’interesse pubblico e che conseguentemente l’amministrazione agisca come autorità, alle contrapposte posizioni sostanziali dei privati non può che essere riconosciuta una protezione mediata che, da un lato, passa necessariamente attraverso la potestà provvedimentale dell’amministrazione e, dall’altro, si traduce nella possibilità di promuovere, davanti al giudice amministrativo, il controllo sulla legittimità dell’atto. 

Fatto e Diritto 

1. LA PROCEDURA OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO. 

1.1 Il giudizio ha ad oggetto una domanda di ripetizione di indebito (per una somma pari a circa 45 milioni di euro) azionata da Enel Produzione s.p.a. nei confronti del Gestore dei servizi energetici (d’ora in avanti anche Gestore o GSE) in relazione a esborsi, che si assumono in eccesso rispetto al dovuto, eseguiti dalla società produttrice, negli anni ricompresi tra il 2003 ed il 2008, ai fini dell’adempimento della c.d. quota d’obbligo. 

1.2 La quota d’obbligo, introdotta dall’art. 11 del d.lgs. 16 marzo 1999 n. 79 (di attuazione della direttiva 96/92/CE, recante norme comuni per il mercato dell’energia elettrica) al fine di incentivare l’uso delle energie rinnovabili, il risparmio energetico, la riduzione delle emissioni di anidride carbonica e l’utilizzo delle risorse energetiche nazionali, è quella parte di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, calcolata in percentuale in rapporto al quantitativo di energia elettrica prodotta nell’anno da fonte non rinnovabile, che ciascun produttore o importatore di energia ha (appunto) l’obbligo di immettere nel sistema elettrico nazionale, se del caso anche acquistando la quota o i relativi diritti da altri produttori o dal GSE. 

1.3 La domanda di rimborso di Enel Produzione s.p.a., riguardante ciascuna delle annualità ricomprese tra il 2003 ed il 2008, è stata proposta in primo grado dinanzi al T.a.r del Lazio ( r.g n. 3252/16) con ricorso notificato il 27/28 maggio 2013 e depositato il 6 giugno 2013, a notevole distanza temporale dall’epoca cui si riferiscono le prestazioni patrimoniali effettuate per l’assolvimento del prefato obbligo di legge e che si ritengono pro parte non dovute. 

Nella prospettazione della ricorrente, il carattere parzialmente indebito di quanto corrisposto sotto forma di certificati verdi (certificati che vengono annullati dal Gestore a misura della corrispondente quota d’obbligo calcolata sulla produzione energetica dell’annualità precedente) rinviene da una diversa modalità di calcolo dell’energia prodotta dall’impianto, energia sulla cui base viene determinata, in applicazione di un coefficiente percentuale, la ridetta quota d’obbligo. 

L’assunto di Enel Produzione s.p.a. è che la base di calcolo della energia (su cui, appunto, determinare la quota di fonte rinnovabile inerente all’obbligo di acquisto) avrebbe dovuto essere ragguagliata soltanto a quella effettivamente prodotta e immessa in rete dall’impianto, e non invece a quella quota-parte di energia consumata dallo stesso impianto nel processo produttivo e, pertanto, non immessa in rete. In tal modo, secondo la ricorrente, dovendosi ricalcolare in diminuzione la base di calcolo (e cioè lo stock energetico annuale prodotto da fonte non rinnovabile) su cui determinare la quota d’obbligo dovuta ciascun anno, anche quest’ultimo valore avrebbe dovuto essere inferiore a quello determinato dal Gestore e corrisposto in concreto da Enel nelle annualità 2003-2008. 

In particolare, il problema si è posto in concreto per gli impianti di pompaggio dei sistemi idroelettrici, che consumano più energia di quanta ne producano (in particolare, producono energia per un quantitativo inferiore di circa il 30% rispetto a quella consumata) e nondimeno sono necessari al sistema in quanto soccorrono alle esigenze emergenziali della rete elettrica. 

Nel determinare l’energia (di fonte non rinnovabile) prodotta dall’impianto (su cui calcolare la quota d’obbligo) il Gestore ha preso in considerazione, per gli anni 2003-2008, anche quella assorbita dagli impianti di pompaggio, superiore a quella prodotta e immessa in rete alla fine del processo produttivo. Secondo la prospettazione di Enel, ciò avrebbe determinato una corrispondente sovrastima della quota d’obbligo (sussistendo tra energia prodotta dall’impianto e quota d’obbligo un rapporto direttamente proporzionale), donde la domanda di ripetizione di quanto corrisposto in più a tal titolo. 

Le ragioni creditorie di Enel, azionate con una tipica azione di condictio indebiti oggetto del giudizio principale e che, come detto, derivano da un diverso calcolo del monte-energia su cui determinare la quota d’obbligo, hanno trovato la loro causa petendi nella sentenza del T.a.r. per la Lombardia n. 1437 del 2006. Il che spiega, come si dirà subito, la proposizione tardiva della domanda di ripetizione, articolata soltanto dopo il passaggio in giudicato della sentenza appena citata. 

In quel giudizio, Enel – che agiva in via principale per il rimborso di quanto versato a titolo di quota d’obbligo, secondo il regime all’epoca vigente – sosteneva una tesi contraria a quella qui patrocinata: e cioè che il corretto calcolo del rimborso sulle somme erogate a titolo di quota d’obbligo andasse determinato applicando il coefficiente percentuale sull’ammontare complessivo dell’energia prodotta dall’impianto, ivi compresa quella dallo stesso consumata per alimentare gli impianti di pompaggio funzionali a sollevare l’acqua negli invasi sovrastanti. Ma tale tesi fu disattesa dal T.a.r., che invece affermò il diverso principio secondo cui ciò che solo rileva, ai fini della corretta determinazione della 

quota d’obbligo, è l’energia prodotta ed immessa in rete, dedotta quella consumata dall’impianto nel processo produttivo dell’energia. 

Appare utile rammentare che negli anni 2001 e 2002, oggetto specifico di quel giudizio, vigeva il regime dei rimborsi degli oneri che le società produttrici erano tenute a versare a titolo di quota d’obbligo. Di qui l’interesse di Enel a sostenere il suo diritto al maggior rimborso, corrispondente a quanto versato a titolo di quota d’obbligo. 

Ed invero, la deliberazione dell’Autorità per l’Energia elettrica e il gas n.101 del 6 giugno 2005 prevedeva (artt. 1 e 2), solo per gli anni 2001 e 2002, il rimborso degli oneri sostenuti dalle società titolari di impianti di produzione di energia non rinnovabile per l’acquisto di certificati verdi limitatamente alla energia destinata ai clienti del mercato vincolato (posto che per questi ultimi la previsione di una tariffa predeterminata impediva ai produttori di remunerarsi degli oneri aggiuntivi attraverso l’aumento del prezzo di vendita); nel quantificare l’energia rilevante per la quota d’obbligo, la delibera prendeva in considerazione soltanto quella prodotta e immessa sul mercato dagli impianti di pompaggio e non l’energia utilizzata per il funzionamento degli stessi. 

Con la richiamata sentenza il T.a.r. della Lombardia ha, su detta questione, respinto il ricorso di Enel Produzione ritenendo che correttamente la impugnata delibera n. 101/05 aveva considerato, ai fini del rimborso degli oneri corrisposti a titolo di quota d’obbligo, la quantità di energia ceduta dall’impianto e non quella dallo stesso consumata. Tuttavia, lo stesso giudice ritenne in sentenza fondata la pretesa restitutoria di Enel posto che il Gestore della rete (oggi GSE) sarebbe incorso in errore nell’annullare i certificati verdi facendo riferimento all’energia consumata dagli stessi, anziché a quella realizzata alla fine del ciclo produttivo. 

In sostanza, il T.a.r. sostenne che il rimborso dei suddetti oneri ai produttori andasse rideterminato con riguardo al quantitativo di energia prodotta ed immessa in rete dall’impianto e coerentemente, pur rigettando la richiesta di annullamento della impugnata delibera AEEG sul rimborso integrale degli oneri corrisposti, ritenne fondata la pretesa restitutoria di Enel fondata su tale diverso criterio di calcolo della c.d. quota d’obbligo, avendo il Gestore annullato, in relazione agli anni 2001 e 2002, un numero di certificati verdi superiore a quello necessario a ritenere adempiuto l’obbligo di legge da parte dell’impresa produttrice. 

La predetta sentenza del T.a.r. Lombardia ha acquistato autorità di giudicato dopo che, con decreto n. 6846 del 2009, è stato dichiarato perento l’appello proposto dinanzi al Consiglio di Stato da AEEG, dalla Cassa Conguaglio per il Settore elettrico e dal Ministero delle Economia e Finanze. 

Tuttavia, poiché a formare oggetto di quel giudizio era la legittimità della delibera dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas n. 101/05, che disciplinava espressamente il regime dei rimborsi degli oneri sostenuti dai produttori limitatamente alle annualità 2001 e 2002, Enel Produzione s.p.a., in esecuzione di quel giudicato, ha ottenuto il riconoscimento del diritto al rimborso di quanto corrisposto in più a titolo di quota d’obbligo solo limitatamente alle annualità 2001 e 2002. 

Per contro, è stata dichiarata inammissibile, sia in primo grado (con sentenza T.a.r. per la Lombardia 20 febbraio 2012 n. 565) che in secondo grado (Consiglio di Stato, VI, 21 gennaio 2013, n. 312) la pretesa volta ad ottenere il rimborso anche delle prestazioni patrimoniali ulteriori erogate allo stesso titolo, relative agli anni 2003-2008. Il giudice dell’ottemperanza sia di primo che di secondo grado ha infatti rilevato, in senso ostativo, l’impossibilità di estendere l’efficacia del giudicato ad un ambito oggettuale più ampio e diversamente regolato rispetto a quello delineato nel decisum da portare ad esecuzione. 

Di qui la necessità per Enel Produzione s.p.a. di avviare un nuovo giudizio di cognizione (quello qui oggetto della causa principale) al fine di ottenere il rimborso delle somme asseritamente corrisposte in più a titolo di quota d’obbligo per gli anni 2003-2008. omissis 

CONSIDERAZIONI DELL’ADUNANZA PLENARIA 

5. Anzitutto, appare opportuno muovere dalla ricognizione della natura giuridica del Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a. e dalla funzione dallo stesso svolta in relazione alla verifica dell’osservanza della quota d’obbligo prevista dal ridetto art. 11 del d.lgs. 16 marzo 1999 n.79. 

Il Gestore dei servizi energetici (già Gestore della rete di trasmissione nazionale, secondo la denominazione contenuta nella legge istitutiva del 1999) è persona giuridica di diritto privato, essendo stato costituito nelle forme della società per azioni. 

Tuttavia, le azioni della società sono integralmente riservate alla mano pubblica, stante la partecipazione totalitaria del Ministero dell’Economia e delle Finanze al capitale della società; inoltre, la società è sottoposta al potere di controllo sulla gestione finanziaria da parte della Corte dei Conti, che si esercita ai sensi dell’art. 12 della legge n. 259/58. 

Ai sensi dell’art. 4 dello Statuto sociale, allegato all’atto costitutivo del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., la società ha per oggetto l’esercizio delle funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico e in particolare le attività di carattere regolamentare, di verifica e certificazione relativa al settore dell’energia elettrica di cui all’articolo 3, commi 12 e 13 e di cui all’articolo 11, comma 3 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e successive modifiche e integrazioni, nonché le attività correlate di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 e successive modifiche e integrazioni, in materia di promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità, comprese le attività di carattere regolamentare e le altre competenze, diritti e poteri ad esse inerenti. Ai sensi dell’art. 8 dello Statuto della società, i diritti dell’azionista sono esercitati d’intesa tra il Ministro dell’economia e delle finanze ed il Ministro dello sviluppo economico, ai sensi dell’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79. 

Da quanto detto appare chiaro che il Gestore dei servizi energetici rientri nel novero dei soggetti privati svolgenti pubbliche funzioni posto che, pur rivestendo formalmente la veste di società di capitali di diritto privato, è nondimeno 

soggetto munito dalla legge di funzioni pubbliche correlate – tra l’altro – alla diffusione delle energie da fonte rinnovabile, al controllo ed alla gestione dei flussi energetici di tale provenienza ed all’assolvimento degli obblighi imposti dalla legge agli operatori del settore energetico. 

5.1 Nel caso oggetto di causa, ed ai limitati fini della soluzione del quesito rimesso alla decisione di questa Adunanza, va osservato che le funzioni svolte dal Gestore consistono in particolare nel verificare se gli importatori o i produttori di energia prodotta da fonti non rinnovabili abbiano o meno rispettato, in rapporto all’annualità chiusa al 31 dicembre dell’anno precedente alla verifica, la cd. quota d’obbligo, e cioè l’obbligo legale di produrre e immettere in rete (ovvero di acquistare per il tramite dei cd. certificati verdi) una quota di energia prodotta da fonte rinnovabile. 

Ora, poiché il suddetto obbligo è posto nel preminente interesse della collettività alla graduale riduzione della componente di anidride carbonica presente nell’atmosfera e corrisponde al superiore interesse a verificarne la concreta osservanza da parte dello Stato (qui da intendersi sia come Stato-persona, in rapporto ai vincoli internazionali nascenti dalla firma del c.d. protocollo di Kyoto, sia come Stato-comunità in rappresentanza dell’ interesse collettivo al miglioramento della qualità ambientale), ne viene che il compito di verifica affidato al GSE si risolve in una eminente funzione amministrativa di controllo sull’attività economica privata. 

Come tale, siffatta attività si caratterizza per la sua significativa rilevanza pubblica, inquadrandosi nell’alveo dei controlli, espressamente previsti dalla Carta costituzionale (art. 41, 3 comma, Cost.), che i pubblici poteri esercitano sull’attività economica privata per assicurare che la stessa persegua gli specifici fini sociali previsti dalla legge. In tale contesto, l’adempimento della quota d’obbligo, riguardata dal versante dei soggetti obbligati, si atteggia alla stregua di una prestazione patrimoniale imposta (art. 23 Cost.) la cui previsione a livello di normazione primaria (art. 11 del d.lgs. n. 79/99) soddisfa il requisito costituzionale della riserva relativa di legge. 

5.2 Ciò premesso in linea generale riguardo alla natura giuridica del soggetto agente e della funzione amministrativa affidata in concreto alle sue cure, va ricordato che in base al principio di legalità (e dei suoi corollari in punto di tipicità e nominatività degli atti amministrativi a contenuto provvedimentale) un soggetto, anche privato, può emanare provvedimenti amministrativi solo nei casi previsti dalla legge, pacifico essendo (in base all’ art. 1, comma 1-ter, della legge n. 241/1990) che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative debbano assicurare il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento, e quindi in primis quello all’osservanza della legalità dell’azione amministrativa. 

5.3 Nel caso in esame, ad assicurare il rispetto dei richiamati principi della riserva relativa di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte nonché di funzioni amministrative esercitate da soggetti privati, soccorre in via prioritaria ed assorbente la previsione legislativa di cui al richiamato art. 11 d.lgs. n. 79/99, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame. 

E’ tale legge che individua i soggetti obbligati (importatori e i soggetti responsabili degli impianti che, in ciascun anno, importano o producono energia elettrica da fonti non rinnovabili) all’adempimento della quota d’obbligo e che costituisce la fonte dell’obbligo giuridico di natura patrimoniale loro imposto. 

E’ la stessa legge che affida (art. 11, comma 5) al Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato (corrispondente all’odierno Ministro dello sviluppo economico), di concerto con il Ministro dell’ambiente, il compito di dettare direttive per la concreta attuazione della previsione legislativa inerente alla quota d’obbligo. 

In piena aderenza alla descritta fonte giuridica di rango primario, è stata quindi introdotta, in via di normazione secondaria, una dettagliata disciplina delle modalità di esercizio di tale controllo, attraverso un vero e proprio procedimento amministrativo, affidato al titolare del potere di controllo (appunto il GSE, che – come detto – rinviene detto potere nella legge istitutiva e nello statuto sociale), procedimento che si articola nelle sue fasi salienti della iniziativa, della istruttoria e della determinazione conclusiva. Nessun dubbio, pertanto, che la fonte del potere esercitato dal GSE abbia una salda base normativa, che giova qui richiamare nei tratti essenziali. 

5.4 Come si è più volte ricordato, la legge (art. 11, commi 1, 2, e 3, del d. lgs. n. 79 del 1999) obbliga i produttori e gli importatori di energia derivante da fonti non rinnovabili ad immettere nel sistema una quota d’obbligo di energia di fonti rinnovabili o ad acquistare certificati verdi corrispondenti a tale quota. 

La stessa legge (art. 11 comma 5) demanda all’autorità governativa l’adozione delle direttive per la sua attuazione. Tali direttive sono state emanate dapprima con il d.m. 11 novembre 1999: ai sensi dell’art. 3 di tale d.m., che disciplina le modalità di quantificazione dell’energia soggetta all’obbligo, i produttori trasmettono un’autocertificazione, riferita all’anno precedente, attestante le importazioni e produzioni di energia non rinnovabile. L’art. 7 delinea la procedura per la “verifica annuale di adempimento all’obbligo”, precisando che: 

– entro il 31 marzo di ciascun anno i produttori trasmettono al Gestore “certificati verdi relativi all’anno precedente ed equivalenti, in termini di energia associata, all’obbligo di immissione che compete loro […]” (comma 1); 

– il Gestore, “sulla base dell’autocertificazione […] ricevuta l’anno precedente, dei certificati verdi ricevuti, e di ogni altro dato in suo possesso, effettua la verifica, relativamente all’anno precedente, di ottemperanza all’obbligo […] ed annulla i certificati relativi” (comma 2); 

– l’esito della verifica deve essere “notificato agli interessati entro il 30 aprile di ciascun anno”; 

– la verifica “si intende positiva” se l’energia da fonte rinnovabile associata ai certificati verdi trasmessi “uguaglia o supera il valore della quota in capo al soggetto”; 

– nel caso di esito negativo, il produttore è tenuto a compensare entro trenta giorni “la differenza evidenziata dalla verifica” (tramite acquisto e invio al Gestore di eventuali certificati verdi in esubero relativi all’anno precedente o tramite acquisto e conseguente annullamento di certificati verdi emessi dal gestore); 

– in caso di mancato adempimento, il Gestore segnala la circostanza all’Aeeg, che diffida l’obbligato all’ottemperanza. 

Successivamente, le direttive attuative sono state aggiornate dal d.m. 24 ottobre 2005 (adottato in attuazione dell’art. 20, co. 8, del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, e a far tempo dal novembre 2006) ed il d.m. del 1999 è stato abrogato con salvezza degli “effetti dispiegati” e dei “diritti acquisiti”. 

Tale ultimo decreto conferma il meccanismo dell’autocertificazione (art. 3) e della verifica annuale (art. 7), prevedendo altresì (art. 7, comma 4) la segnalazione dell’eventuale inottemperanza all’Autorità per l’energia elettrica “ai fini dell’applicazione delle sanzioni” contemplate dall’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 387/03 cit. a partire dal 2004. 

Il suddetto art. 4, al comma 3, prevede in particolare che “i soggetti che omettono di presentare l’autocertificazione […] sono considerati inadempienti per la quantità di certificati correlata al totale di elettricità importata e prodotta nell’anno precedente”; inoltre, l’art. 7, comma. 5, del nuovo decreto introduce a carico del Gestore l’obbligo di comunicare ai Ministeri competenti i soggetti inadempienti e l’entità degli inadempimenti ai fini dell’eventuale adozione di “idonee iniziative che tengano conto dell’entità complessiva delle inadempienze, della congruità delle sanzioni comminate e del grado di raggiungimento degli obiettivi connessi agli impegni di riduzione delle emissioni inquinanti assunti in sede comunitaria ed internazionale in applicazione del protocollo di Kyoto”. 

Va soggiunto, per completezza, che anche il d.m. 24 ottobre 2005 è stato successivamente abrogato e sostituito dal d.m. 18 dicembre 2008, il cui articolo 13 conferma, peraltro, nei suoi tratti distintivi, la disciplina in materia di verifica annuale di adempimento dell’obbligo già dettata dall’articolo 7 del citato d.m. del 2005. 

5.5 Le disposizioni appena richiamate delineano nel loro complesso un quadro regolatorio nel cui alveo si svolge dunque da parte del GSE un’attività implicante l’esercizio procedimentalizzato di eminenti funzioni amministrative di controllo. 

Da tale schema procedimentale emerge infatti che rispetto all’adempimento, da parte dei produttori ed importatori di energia, dell’obbligo di che trattasi, le funzioni di controllo sono riservate in via esclusiva al GSE e che l’esito negativo di detto controllo comporta, tra l’altro, l’effetto di attribuire alla società obbligata la qualifica di soggetto inadempiente, con ogni ulteriore conseguenza sul piano della successiva ingiunzione di pagamento nonché dell’applicazione delle sanzioni pecuniarie da parte dell’Autorità di settore, salvi gli effetti delle comunicazioni ai Ministri competenti per ogni altro eventuale ulteriore provvedimento. 

Orbene, alla luce di quanto detto, ritiene l’Adunanza plenaria, che il potere del GSE di accertare unilateralmente e definitivamente (in via amministrativa) lo stato (eventuale) di inadempienza degli operatori economici rispetto al ridetto obbligo di legge non possa che manifestarsi attraverso la forma ed i contenuti propri dell’attività provvedimentale. 

Il suddetto potere si inscrive in un rapporto di naturale asimmetria fra le parti, ben rappresentato dalla tradizionale endiadi potestà-soggezione, propria dei rapporti di diritto amministrativo qualificati dalla autoritività dell’azione del soggetto agente. 

Se è vero infatti che i poteri sanzionatori non mettono capo al GSE ma alla AEEG (oggi ARERA, Autorità di regolazione delle Reti e dell’Ambiente), nondimeno appare evidente la stretta correlazione tra l’atto di autonomo accertamento della inadempienza da parte del Gestore ed i meccanismi di riparazione che da tale accertata inadempienza ne derivano, rappresentati in particolare dalla applicazione delle sanzioni pecuniarie per l’inadempimento di competenza dell’Autorità (che – si ripete – viene investita solo ai fini dell’applicazione delle sanzioni) e dagli altri eventuali provvedimenti dei Ministri competenti, cui va inviata da parte del GSE la comunicazione contenente i nominativi dei soggetti inadempienti. 

Nessun soggetto dell’ordinamento potrebbe unilateralmente e con carattere di autonomia rispetto ad altre autorità amministrative suggellare il definitivo accertamento della inadempienza di un operatore economico se la legge non intestasse a quel soggetto poteri amministrativi in senso proprio, che si estrinsecano cioè necessariamente con l’adozione di atti aventi natura provvedimentale; rispetto ai quali, le misure di tutela della parte privata si compendiano in via principale nel provocare l’annullamento degli atti di accertamento della inadempienza, previa impugnazione degli stessi nel termine decadenziale di legge dinanzi al giudice amministrativo. 

Ritiene pertanto questa Adunanza plenaria che, più che sulla forma procedimentalizzata, nei modi dianzi divisati, di esercizio dei poteri amministrativi di controllo in capo al GSE (non incompatibile ex se con la individuazione di posizioni di diritto soggettivo dei soggetti privati coinvolti) a far propendere per la connotazione autoritativa degli atti di accertamento negativo adottati dal GSE nell’ambito del procedimento di verifica di che trattasi deponga la natura di quei poteri, estranea al paradigma dell’atto paritetico di mero accertamento ove si risolva nel produrre, con effetto costitutivo, un nuovo status a carico dell’operatore economico (quello appunto, di soggetto inadempiente), suscettibile di rilevare ex se ai fini della applicazione di ulteriori provvedimenti a carattere sanzionatorio. 

5.6 Per vero, non sarebbe coerente con il sistema prefigurare una sanzione (o altro provvedimento sospensivo o limitativo del titolo di esercizio da adottarsi da parte degli altri Ministeri cui va indirizzata la comunicazione di inadempienza accertata dal GSE) che abbia a presupposto non un atto autoritativo ma di mero accertamento, suscettibile in tesi di essere contestato in via autonoma, nei limiti della prescrizione del diritto, nell’ambito di un rapporto obbligatorio paritetico inter partes ben difficile da ipotizzare nella fattispecie in esame, avuto riguardo alla asimmetria delle posizioni rispettive ed alla natura dei poteri in concreto esercitati dal GSE. 

E’ evidente come anche tale elemento, che riguarda la stretta correlazione tra atto di accertamento dell’inadempimento (con conseguenziale attribuzione all’operatore economico dello stigma di soggetto inadempiente) ed il sistema delle sanzioni correlate a quell’accertamento, militi nel senso della natura provvedimentale dell’accertamento negativo, avuto riguardo anche alla necessaria esigenza di certezza giuridica e di stabilità del provvedimento del GSE che accerta l’inadempienza dell’operatore economico rispetto all’obbligo di legge, in funzione propedeutica al sistema sanzionatorio affidato alle cure di altre autorità amministrative. Non sarebbe infatti coerente con il sistema suindicato 

che il provvedimento sanzionatorio, di sicura matrice provvedimentale, avesse a presupposto un atto di autonomo e insuperabile accertamento della inadempienza potenzialmente cedevole, nel quinquennio, sotto la scure giurisdizionale. 

Per vero, nella fattispecie in esame ed ai limitati fini dell’azione amministrativa volta all’accertamento della inadempienza ed alla applicazione delle sanzioni correlate, vi sono due soggetti dell’ordinamento che agiscono di conserva nell’esercizio di eminenti funzioni pubbliche complementari: il primo (GSE) accerta ( se e in che misura l’obbligo di legge è stato adempiuto) e suggella, ove occorra, lo stato di inadempimento del produttore che non abbia ripianato, nel termine assegnatogli, la situazione debitoria risultante dalla verifica negativa; il secondo ( ARERA) che sanziona, ponendo a base della misura riparatoria l’accertamento posto in essere dal GSE. 

Ora, poiché la sanzione può conseguire soltanto al definitivo accertamento del dovuto, appare evidente come gli atti posti in essere da ciascuno di tali soggetti debbano necessariamente avere analoga natura giuridica, atteso che – come detto – la sanzione consegue al definitivo accertamento del dovuto. Tale costruzione suppone pertanto la qualificazione della fattispecie in termini di attività provvedimentale suscettibile di giudizio impugnatorio, sia in relazione alla sanzione, sia rispetto al presupposto atto accertativo inerente al mancato assolvimento puntuale della quota d’obbligo prevista dalla legge. 

Diversamente da quanto previsto nell’ambito del procedimento generale delineato dalla legge di depenalizzazione in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, in cui l’autorità che ingiunge il pagamento della sanzione deve far proprio l’accertamento (“se ritiene fondato l’accertamento” cfr. art. 18, comma 2, l. n. 689/81) , nella fattispecie in esame i compiti di accertamento e di applicazione della sanzione per la mancata osservanza dell’obbligo di legge sono ripartiti secondo una rigida distinzione tra GSE e ARERA; di modo che, salvi i vizi propri del provvedimento sanzionatorio, non potrebbe darsi impugnazione di tale atto da parte di chi contesti l’an debeatur della sanzione senza che non venga contestualmente mossa contestazione all’accertamento del GSE, soggetto quindi che deve essere giocoforza parte del rapporto giuridico processuale. 

5.7 In contrario avviso non deve indurre l’asserito carattere vincolato (anche ove, in tesi, conseguente a mero accertamento tecnico) dell’atto con il GSE verifica, in positivo o in negativo, l’assolvimento del ridetto obbligo da parte degli operatori del settore energetico. 

Anche a ritenere – ciò che appare tuttavia dubbio – che la verifica del GSE sia scevra da profili valutativi di ordine tecnico, nondimeno, anche seguendo tale costruzione teorica, il carattere vincolato dell’atto non ne eliderebbe la connotazione provvedimentale, una volta acclarato che la norma mira a soddisfare in via diretta l’interesse pubblico alla puntuale osservanza della quota d’obbligo di energia da fonte rinnovabile e che tale interesse pubblico primario viene delegato ad un soggetto privato esercente pubbliche funzioni capace di accertare in via autonoma e definitiva la inadempienza del soggetto obbligato. 

Giova infatti rammentare che, in termini generali, la posizione di interesse legittimo si collega all’esercizio di una potestà amministrativa rivolta, secondo il suo modello legale, alla cura diretta ed immediata di un interesse della collettività; il diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione trova, invece, fondamento in norme che, nella prospettiva della regolazione di interessi sostanziali contrapposti, aventi di regola natura patrimoniale, pongono a carico dell’amministrazione obblighi a garanzia diretta ed immediata di un interesse individuale. 

Donde il principio che la distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi va fatta con riferimento alla finalità perseguita dalla norma alla quale l’atto si collega e alla conseguente posizione di autorità attribuita all’amministrazione (o al soggetto comunque esercente una pubblica funzione), giacché quando risulti, attraverso i consueti processi interpretativi, che l’ordinamento abbia inteso tutelare in via primaria l’interesse pubblico e che conseguentemente l’amministrazione agisca come autorità, alle contrapposte posizioni sostanziali dei privati non può che essere riconosciuta una protezione mediata che, da un lato, passa necessariamente attraverso la potestà provvedimentale dell’amministrazione e, dall’altro, si traduce nella possibilità di promuovere, davanti al giudice amministrativo, il controllo sulla legittimità dell’atto. 

Né, al fine di inferirne la natura paritetica degli atti in esame, potrebbe giovare il richiamo, svolto dalla parte appellante anche in sede di memoria conclusiva, alle argomentazioni rinvenibili nella decisione assunta da questa Adunanza plenaria n. 12 del 2018, in tema di natura paritetica degli atti di accertamento dell’obbligo di corrispondere gli oneri concessori connessi al rilascio dei titoli edilizi. 

A parte la assoluta diversità della materia, vale osservare che in quel caso è la stessa autorità comunale ad essere intestataria dei poteri sanzionatori correlati al mancato accertamento degli oneri concessori, di tal che l’accertamento della inadempienza è compiuto dalla stessa autorità in sede di applicazione della sanzione, il che rende coerente la decisione di considerare non autoritativo l’atto presupposto di mera determinazione quantitativa degli oneri concessori da corrispondere ai fini del rilascio del titolo edilizio. 

5.8 Ciò detto riguardo alla fattispecie della verifica negativa dell’adempimento dell’obbligo di legge, a conclusioni diverse riguardo alla natura dell’atto conclusivo del procedimento di verifica l’Adunanza plenaria ritiene di dover giungere nel caso in cui il controllo del GSE sull’osservanza della quota d’obbligo abbia dato esito positivo. 

In tale ipotesi, appare evidente come non sussista alcun atto provvedimentale a contenuto ed effetto costitutivo che il Gestore adotti in danno dell’operatore economico a suggello della conclusione della fase di verifica e sulla cui base venga esercitato il potere sanzionatorio dell’Autorità di settore 

In tale evenienza, infatti, il GSE si limita a riscontrare che l’impresa ha adempiuto, per quell’anno, all’obbligo di legge. 

E’ da escludere pertanto che a tal genere di atto possa riconnettersi natura provvedimentale, posto che in tal caso non vi è alcuna incisione sulla posizione giuridica del soggetto obbligato, né sussiste alcuna determinazione sfavorevole correlata, come nel caso dell’esito negativo della verifica, all’accertamento dello stato di inadempienza dell’operatore 

economico in funzione propedeutica al procedimento sanzionatorio. E, d’altra parte, nel delineato contesto di un atto che si limiti a verificare in senso positivo l’adempimento dell’obbligo da parte del privato, la struttura impugnatoria del giudizio e il conseguente onere di gravame dell’atto di accertamento positivo nel termine decadenziale difficilmente sarebbero coerenti con i presupporti e le condizioni di tale azione processuale, anche in termini di interesse a ricorrere in rapporto alla (immediata) lesività dell’atto. 

La natura dell’atto è dunque nella fattispecie appena descritta quella propria dell’atto paritetico, tipologia di antica costruzione giurisprudenziale, delineatasi nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione a quegli atti che, in quanto sforniti di autoritatività, risultano incapaci – secondo la costruzione dogmatica dell’epoca – di degradare i diritti soggettivi incisi, che restano integri ed azionabili pertanto nei tradizionali termini prescrizionali. E che oggi possono essere definiti come quegli atti, posti in essere da un’amministrazione in senso oggettivo nell’ambito di un rapporto amministrativo complesso in cui si intrecciano poteri autoritativi e non, la cui cognizione è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo proprio per assicurare unità e concentrazione anche sul piano processuale a una vicenda sostanziale pluristrutturata ( in cui situazioni di potere, diritto e interesse risultano inestricabilmente intrecciate). A ben guardare, l’accertamento positivo compiuto dal GSE, che riscontri il corretto adempimento dell’obbligo di corrispondere la quota d’obbligo da parte dell’operatore, si rivolve in una mera presa d’atto dell’assolvimento degli obblighi discendenti direttamente dalla legge in cui ciò che rileva, sul piano del controllo amministrativo, è che quel soggetto per quell’anno non può essere ritenuto inadempiente. 

Tuttavia, ben si comprende come a tale atto di accertamento positivo, sfornito di autoritatività, giammai potrebbe riconnettersi un effetto ostativo rispetto ad un’azione restitutoria, da introdurre nel termine prescrizionale del diritto, conseguente alla rideterminazione del dovuto, ove – come nella specie– la parte obbligata dichiari di essere incorsa in errore (ed abbia in tale preteso errore coinvolto lo stesso GSE) nell’indicare i quantitativi di energia sui quali calcolare la quota d’obbligo. 

In tale ipotesi , la natura non provvedimentale dell’atto di accertamento positivo del GSE risulta pienamente coerente con la circostanza secondo cui la contestazione non riguarda formalmente un atto dell’amministrazione ma sostanzialmente la determinazione dell’esatta portata dell’adempimento di un debito rispetto al contenuto specifico dell’obbligazione ex lege nonché all’eventuale esistenza di una situazione creditoria riveniente da un adempimento eccedentario rispetto al dovuto. 

In tale contesto, quelli che una volta erano definiti atti paritetici, in omaggio alla struttura impugnatoria del processo, oggi sono atti di una vicenda procedimentale, svincolata dalla natura necessariamente impugnatoria del processo, in cui si tratta semplicemente di accertare la consistenza delle situazioni sostanziali e la spettanza del bene dedotto in giudizio. 

Consegue da tale ricostruzione giuridica della fattispecie che, in caso di esito positivo del controllo sul rispetto della quota d’obbligo – ipotesi che ricorre nella fattispecie oggetto di causa – se la parte assuma di aver pagato più del dovuto o comunque intenda rimettere in discussione la quantificazione del dovuto, per come accertata dal Gestore ancorché sulla base delle autodichiarazioni rese dal legale rappresentante dell’impresa obbligata, non incontra il limite della decadenza dall’azione impugnatoria, correlata soltanto ai provvedimenti del Gestore accertativi della inadempienza; onde l’impresa sottoposta a verifica positiva potrà sempre far valere, nel rispetto del termine prescrizionale del diritto, la sua pretesa restitutoria dinanzi al giudice amministrativo munito di giurisdizione esclusiva ( art. 133, lett. o) c.p.a.). 

Se nel caso di accertamento dell’inadempimento il privato può contestare la legittimità di una potestà amministrativa a cui si ricollega una potestà sanzionatoria, a fronte di una verifica positiva dell’adempimento degli obblighi di legge la controversia riguarda esclusivamente il quantum dovuto e l’asserita ripetizione di quanto versato in più. Si tratta quindi di una controversia di natura patrimoniale, in cui non viene in questione il legittimo (o meno) esercizio di una potestà pubblica ma solo il corretto calcolo di quanto sia dovuto sul presupposto di una verifica dell’assolvimento degli obblighi di legge, verifica positiva che nell’immediatezza del suo svolgersi non è contestata da nessuna delle parti del rapporto sostanziale. 

Al di là della natura del provvedimento, la soluzione del quesito posto a questa Adunanza plenaria risulterà di più immediata percezione se riguardata dal punto di vista della posizione del soggetto che agisce in giudizio: nel caso di accertamento negativo egli contesta l’esercizio di un potere unilaterale dell’amministrazione di accertare l’inadempimento, cui consegue l’avvio del procedimento sanzionatorio; nel caso di verifica positiva, il privato non si duole (né potrebbe dolersi) degli esiti della verifica, positiva, e tanto basta a escludere che ogni relativa controversia possa avere ad oggetto l’esercizio di un potere autoritativo (il)legittimamente esercitato. 

Se quindi è contestata la determinazione del dovuto e si agisce in giudizio – come nel caso in esame- con un’azione di ripetizione di indebito, la controversia non afferisce all’esercizio di un potere autoritativo, ma a mere posizioni patrimoniali delle parti, , giustiziabili nel rispetto del termine prescrizionale del diritto fatto valere. 

5.9 Da ultimo, l’Adunanza plenaria non può esimersi dal rilevare come tale soluzione duale riguardo alla natura degli atti del GSE (provvedimentale/ non provvedimentale, a seconda degli esitidel procedimento di verifica) risulti pienamente coerente con la scelta legislativa, non altrimenti giustificabile ove non connessa all’esercizio di poteri amministrativi (cfr. Corte cost. n. 292 del 2000, n. 204 del 2004 e n. 140 del 2007), di affidare alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo la giurisdizione anche di questa materia, sia che vengano in gioco poteri autoritativi in senso tecnico e quindi interessi legittimi, sia che si controverta di meri diritti soggettivi di natura patrimoniale, solo indirettamente collegati all’esercizio di un potere autoritativo nel cui ambito pur si inseriscono, come appunto quelli qui dedotti in termini di condictio indebiti con l’atto introduttivo del giudizio. 

5.10 Ciò precisato in ordine alla natura degli atti in esame ed alla diversa declinazione ontologica degli stessi, a seconda degli esiti della verifica, la causa deve esser rinviata alla Sezione remittente per il suo ulteriore corso. 

Nell’esercizio della giurisdizione esclusiva affidata nella materia al giudice amministrativo, la Sezione conoscerà della fondatezza o meno della pretesa restitutoria azionata nel merito da Enel s.p.a.. 

In tale ambito, allo scrutinio giurisdizionale della Sezione non sfuggirà ogni opportuna valutazione, tra gli altri, di alcuni ineludibili profili cognitori che la causa pone in connessione alla risoluzione dei seguenti quesiti: 

se il criterio di calcolo della quota d’obbligo ritenuto legittimo dalla sentenza del T.a.r. del Lazio n. 1467 del 2006 sia suscettibile di applicazione anche al di fuori del quadro regolatorio relativo al regime dei rimborsi degli oneri a carico dei produttori, che risultava limitata alla energia immessa in rete e destinata ai clienti del mercato vincolato, avuto riguardo al contesto normativo in cui si inseriva la delibera AEEG (oggi ARERA) n. 101 del 2005 oggetto di impugnazione nel giudizio definito con la predetta sentenza; 

in particolare, se una volta cessata l’efficacia temporale della citata delibera n. 101/05 ed esclusa quindi la rilevanza (ai fini del computo della quota d’obbligo) della sola energia immessa in rete e destinata ai clienti del mercato vincolato prevista da quella delibera e validata dal T.a.r. con la richiamata sentenza, non sia più corretto il criterio di calcolo, seguito dalla stessa appellante in sede di allegazione della autodichiarazione sui volumi di produzione di energia da fonte non rinnovabile validato dal GSE per il periodo 2003-2008, che fa riferimento appunto ai quantitativi complessivi di energia da fonte non rinnovabile prodotta dagli impianti Enel s.p.a., ivi compresa quella consumata dagli impianti di pompaggio, avuto riguardo alla primaria finalità della legge ( d.lgs. n. 79/99) di colpire a mezzo della imposizione della quota d’obbligo lo stock complessivo di energia elettrica prodotta da fonti non rinnovabili; 

se ed in che misura, nel periodo di riferimento 2003-2008, cui si riferisce la pretesa restitutoria, il soggetto produttore Enel s.p.a. si sia remunerato sul mercato, attraverso una voce fissa della tariffa dell’energia elettrica corrisposta dalla clientela, degli oneri connessi all’adempimento della quota d’obbligo, e se quindi la restituzione rivendicata in questo giudizio possa o meno integrare una iniusta locupletatio; 

in base a quale criterio di riferimento, in rapporto alla quantificazione degli oneri dovuti dai produttori nel suddetto periodo 2003-2008, sia stata calcolata la voce della tariffa suddetta. 

5.11 In definitiva, alla luce di tutte le suesposte ragioni, l’Adunanza plenaria ritiene di poter definire, per quanto di sua competenza, la parentesi cognitoria del giudizio conseguente alla ordinanza di rimessione con l’affermazione del seguente principio di diritto: 

<< Hanno natura provvedimentale soltanto gli atti con cui il GSE accerta il mancato assolvimento, da parte degli importatori o produttori di energia da fonte non rinnovabile, dell’obbligo di cui all’art.11 d.lgs. n. 79/99. Salvo il legittimo esercizio, ricorrendone i presupposti, dell’autotutela amministrativa, tali atti diventano pertanto definitivi ove non impugnati nei termini decadenziali di legge. 

Deve invece riconnettersi natura non provvedimentale agli atti con cui il GSE accerta in positivo l’avvenuto puntuale adempimento del suddetto obbligo da parte degli operatori economici di settore>>. 

Ai fini della risoluzione delle ulteriori questioni controverse (ed in primis per l’esame del secondo motivo d’appello, inerente al preteso effetto conformativo nascente dal giudicato esterno formatosi inter partes a seguito della sentenza del T.a.r. per la Lombardia n. 1437 del 2006), nonché ai fini della definizione dell’intero giudizio alla luce del principio di diritto in questa sede espresso, le parti sono rimesse dinanzi alla quarta Sezione del Consiglio di Stato, cui vanno restituiti gli atti di causa per ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese, anche di questa fase di giudizio. Omissis

Gli Usi

Premessa

Come è stato notato, nella descrizione dei sistemi giuridici in cui vistosa è l’influenza del diritto romano e dove negli ultimi secoli (XVIII-XX) ha avuto luogo la codificazione del diritto privato, si trova affermato con enfasi il principio dell’assoluta prevalenza del diritto legislativo nelle fonti del diritto.

Tale formante tende ad occultare, se non proprio ad escludere la presenza di altre fonti, tra cui gli usi o consuetudini.

Alle origini di questa visione sono, all’evidenza, i princìpi della scuola del diritto naturale, dell’illuminismo e della Rivoluzione francese, che attribuiscono esclusivamente ai rappresentanti del popolo sovrano il potere di creare il diritto mediante leggi.

La codificazione del diritto privato assume, pertanto, connotati di disciplina completa del sistema delle fonti, con conseguente azzeramento del jus non scriptum.

In questo contesto, l’apparato declamatorio si sviluppa con il richiamo agli usisecondo la solita tripartizione di usi secundum, praeter, contra legem.

I primi che operano, sulla base di un rinvio legislativo, nelle materie regolate da leggi; i secondi, in quelle non regolate, e quindi inoperativi per chi ricostruisce il sistema con il richiamo all’idolo della completezza delle fonti legislative; i terzi unanimemente ostracizzati perché contrari al principio che la legge può essere abrogata solo da una fonte di pari grado.

L’apparato declamatorio si completa con il richiamo, accanto agli usi sin qui considerati e conosciuti come fonti del diritto, detti anche usi normativi, giuridici, legali, degli usi negoziali, interpretativi, o pratiche generali di affari, o clausole d’uso, intesi come materiali di fatto, idonei a integrare e a interpretare la volontà contrattuale. (Guarneri A.)

Gli usi e la consuetudine: rilievi terminologici

Valga, prima di ogni ulteriore analisi, una precisazione terminologica.

La Costituzione non menziona gli usi e la consuetudine: nella stessa si parla di leggi e di norme.

Alla consuetudine, tuttavia, si riferiscono alcune disposizioni delle preleggi le quali considerano gli usi come fonti del diritto e ne disciplinano i rapporti con le altre fonti (artt. 1/7/8).

Va notato però che in tutte tali norme è costantemente adoperato il termine “uso”, per cui l’intento di unificare la terminologia risulta attuato col sacrificio della più antica e significativa espressione “consuetudine”.

Peraltro, chi consideri che ai due termini non di rado si attribuiva in passato una diversa portata comprenderà perché ancora oggi si affacci il dubbio che la “consuetudine” sia fenomeno diverso dall’uso, ora nel senso che questo, pur partecipando della stessa natura della consuetudine, costituisca una sottospecie di quest’ultima, ora nel senso (che ancora più tende ad allontanare i due fenomeni) che solo la consuetudine, e non anche l’uso, sia fonte “originaria” di diritto, in quanto gode di un valore normativo proprio e diretto. (Pavone La Rosa A.).

Sempre in argomento si osserva che se molti considerano i termini uso e consuetudine come sinonimi, in realtà la consuetudine è una fonte del diritto, gli usi sono fatti da cui possono nascere consuetudini.

La consuetudine: elementi costitutivi

Due sono gli elementi essenziali della consuetudine:

un elemento oggettivo, consistente nella ripetizione di atti, in un comportamento generale e costante;

un elemento soggettivo, poiché questo ripetersi di un comportamento genera la convinzione che tale comportamento corrisponda all’osservanza di una regola giuridicamente obbligatoria: si tratta dell’opinio necessitatis delle definizioni attuali della consuetudine in diritto internazionale.

Approfondendo, si indicano sei elementi essenziali.

Infatti, –si nota– la consuetudine è:

— diritto, cioè una norma obbligatoria;

— orale, cioè non scritta;

— formata attraverso l’uso, cioè da una ripetizione di atti;

— in un certo aggregato sociale;

— protrattasi per un certo periodo di tempo;

— e accettata dai membri dell’aggregato sociale nel quale viene applicata.

Usi normativi ed usi negoziali: distinzioni

La dottrina registra sensibili contrasti nel definirne la portata, tanto che si è anche dubitato della possibilità di distinguere gli usi normativi da quelli negoziali.

Alla base di tale distinzione sta anche un materiale normativo (artt. 1374, 1368, e 1340 c.c.), che viene da lontano: attraverso il code Napoléon (artt. 1135, 1159 e 1160) esso risale a Domat e a Pothier e alla tradizione del diritto romano–comune.

Il criterio distintivo più seguito è quello inerente all’elemento soggettivo.

L’uso negoziale sarebbe caratterizzato dall’assenza dell’opinio iuris, elemento proprio dell’uso normativo.

L’uso negoziale, infatti, sarebbe distinto dall’uso normativo non avendo carattere dell’obbligatorietà, poggiando sulla volontà presunta dei contraenti.

Richiamando il disposto del codice civile, si rivela chiaramente l’intenzione del legislatore di attribuire agli usi negoziali una funzione diversa da quella riconosciuta agli usi legali: i primi, negoziali, operano sul piano di formazione della fattispecie negoziale, quali elementi di integrazione del contenuto del contratto (come si desume dalla collocazione e dal contenuto dell’art. 1340); gli usi normativi, invece, sono elementi di integrazione della legge ed agiscono quindi sugli effetti del contratto, dettandone la disciplina per il caso in cui la legge non disponga (art. 1374).

Il riconoscimento, si osserva, di un largo campo per l’operatività degli usi negoziali è, d’altra parte, fondato sull’esigenza di lasciare una valvola aperta nell’ordinamento giuridico, in modo da permettere alle pratiche generalmente seguite in un dato mercato di intervenire ed arricchire il contenuto del contratto.

Esigenza tanto più sentita nel nostro ordinamento nel quale, per la giusta preoccupazione che una legge potesse essere abrogata attraverso un uso normativo, si è codificata, come si è visto, per  tale uso una ben ristretta sfera di influenza.

L’integrazione del contenuto del contratto da parte delle clausole d’uso viene in tal modo operata sullo stesso piano delle altre clausole espressamente volute dalle parti, e quindi con possibilità, da un lato, di escludere l’inserzione della clausola d’uso ove essa risulta non voluta dai contraenti (art. 1340) o sia comunque incompatibile col contenuto contrattuale fissato dagli stessi e dall’altro di derogare alle norme dispositive di legge, pur senza far luogo alla loro abrogazione.

Quanto agli effetti, dei due usi, si può quindi concludere che in materia contrattuale l’uso normativo ha una assai ristretta sfera di influenza, in quanto, almeno con riferimento ai contratti nominati, la materia stessa è disciplinata dalla legge. L’uso non ha quindi in essa possibilità di intervento, salvo che esso non sia richiamato dalla legge medesima (art. 8 disp. prel.).

L’art. 1374 prevede dunque che il contratto obblighi non solo a quanto è in esso stabilito, ma inoltre “a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi o l’equità”.

Qui gli usi sono posti sullo stesso piano della legge, ossia operano sugli effetti del contratto quali norme di diritto, sia pure subordinate a quelle legislative.

Ne consegue che gli usi, nella qualità indicata, possono operare (trattandosi di contratti soggetti alla disciplina legislativa) solo ove la legge faccia ad essi esplicito rinvio (art. 8 disp. prel.).

L’art. 1340 C.C. prevede invece l’inserzione automatica delle clausole d’uso nel contenuto contrattuale (salvo diversa volontà delle parti).

Anche nell’ambito dei contratti nominati è perciò lasciata all’uso un’ampia sfera di operatività, essendo chiamato ad integrare le lacune del contratto, con valore però di clausola negoziale, non di norma giuridica.

Di conseguenza il limite di cui al cennato art. 8 in quest’ultimo caso non sussiste, in quanto esso contrasterebbe con le esigenze connesse alla formazione del contenuto contrattuale.

Può quindi concludersi osservando che gli usi possono operare con valore di norma giuridica nei soli casi in cui la legge fa ad esso espresso rinvio; con valore di clausola negoziale, e quale elemento di interpretazione o di integrazione del contenuto contrattuale, senza alcun limite.

Precisando gli effetti dell’uso normativo, si osserva che l’efficacia dell’uso è limitata ai casi in cui esiste un particolare richiamo: l’uso vale cioè per quei rapporti e per quegli aspetti della relativa disciplina per i quali la legge stabilisce un esplicito rinvio all’uso.

Tale rinvio può essere compiuto con funzione di integrazione della disciplina legislativa ossia rimettendo all’uso la regolamentazione del rapporto per l’aspetto considerato.

Si richiamano gli articoli 1326 (conclusione del contratto), 1327 (esecuzione prima della risposta dell’accettante), 1333 (contratto con obbligazione del solo proponente), 1521 (vendita a prova), 1527 (consegna – nella vendita su documenti), 1609 (piccole riparazioni a carico dell’inquilino), 1612 ((recesso convenzionale del locatore), 1687 (riconsegna delle merci nel trasporto di persone), 1712 (comunicazione dell’eseguito mandato), 1732 (operazioni a fido del commissionario), 1834 (deposito di denaro in banca), 1838 (deposito di titoli in amministrazione), 1843 (utilizzazione del credito nell’apertura di credito bancario), 1850 (diminuzione della garanzia nella anticipazione bancaria) C.C. .

Ovvero con funzione di sostituzione della norma scritta, qualora questa contenga una disciplina destinata ad essere applicata solo in caso di mancanza di una norma consuetudinaria: cfr., gli articoli 892, 893, 896, 1084, 1181, 1182, 1187, 1269, 1283, 1454, 1457, 1492, 1510, 1528, 1535, 1574, 1616, 1658, 1739, 1753, 1756, 1825, 1831 C.C. .

Usi normativi ed usi negoziali: differenze

Le differenze fra gli usi negoziali e normativi poggiano sulla premessa che l’uso normativo costituisce una norma giuridica, mentre l’uso del secondo tipo costituisce un elemento di integrazione della fattispecie negoziale ed opera perciò sullo stesso piano delle clausole contrattuali.

Da tale premessa si fanno discendere i seguenti corollari.

A) L’uso normativo, salva diversa disposizione di legge, non può derogare alle norme legislative dispositive; viceversa, ciò è consentito all’uso negoziale, il quale agendo sul contenuto del contratto, beneficia della stessa efficacia attribuita alle disposizioni negoziali.

In particolare, l’impossibilità che l’uso si formi nelle materie regolate da norme di legge, esiste anche quando tali norme abbiano carattere dispositivo. L’art. 8 disp. prel. C.C. non contiene, infatti, alcun cenno alla distinzione tra norme cogenti e norme derogabili.

L’art. 2078 C.C. (che afferma l’efficacia degli usi in mancanza di disposizioni di legge e di contratto collettivo. Tuttavia gli usi più favorevoli ai prestatori di lavoro prevalgono sulle norme dispositive di legge) contiene un elemento di sostegno a quanto affermato, atteso che dalla predetta norma si desume a contrario che normalmente gli usi non possono prevalere sulle norme dispositive di legge.

Per contro, l’uso negoziale può derogare alle norme di legge di carattere dispositivo.

Questa possibilità è giustificata col rilievo che, essendo l’uso negoziale destinato ad operare in base ad una presunta volontà dei contraenti, gode della medesima efficacia derogatrice attribuita a tale volontà.

B) L’uso normativo si applica anche se ignorato dalle parti.

L’uso negoziale è invece destinato ad integrare la fattispecie negoziale sul presupposto dell’esistenza presunta di una conforme volontà dei contraenti e quindi non si applica quando uno di essi possa dimostrare che le era ignoto o che non l’ha voluto.

C) L’uso normativo, in quanto genera norme giuridiche, può essere dimostrato con qualsiasi mezzo di prova e la sua esistenza può e deve essere rilevata d’ufficio dal giudice (iura novit curia), il quale è tenuto ad applicarlo anche in assenza di una istanza di parte, salvo che non si provi che queste ultime vi abbiano derogato.

L’uso negoziale deve, invece, essere allegato e provato da chi intende avvalersene: onere probatorio che può essere soddisfatto solo nei casi e con i mezzi previsti per la prova delle dichiarazioni contrattuali delle parti.

D) La violazione o la falsa applicazione dell’uso normativo può formare oggetto di sindacato da parte della Corte di Cassazione.

Tale sindacato invece è escluso in ordine all’accertamento ed alla valutazione dell’uso negoziale compiuti dal giudice di merito, in quanto quest’indagine si svolge sul terreno dei “fatti” della causa.

Clausole d’uso – clausole vessatorie

Il quadro della disciplina degli usi negoziali si completa richiamando il problema della applicabilità della disciplina, prevista ex art. 1341, 2° co., c.c., alle clausole d’uso, che rivestano le caratteristiche proprie delle clausole vessatorie.

Una parte degli interpreti (Giordano) è favorevole all’estensione del requisito della specifica approvazione per iscritto alle clausole d’uso, che integrino la fattispecie delle clausole vessatorie, vuoi in applicazione del principio di buona fede vuoi per l’assenza di operatività della presunzione di volontà, là ove la legge impone l’onere di una speciale forma, vuoi perché trattasi di clausole contrattuali, prive dei requisiti di spontaneità e di generale applicazione da parte di tutti i contraenti, imposte da una delle parti all’interno della contrattazione uniforme.

Altra dottrina (Sacco) è favorevole, invece, alla opposta tesi, più permissiva, perché la clausola d’uso non potrà per sua natura dirsi apposta “a favore di colui che l’ha predisposta”.

Usi interpretativi

Gli usi negoziali sono denominati da gran parte degli autori, “interpretativi” in quanto esplicano una funzione interpretativa della volontà contrattuale.

Mediante il richiamo all’uso è quindi possibile attribuire un significato alla dichiarazione ambigua o plurivoca (art. 1368 C.C.) o, se lacunosa, di integrarla (art. 1340 C.C.).

Deve comunque sussistere il presupposto che tale integrazione corrisponda alla presunta volontà delle parti, sicché l’efficacia suppletiva dell’uso viene meno ove si dimostri che la pratica era ignota o che si è ad essa derogato.

Non vi dovrebbero essere dubbi che l’art. 1368 C.C. faccia riferimento ai soli usi interpretativi generali.

Sia nella rubrica che nel suo contenuto, la disposizione ha riguardo alle pratiche generali, ovvero agli usi osservati da una pluralità di persone, non al comportamento seguito dalle parti in relazione a precedenti rapporti contrattuali.

Pratiche generali non possono certo indicare quanto viene posto in essere da due soli contraenti; ad esse, ove presentino i caratteri tecnici dell’uso in termini di durata ed uniformità, va riconosciuto il carattere di uso generale che si pone come strumento di interpretazione oggettiva, giustificata dall’esigenza di supplire alle inevitabili lacune dell’interpretazione soggettiva o psicologica.

Va tuttavia rilevato che l’uso individuale non è del tutto esautorato, costituendo un valido strumento di interpretazione del contratto, con riferimento all’art. 1362, 2 c., ove ci si riferisce al “comportamento complessivo” delle parti.

Il rilievo degli usi nel diritto civile

Si sottolinea che gli usi integranti, tanto contrattuali quanto normativi, potrebbero oggi giocare un ruolo assai più rilevante, essendo spesso il solo strumento per adattare la disciplina dei contratti tipici alle esigenze particolari dei diversi mercati.

Così è, innanzitutto, riconosciuta come decisiva in fattispecie non regolate dalla legge: è ormai venuta meno, infatti, la tradizionale fiducia nella capacità dell’analogia di autointegrare il sistema.

Come si nota (Guarneri) una vistosa lacuna si è prodotta a causa della progressiva fioritura sotto l’impero del codice civile del 1942 di contratti “nuovi”, quali leasing, factoring, franchising, contratto autonomo di garanzia, engineering, contratti di informatica, catering, countertrade, contratto turistico, contratti di pubblicità, di sponsorizzazione, di merchandising, swap, options e futures, cui non è seguita una disciplina legislativa.

Gli usi svolgono qui un ruolo crescente di supplenza della legge, come si legge nella seguente massima della Corte Suprema (15 novembre 1995, n. 11834): “Il cosiddetto “ordine di borsa”, con cui un agente di cambio assume l’incarico di concludere, in nome e per conto dell’ordinante, un contratto di borsa (consistente, nella specie, nel trasferimento all’ordinante di un certo numero di azioni nominative di una società cooperativa a r.l.), non è inquadrabile in alcuna delle categorie negoziali tipiche previste dal codice civile e, in particolare, non è riconducibile allo schema della commissione, né a quello della mediazione né a quello della mediazione né a quello del mandato (senza rappresentanza), ma configura un contratto atipico, il quale, in difetto di una disciplina legislativa organica e compiuta, deve considerarsi regolato dalle consuetudini di borsa, rappresentanti usi giuridici praeter legem “.

Tale ruolo viene meglio evidenziato in quei casi, in cui gli usi vengono raccolti dalle camere di commercio, come è avvenuto per leasing, factoring, franchising e i contratti di pubblicità.

Le loro funzioni sono varie: a) introdurre la nozione del contratto atipico e contribuire, in tal modo, alla sua tipizzazione sociale; b) selezionare tra i varii formularii, emersi nella prassi contrattuale, quelli più diffusi e ricorrenti, emarginando quelli particolari o di dubbia validità; c) contribuire, in tal modo, alla progressiva uniformazione della prassi contrattuale, accreditando un modello unitario, dotato di maggiore prestigio.

Come si nota (De Nova), se, peraltro, il ruolo degli usi tende a crescere nei contratti atipici, esso tende, invece, a ridursi nei contratti tipici, perché speciali norme imperative comminano la nullità alle clausole contrattuali di rinvio agli usi.

Può qui richiamarsi (Guarneri) l’art. 117 D.Lgs 1 settembre 1993 n. 385 (TU bancario) in cui si afferma che “Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse..”.

Ruolo degli usi e primato assoluto della legge

Per contro, molto significativa è l’affermazione che il ruolo degli usi può essere tale in altri casi da sovvertire la tradizionale gerarchia delle fonti e da rovesciare l’assoluto primato della legge.

Usi e proprietà privata

Esistono, infatti, –nota Guarneri– regole consuetudinarie antiche, se non antichissime, che consentono di accedere a proprietà altrui per raccogliere funghi, tartufi, lamponi, fiori selvatici o per fare ascensioni in montagna e, più di recente, per sciare.

Queste regole sono in grado di sovvertire la regola dell’esclusività del godimento del bene da parte del dominus di cui all’art. 832 c.c.

Gli usi nel codice civile

Come si è detto, nonostante le codificazioni che hanno cercato di essere il più possibile complete, nonostante quindi tale carattere strettamente legalista, si è ricavato nel tempo un ambito agli usi.

Ad esempio, la maggior parte dei codici civili contengono disposizioni in virtù della quale i contratti, tendenzialmente, per legge o volontà delle parti, devono essere provati per iscritto: si tratta di principio le cui applicazioni in materia contrattuale si ritrovano nelle disposizioni legali di città italiane fin dal XIV-XV secolo.

Tuttavia, non è d’uso in alcune professioni (avvocati, medici, esperti, ecc.) stipulare un contratto scritto al fine di stabilire l’onorario; nello stesso modo, non si stipulano per scritto alcune vendite di derrate o di abiti a privati; la giurisprudenza ha riconosciuto tali consuetudini nell’impossibilità pratica e morale di stipulare, in questi casi, un contratto scritto.

Gli usi nella convivenza familiare

Specificamente, il ruolo degli usi è assai rilevante nel sistema delle regole di convivenza familiare: poche regole codicistiche non possono certo esaurire le esigenze di disciplina della vita quotidiana familiare, tradizionalmente lasciate al mos, al costume, spesso lontano dalle influenze del diritto culto, che finisce, invece, per occuparsene saltuariamente in sede di patologia matrimoniale. Basta richiamare la giurisprudenza, stratificatasi in tema di colpa e poi di addebito della separazione coniugale, ove, a contrario è possibile ricostruire come il mos regoli minutamente i doveri coniugali, enunciati genericamente dalla lex; né si può dimenticare il concreto sistema di gestione dei beni all’interno del gruppo familiare che, lungi dal rispettare la titolarità formale del bene con il conseguente jus excludendi alios, si articola secondo i contingenti e mutevoli bisogni del gruppo.

Gli usi nel diritto agrario

Gli usi giocano poi un ruolo assai rilevante nel diritto agrario a causa della grande varietà delle condizioni geografiche, demografiche, economiche, politiche e culturali del territorio italiano.

In questa materia essi concorrono in larga misura a formare parte integrante del diritto positivo, là dove sono espressamente richiamati dalla legge, come accade ex art. 2138 c.c., in tema di poteri dei dirigenti preposti alla gestione dell’impresa agricola e dei fattori di campagna; ex art. 2139 c.c., a proposito dello scambio di mano d’opera e di servizi tra piccole imprese agricole; ex artt. 892 e 893 c.c. sulle distanze degli alberi dal confine: ex artt. 2143, 2145, 2147, 2148, 2151, 2152, 2153, 2155, 2156, 2163 c.c., in tema di mezzadria; ex art. 2164 c.c., in tema di colonia parziaria; ex artt. 2172, 2173 e 2178 c.c., in tema di soccida semplice.

Dal canto loro, le camere di commercio raccolgono gli usi agrari soprattutto in tema di comunioni tacite familiari, locazioni agrarie, vendite di prodotti agricoli, zootecnici, ecc.

Gli usi in materia commerciale

Allo stesso modo, in materia commerciale gli usi sono richiamati dalla legge in tema di esecuzione dell’obbligazione (artt. 1181, 1182 e 1183 c.c.), di delegazione di pagamento (art. 1269 c.c.), di conclusione del contratto (artt. 1326, 1327 e 1336 c.c.), di vendita (artt. 1492, 1496, 1497, 1512, 1520, 1521, 1522 c.c.), di appalto (artt. 1657, 1658, 1665 c.c.), di commissione (artt. 1732, 1733, 1736 c.c.), ecc.

Gli usi bancari

Secondo l’opinione generale (Pavone La Rosa, Molle) grande è pure l’importanza degli usi bancari, perché il legislatore, disciplinando i contratti bancari, ha voluto conservare quel grado di elasticità che la materia esige, riservando ampio spazio agli usi.

Così, in tema di deposito di titoli a custodia ed amministrazione, l’art. 1838, 3° co., c.c. rinvia agli usi per determinare l’importo della remunerazione dovuta alla banca per la prestazione fornita.

Ancora, la disciplina legislativa del contratto di apertura di credito bancario contiene un doppio rinvio agli usi: nell’art. 1843 c.c., ove l’utilizzazione del credito da parte del beneficiario può avvenire “secondo le forme d’uso”; nell’art. 1845 c.c., ove il termine di preavviso per il recesso dal contratto, se a tempo indeterminato, può essere determinato dagli usi. In tema di anticipazione bancaria, l’art. 1847 c.c. impone alla banca l’obbligo di provvedere nell’interesse del cliente all’assicurazione delle merci consegnate in pegno, quando per la natura, il valore e l’ubicazione di esse, l’assicurazione risponde alle cautele d’uso.

Negli ultimi decenni gli usi bancari hanno teso a coincidere in modo sempre più preciso con le condizioni generali e le regole uniformi, elaborate dall’Associazione Bancaria Italiana. In tal modo, al posto di usi osservati spontaneamente nel mondo dei pratici, si affermano regole predeterminate da operatori economici e da gruppi di imprese e applicate ai contratti conclusi nella gestione dell’attività d’impresa. Queste regole, elaborate all’inizio come schemi di contratti bancari tipo e osservate generalmente e uniformemente dagli operatori del settore, sono state spesso selezionate e immesse nelle raccolte delle camere di commercio e hanno finito per integrarsi, modificandola, nella disciplina di ogni tipo di contratto.

Una simile evoluzione, spesso caratterizzata da un netto predominio degli interessi degli istituti bancari, ha posto il problema della tutela degli interessi dei clienti delle banche.

In tale campo, a proposito dell’uso invalso del calcolo trimestrale degli interessi da parte della banca sui saldi di conto corrente passivi, è intervenuta innovativamente la giurisprudenza: Cassazione 30 marzo 1999 n. 3096.

Anzi, la sentenza, andando al “cuore” di un problema che investe la tutela del consumatore, cliente di una banca, mostra nel vivo dei costi economici come la distinzione fra usi, sia tutt’altro che solo teorica.

Come osservato dalla dottrina (A. Palmieri, R. Pardolesi), Dopo le avvisaglie premonitrici di talune decisioni di merito, arrivano inesorabili i fulmini della Cassazione ad incenerire la pratica della capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dai clienti alle banche. Due pronunce della Suprema corte, rese da due distinti collegi e depositate a distanza di pochi giorni, pervengono alla medesima conclusione (e, d’altro canto, l’estensore di Cass. 3096/99 non ignora Cass. 2374/99, anzi dichiara espressamente di aderire all’impostazione da essa seguita), invertendo decisamente rotta rispetto ad un orientamento all’apparenza collaudato e ancora in auge fino a pochi mesi orsono. Nonostante l’affermarsi di un nuovo clima culturale, l’avvento nel panorama legislativo delle norme in tema di trasparenza bancaria (l. 154/92, il cui contenuto è stato sostanzialmente trasfuso nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, emanato con d.leg. 385/93) e di usura (l. 108/96) nulla sembrava muoversi sul fronte dell’anatocismo. Per una sorta di effetto inerziale, rimbalzava acriticamente di pronuncia in pronuncia l’affermazione per la quale i rapporti bancari sono caratterizzati da usi che si caratterizzano per la costante applicazione dell’anatocismo, sub specie di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dai clienti alla banca; di tali usi si dava per scontato il carattere normativo («perché dotati dei caratteri obiettivi della costanza, della generalità e della durata, e del carattere soggettivo della opinio iuris, che sono propri della norma consuetudinaria»: così, nella motivazione, Cass. 1° settembre 1995, n. 9227; detti usi permettevano la produzione di interessi anatocistici, prescindendo in toto dalle limitazioni fissate dall’art. 1283 c.c., perché operavano sul medesimo piano di quest’ultima norma, che del resto li richiamava espressamente. Tutto ciò comportava la duplice conseguenza: a) della validità della pattuizione relativa alla capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi; b) dell’iscrizione di tale clausola nel regolamento contrattuale, ai sensi dell’art. 1374 c.c.

 Pur non ignorando altri supporti normativi, il Supremo collegio smonta il meccanismo così congegnato, impegnandosi in una fine analisi tecnica sulla natura giuridica dell’uso. È, infatti, proprio la valenza normativa dell’uso in questione ad essere contestata da Cass. 2374/99, quanto basta per fulminare di nullità la clausola inerente alla capitalizzazione trimestrale, con argomentazioni poi riprese da Cass. 3096/99 al fine di escludere l’operatività automatica di tale effetto negoziale, ove esso non sia stato previsto nel quadro degli accordi contrattuali.

 Dunque, all’uso che prevede la capitalizzazione trimestrale viene negata veste normativa; gli si riconoscono i tratti, meno incisivi, dell’uso negoziale.

Corte di Cassazione – sezione III civile – sentenza 30 marzo 1999 n. 3096

La capitalizzazione trimestrale degli interessi da parte della banca sui saldi di conto corrente passivi per il cliente non costituisce uso normativo, ma uso negoziale, come tale inidoneo ad operare automaticamente con effetto integrativo del contratto.

Motivi della decisione. – 2. – Col secondo motivo di ricorso la sentenza è censurata per violazione e falsa applicazione degli art. 1364, 1368, 2° comma, 1374 e 2687 (recte, 2697), 1° comma, c.c. laddove ha ritenuto che l’anatocismo trimestrale applicato dalla banca allo scoperto relativo al contratto di apertura di credito costituisse un uso normativo.

 Il ricorrente nega che fossero stati provati gli imprescindibili requisiti dell’uso normativo, costituiti dalla costanza della pratica e dalla convinzione della sua cogenza (opinio iuris seu necessitatis) e rileva che nel contratto di apertura di credito era previsto un tasso convenzionale del 22,75% senza alcun cenno all’anatocismo.

 2.1. – Benché fra le norme la cui violazione è formalmente denunciata non si annoveri l’art. 1283 c.c. – al quale, peraltro, si fa ampio riferimento nella memoria illustrativa e che è l’unica disposizione del codice civile che ha riguardo all’anatocismo – la corte è tuttavia chiamata a decidere se l’applicazione di interessi anatocistici da parte delle banche sullo scoperto di conto corrente bancario costituisca un uso normativo, al quale pacificamente si riferisce l’art. 1283 c.c. laddove stabilisce che «in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi».

 La corte d’appello s’è limitata ad affermare che «la giurisprudenza della Suprema corte (v. sent. n. 4920 del 1987; n. 7571 del 1992) è costante nell’affermare che gli usi che regolano l’anatocismo nei contratti bancari sono veri e propri usi normativi, che vincolano coloro che contrattano con gli istituti di credito. Tale affermazione, che conferma peraltro il comune convincimento che normalmente è dato riscontrare nella clientela delle banche, esime da ogni ulteriore argomentazione e mostra la fondatezza anche del secondo motivo di impugnazione».

 In realtà, le due menzionate sentenze (cui adde, Cass. 6631/81; 3804/88; 2644/89; 9227/95); si inseriscono in un filone giurisprudenziale secondo il quale nel campo delle relazioni tra istituti di credito e clienti, l’anatocismo costituisce, per effetto del comportamento della generalità dei consociati e dell’elemento soggettivo della opinio iuris, un uso normativo ai sensi dell’art. 8 disp. prel. c.c., la cui applicazione deve considerarsi legittima anche in mancanza dei presupposti di cui all’art. 1283 c.c. Con la menzionata sentenza 4920/87, cit., si è in particolare affermato che gli usi normativi, cioè le regole consuetudinarie – al contrario di quanto avviene per gli usi negoziali, i quali esprimono il contenuto effettivo della volontà dei contraenti e possono quindi ritenersi inclusi nel contratto ai sensi dell’art. 1340 c.c. solo quando alla prassi corrente corrisponda il reale intento delle parti – non richiedono di essere ricevuti nelle forme contrattuali e, salvo clausola negoziale contraria, operano direttamente con effetto integrativo delle volontà dei contraenti, secondo la previsione dell’art. 1374 c.c.

 2.2. – Tale orientamento è stato di recente sottoposto a profonda revisione critica da questa corte di legittimità che, con sentenza 16 marzo 1999, n. 2374, ha affermato che la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente non costituisce un uso normativo, ma un mero uso negoziale, con la conseguente nullità della relativa pattuizione siccome anteriore alla scadenza, in contrasto con la norma imperativa di cui all’art. 1283 c.c.

 Si è in particolare escluso – con argomentazioni che vanno qui ribadite e pienamente condivise – che le c.d. norme bancarie uniformi in materia di conto corrente di corrispondenza e servizi connessi, predisposte dall’Abi (per la prima volta, con effetto dal 1° gennaio 1952), nella parte in cui dispongono che i conti che risultino anche saltuariamente debitori siano regolati ogni trimestre e che, con la stessa cadenza, gli interessi scaduti producano ulteriori interessi, attestino l’esistenza di una vera e propria consuetudine (mai accertata, invece, dalla commissione speciale permanente presso il ministero dell’industria, ai sensi del d.leg.c.p.s. 27 gennaio 1947 n. 152, modificato con la l. 13 marzo 1950 n. 115). E si è rilevato che, poiché gli accertamenti di conformi usi locali da parte di alcune camere di commercio provinciali (ai sensi del combinato disposto degli art. 34, 39-40 r.d. 20 settembre 1934 n. 2011 e 2 d.leg.lgt. 21 settembre 1944 n. 315) sono tutti successivi al 1952, va per un verso escluso che la relativa clausola delle norme bancarie uniformi svolga una funzione probatoria di usi locali preesistenti, e va, per altro verso, presunto piuttosto che l’accertamento dell’uso locale sia conseguenza del rilievo di prassi negoziali conformi alle condizioni generali predisposte dall’Abi. Prassi cui non può riconoscersi efficacia di fonti di diritto obiettivo «se non altro per l’evidente difetto dell’elemento soggettivo della consuetudine».

 Dalla comune esperienza emerge, infatti, che l’inserimento di clausole prevedenti la capitalizzazione degli interessi ogni tre mesi a carico del cliente (ed ogni anno a carico della banca) è acconsentito da parte dei clienti non in quanto siano ritenute conformi a norme di diritto oggettivo già esistenti, «ma in quanto comprese nei moduli predisposti dagli istituti di credito, in conformità con le direttive dell’associazione di categoria, insuscettibili di negoziazione individuale e la cui sottoscrizione costituisce al tempo stesso presupposto indefettibile per accedere ai servizi bancari. Atteggiamento psicologico ben lontano da quella spontanea adesione a un precetto giuridico in cui, sostanzialmente, consiste l’opinio iuris ac necessitatis, se non altro per l’evidente disparità di trattamento che la clausola stessa introduce tra interessi dovuti dalla banca e interessi dovuti dal cliente».

 Con la medesima sentenza si è anche rilevato che, in epoca anteriore all’entrata in vigore del codice civile del 1942, «gli usi normativi in materia commerciale, fatti salvi dall’art. 1232 c.c. del 1865, erano nel senso che i conti correnti venivano chiusi ad ogni semestre e che al momento della chiusura potevano essere capitalizzati gli interessi scaduti»; e che, «inoltre, anche tra i primi e più autorevoli commentatori del codice vigente, si affermava che l’uso contrario richiamato da detta disposizione prevedeva che divenisse produttivo di interessi solo il saldo annuale o semestrale del conto corrente».

 2.3. – Va dunque riaffermato che la capitalizzazione trimestrale degli interessi da parte della banca sui saldi di conto corrente passivi per il cliente non costituisce un uso normativo, ma un uso negoziale, essendo stata tale diversa periodicità della capitalizzazione (più breve rispetto a quella annuale applicata a favore del cliente sui saldi di conto corrente per lui attivi alla fine di ciascun anno solare) adottata per la prima volta in via generale su iniziativa dell’Abi nel 1952 e non essendo connotata la reiterazione del comportamento dalla opinio iuris ac necessitatis.

 Deve conseguentemente escludersi che, nella specie, si sia verificata l’integrazione automatica del contratto, ai sensi dell’art. 1374 c.c., nel senso preteso dalla banca. (omissis)

Gli usi nel diritto pubblico

Anche il diritto pubblico è sensibile agli innesti consuetudinari, cioè perché alcuni Paesi non hanno una Costituzione scritta o, se l’hanno, essa è relativamente breve, oppure, perché, anche nel caso di copiosa produzione di leggi (come per esempio in materia di diritto amministrativo), rimangono tuttavia spazi non regolati dalla legge.

Il diritto costituzionale inglese è un diritto in larga parte consuetudinario; non vi è una Costituzione scritta, vi si trova un certo numero di “acts” tra i quali la “Magna Charta” del 1215 e il “Bill of Rights” del 1689; ma l’essenza del diritto costituzionale è contenuta nelle “constitutional concentions” che sono semplici prassi non provenienti né da un atto legislativo, né da una decisione giudiziale; tali “conventions” fanno evolvere il diritto costituzionale in modo lento e discreto ma costante, apportando a volte cambiamenti considerevoli; si tratta di prassi che, a causa della loro ripetizione, vengono considerate come obbligatorie; le sanzioni sono raramente giudiziarie, sono invece soprattutto politiche, e possono giungere fino a costringere l’autore della trasgressione ad abbandonare la vita politica.

In numerosi altri paesi la Costituzione scritta è relativamente breve, per esempio da 100 a 200 articoli o addirittura meno, ed anche relativamente antica (Stati Uniti, 1787; Belgio, 1831). L’adattamento all’evoluzione della vita politica è avvenuta recependo numerose regole consuetudinarie, alcune “complementari”, altre addirittura a volte “contra legem”.

Così, alcune Costituzioni prevedono ancora che il Capo dello Stato nomini e revochi i ministri; nella realtà, da molti anni ormai, il Capo dello Stato ratifica solamente la nomina di ministri che i negoziati tra partiti politici hanno imposto. Ancora un esempio: una consuetudine costituzionale impone al Capo dello Stato di nominare una persona alla quale viene affidato il compito di costituire un gruppo suscettibile di ottenere l’adesione dei partiti che dovranno sostenere il governo. Vi sono anche numerose altre consuetudini, per esempio in tema di dichiarazioni governative, di modi di deliberazione in seno al governo, di dimissioni del governo a seguito di voto di sfiducia delle Camere, ecc.

Diritto penale

Il diritto penale è certamente la branca più legalista del diritto, non solo perché è codificato, ma soprattutto a causa del principio di garanzia “Nullum crimen, nulla poena sine lege”. Tuttavia, la consuetudine non è estranea a questa materia. Esempi di ricorso tacito alla consuetudine possono trovarsi nella giurisprudenza della maggior parte dei paesi in materia di repressione di percosse volontarie. Se tali percosse vengono inflitte nel corso dell’esercizio di uno sport (boxe, lotta, ecc.), e le parti abbiano accettato ed osservato le regole consuetudinarie di tali sport, si ritiene che siano scriminate.

I Princìpi generali dell’ordinamento

I Princìpi generali dell’ordinamento

 I princìpi non splendono di luce propria, la loro luce essendo quella dei mille e mille casi della vita quotidiana (G. Miele)

Ai princìpi generali dell’ordinamento si ricorre, in ultima istanza, per decidere di una controversia che non può essere decisa in base ad una specifica disposizione o con disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (art. 12 preleggi): questa loro funzionalità evidenzia quindi la capacità di essere veicolo primario di comprensione dell’intero sistema, risultando così idonei a disvelarne le principali direttrici strutturali.

Fa riflettere in argomento l’introduzione al tema di chi osserva che Il termine «princìpi» ha due significati originari: a) di princìpi elementari introduttivi all’apprendimento di un particolare sapere; b) di norme o valori etico-giuridici o di leggi scientifiche di portata universale o generale. E’ in questa seconda accezione che il termine è impiegato. Con l’importante avvertenza che per il giurista i princìpi sono non un dato a priori, ma il risultato di una ricognizione analitica di significati finalistici cui più norme o insiemi o sistemi di norme cospirano o s’inspirano.

E’ giusto dire pertanto che i princìpi sono frutto di operazioni intellettuali della scienza giuridica e della giurisprudenza, cioè della interpretazione del diritto commessa ai giudici non prioritariamente o necessariamente del legislatore. (Casavola F.P., I princìpi supremi nella giurisprudenza della Corte Costituzionale).

Va quindi sottolineato che la identificazione dei princìpi ordinamentali è attività interpretativa fortemente orientata dalla giurisprudenza.

Princìpi generali dell’ordinamento e Costituzione

Il tema dei princìpi generali dell’ordinamento giuridico presenta aspetti correlati strettamente alle tematiche costituzionali.

La dottrina (Modugno F., Princìpi generali dell’ordinamento) si pone innanzitutto il problema di accertare se vi siano e quali siano i princìpi generali dell’ordinamento non dotati di copertura costituzionale, in quanto cioè non espressi direttamente dalla Costituzione.

Princìpi espliciti e princìpi impliciti nella Costituzione

Si pone così la dicotomia princìpi espliciti e princìpi impliciti nella Costituzione: esplicito è, ad es., il principio di uguaglianza (art. 3), mentre implicito è quello di ragionevolezza delle leggi (nello stesso art. 3).

E’ possibile infatti individuare i princìpi generali sia muovendo da un singolo enunciato normativo –ed allora il principio è espresso– sia muovendo da più enunciati o dal complesso dell’ordinamento: in questa ipotesi il principio è implicito.

La predetta dottrina nega però che i princìpi costituzionali, esauriscano il campo dei princìpi generali: “nulla vieta” –si osserva– che princìpi generali dell’ordinamento si rinvengano in ambienti esterni alla Costituzione formale, pur se si sottolinea “la tendenziale attrazione di essi nell’ambito della rilevanza costituzionale” (Modugno F., cit.).

Princìpi generali dell’ordinamento e legislazione ordinaria (prescindendo dalla Costituzione)

I princìpi generali, indipendentemente dalla loro «copertura» costituzionale, sono rinvenibili, in primo luogo, nell’ambito della legislazione ordinaria in quanto normazione primaria; basta qui il richiamo all’art. 1 della L. 241/1990 ove afferma: “1. L‘attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario”.

Pari interesse riveste, sotto questo profilo, l’art. 3 (“Princìpi generali”) del Dlgs 150/2009 in tema di lavoro presso la p.A. ove si sancisce: “1. La misurazione e la valutazione della performance sono volte al miglioramento della qualita’ dei servizi offerti dalle amministrazioni pubbliche, nonche’ alla crescita delle competenze professionali, attraverso la valorizzazione del merito e l’erogazione dei premi per i risultati perseguiti dai singoli e dalle unita’ organizzative in un quadro di pari opportunita’ di diritti e doveri, trasparenza dei risultati delle amministrazioni pubbliche e delle risorse impiegate per il loro perseguimento”.

Va ancora precisato che i princìpi generali dell’ordinamento sono riferiti all’ordinamento giuridico dello Stato (art. 12 disp. prel.) e quindi all’ordinamento giuridico nel suo complesso.

I princìpi generali non dotati di «copertura» costituzionale

La dottrina (Modugno) esamina innanzitutto i princìpi, già richiamati, che “si reputano comunemente non dotati di «copertura» costituzionale”: se si interpreta bene il pensiero dell’autore, si tratta di princìpi che hanno la sola caratteristica formale di non essere espressamente enunciati in Costituzione (ciò non elide quindi il loro valore di principio: Modugno riferisce della sostanziale omogeneità dei princìpi espressi e impliciti).

Il principio di legalità

Per la dottrina, il principio di legalità “assume una valenza universale, in quanto è su di esso che si impernia tutto il sistema ordinamentale amministrativo”.

Infatti, la legge, gli atti ad essa equiparati, e, in via mediata, quelli di normazione secondaria, determinano la costituzione, modificazione ed estinzione degli enti ed organi; attribuiscono agli stessi la cura degli interessi pubblici, ripartendola secondo criteri di competenza variamente prefigurati (cd. rilevanza esterna della competenza) e disciplinano l’attività di traduzione in atti delle funzioni svolte dagli stessi organi ed enti, ponendo una serie di limiti puntuali alla sua esplicazione, oltre quello teleologico del perseguimento del fine pubblico.

Principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi

Per Sandulli (Sandulli A.M.) il principio in esame sta ad indicare il primato della legge, e cioè la soggezione dell’azione degli organi amministrativi (e giurisdizionali) alle leggi (oltre che alla Costituzione). Più specificamente, il principio di legalità –nota l’autore– comporta che, fuori dei diritti e poteri comuni agli altri soggetti giuridici, nessuna posizione di potere, di preminenza o di favore spetta alla pubblica amministrazione se non gliela conferisca una legge (attribuzione possibile solo quando non vi ostino regole costituzionali, e segnatamente regole che riservino certe materie ad altri Poteri dello Stato, e quindi, tra l’altro, le regole istitutive di «riserve di legge». Dunque, tra l’altro, salvo che risulti altrimenti da leggi o da regole tradizionali, gli enti pubblici non dispongono di altre potestà pubbliche se non di quelle che una legge attribuisca ad essi specificatamente. Inoltre dei propri diritti e poteri (anche pubblici) l’Amministrazione non può fare uso in modi privilegiati – e cioè con modalità avvantaggiate rispetto a quelle proprie degli altri soggetti -, salvo che la legge espressamente o implicitamente lo consenta.

Una delle implicazioni del principio è che i provvedimenti amministrativi sono tipici e nominati. Un’altra è che l’esecutorietà dei provvedimenti stessi non può esser considerata espressione di una regola (così come, del resto, in generale la possibilità della esecuzione amministrativa coattiva).

La dottrina: Modugno: rilievo del principio di legalità

La migliore dottrina segnala come quello di legalità è un principio pubblicistico che riceve da norme e princìpi costituzionali “l’impulso per un maggior sviluppo e potenziamento, conformemente alla sua natura di principio”.

Per un verso, infatti, il principio di legalità, caratteristico dello Stato di diritto, dall’area del fondamento e della limitazione dei pubblici poteri nella (e a opera della) legislazione “è passato ad investire anche quest’ultima e in genere le manifestazioni dei supremi poteri politici, nel senso che anche la legge e gli atti politici debbono essere fondati nella Costituzione, mantenersi nella competenza ad essi assegnata e non esprimersi in disformità da quanto in essa stabilito. Il principio di legalità investe in tal modo l’area della legislazione e dei rapporti tra i poteri statali e gli enti costituzionali”.

Per un altro verso, il principio di legalità è alla base delle numerose riserve relative di legge di cui “pullula” la Costituzione (come esigenza di disciplina di principio delle materie che sono oggetto dell’azione discrezionale dei pubblici poteri, in modo sufficiente a circoscriverne la discrezionalità).

Trattasi di un principio inespresso che, secondo la Corte Costituzionale, “in tutta la sua virtualità è principio generale, ma non costituzionalizzato”.

In ogni caso -nota ancora la dottrina (Modugno)- il principio di legalità “risulta potenziato dalla Costituzione e parzialmente tradotto in norme costituzionali specifiche disponenti riserve di legge, per cui è comunque empiricamente difficile individuare quelle, tra le sue virtualità immanenti, che sono rimaste fuori dal processo di costituzionalizzazione”.

Il principio di legalità e la colpevolezza

Vi è ancora un importantissimo collegamento che si pone, quale corollario del principio di legalità.

Come è stato osservato (Marinucci), i princìpi di legalità e di irretroattività impongono al legislatore, a garanzia dei cittadini – di includere tra i presupposti dell’applicazione della pena, la colpevolezza dell’agente.

Secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale, i princìpi di legalità e di irretroattività delle norme penali incriminatrici «evidenziano che il legislatore costituzionale intende garantire ai cittadini la sicurezza giuridica di libere scelte di azione». A questo fine non è però sufficiente che la costituzione riservi alla sola legge l’emanazione delle norme penali, imponga al legislatore di formulare i divieti e i comandi in modo chiaro e preciso e precluda l’applicazione retroattiva delle norme incriminatrici: è altresì necessario garantire che al cittadino non verrà accollata alcuna responsabilità penale per i fatti a lui non rimproverabili.

La libertà d’azione del cittadino viene infatti rispettata solo se ciò che gli viene addossato è un fatto preveduto e voluto, o almeno evitabile con la dovuta diligenza, e solo se egli conosceva o almeno poteva conoscere la norma penale che ha violato. In questo senso, come ha detto benissimo la Corte Costituzionale il «principio di colpevolezza costituisce il secondo aspetto del principio garantistico di legalità vigente in ogni Stato di diritto» (Corte Cost. 24 marzo 1988 n. 364).

La dottrina: Contento: principio di legalità e legge penale

Più in generale, si descrive il rapporto fra legge penale e principio di legalità nei seguenti termini: Non può essere posto in dubbio che il principio di legalità accolto dalla nostra Costituzione, sulla scia della tradizione culturale di tutta la scienza giuridica penale italiana, sia sempre stato inteso (e lo è tuttora) non nel semplice significato di «riserva di legge» in senso formale, ma anche, e, forse, si può dire, innanzi tutto, nel suo significato di riserva di legge in senso sostanziale. Il contenuto, dunque, delle norme penali, deve essere scelto e deciso dal solo legislatore (e non da altri poteri) perché solo la legge, in un sistema democratico, può costituire l’espressione della sintesi, politicamente equilibrata, della complessità degli interessi e delle varie esigenze di tutela dei singoli e della collettività (Contento G., Principio di legalità e diritto penale giurisprudenziale).

Principio di proporzionalità

Per quanto attiene al principio di proporzionalità, si osserva che esso è inteso quale “controllo sull’adeguatezza del mezzo allo scopo e proporzione e bilanciamento degli interessi in conflitto”.

Il principio di proporzionalità non si rinviene esplicitamente affermato nella Costituzione italiana: tuttavia esso risulta inscritto (Bozzi) nel nostro ordinamento quale principio fondamentale, attraverso una coordinata lettura degli artt. 97, I comma, 24, I comma , 103, I comma, 113, I e II comma della Costituzione.

Il principio è rintracciato in quelle pronunce del giudice amministrativo ove è censurato il mancato rispetto della necessaria proporzione fra scopi perseguiti dal provvedimento e concreta estensione degli effetti di quest’ultimo. Così è stato dichiarato illegittimo il provvedimento di vincolo indiretto di interesse storico – artistico, che non rispettava “la necessaria proporzione tra terreni vincolati e scopi perseguiti dal provvedimento di imposizione del vincolo” (cfr., CdS VI sez. 26 settembre 1991 n. 596).

Sembra potersi affermare che il principio di proporzionalità esprima la legalità sostanziale.

L’azione dei pubblici poteri deve rispettare la legge ma anche attuarla in modo, appunto, proporzionale.

Atteso che la proporzionalità rispecchia la ponderazione effettuata dalla p.A. in sede discrezionale, si può affermare che v’è un preciso nesso fra discrezionalità e interesse legittimo.

Afferma la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 giugno 2007, n. 3704):

Il principio i proporzionalità si articola in tre distinti profili:

a) idoneità – rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito. In virtù di tale parametro l’esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l’obiettivo;

b) necessarietà – assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo In virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio;

c) adeguatezza – tollerabilità della restrizione che comporta per il privato. In virtù di tale parametro l’esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione. 

L’analisi della giurisprudenza che segue sembra rispecchiare tale ordine di ragioni.

CdS AP 14/1999: il principio di proporzionalità

Sul rilievo del principio di proporzionalità si è espressa infatti (già in tempo risalente) l’Adunanza Plenaria nella decisione del 5 settembre 1999 n. 14 nella quale è stata risolta la problematica relativa alla necessità o meno della comunicazione nell’avvio del procedimento nell’ambito della procedura espropriativa.

La Plenaria, dopo aver osservato che il regime del procedimento di pubblica utilità ha sempre oscillato tra i due poli contrapposti delle garanzie e delle celerità, ha riferito i princìpi e le forme della partecipazione procedimentale alla dichiarazione di pubblica utilità. Non ha mancato di richiamare il principio di proporzionalità, osservando: Se la destinazione urbanistica dell’area questione è già definita in sede di pianificazione urbanistica, il progetto dell’opera pubblica, che nel suo fieri è preliminare e poi definitivo prima di divenire esecutivo e la sua localizzazione di dettaglio sono altrettanti oggetti di potere amministrativo sui quali il contraddittorio degli interessati può apportare elementi di valutazione non marginali ai fini della proporzionalità e del buon andamento dell’azione amministrativa, specialmente ove esistano situazioni di interesse qualificato nelle quali una determinata ma non ineluttabile compressione del diritto di proprietà può implicare un sacrificio sproporzionato all’interesse pubblico.

Il c.d. gradualismo sanzionatorio

Con riguardo all’applicazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, sul piano disciplinare, che si esprime col c.d. gradualismo sanzionatorio, si afferma che il giudice amministrativo non possa sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione procedente, salvi i casi di abnormità: Cons. Stato, sez. IV, 18 dicembre 2006, n. 7614.

Ma è tutta la materia disciplinare che è orientata nella applicazione di tale principio: La sentenza penale, che accerta la sussistenza di determinati fatti, ha efficacia nel giudizio disciplinare che si fondi sui fatti medesimi. Conseguentemente l’amministrazione, nel procedere disciplinarmente, non può operare una ricostruzione dei fatti che si ponga in termini diversi da quella accertata dal giudicato penale. Peraltro, non risulta violato il principio di proporzionalità, per l’avvenuta irrogazione della massima sanzione disciplinare, costituita dalla perdita del grado quando il procedimento disciplinare prende origine da una condanna in sede penale per i delitti di falso materiale e di calunnia nei confronti di superiori: Consiglio Stato, sez. IV, 6 novembre 2009, n. 6938.

Per il principio della graduazione delle sanzioni e tenuto conto delle regole riguardanti la recidiva (per le quali i fatti acquistano una maggiore gravità, in quanto commessi dal dipendente già incorso in una precedente sanzione), l’Amministrazione non può considerare automaticamente giustificata l’estinzione del rapporto di lavoro per il solo fatto che il dipendente abbia commesso per la prima volta un reato doloso. Se tale dovesse essere il metro costante di valutazione, qualsiasi reato commesso dal dipendente giustificherebbe la misura estintiva, ma tale criterio da un lato non trova riscontro nella prassi e dall’altro si pone in chiaro contrasto col principio di proporzionalità: Consiglio Stato, sez. IV, 16 ottobre 2009, n. 6353.

Si susseguono dunque ormai numerose le affermazioni espressive della regola proporzionale, con riferimento all’attività, in generale, discrezionale della p.A.: ex pluris, “le misure, secondo i principî di ragionevolezza e proporzionalità del sacrificio imposto, devono essere idonee a garantire il perseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto è necessario per il suo perseguimento (Corte Giust. 30 novembre 1995, causa C-55/94 e 12 ottobre 2004, causa C-60/03)”: CdS sezione IV; dec. 1 marzo 2006, n. 928.

Nel criterio di aggiudicazione di un appalto secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa si tiene conto di una pluralità di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, spettando all’Amministrazione appaltante, a seconda della peculiarità specifiche dell’appalto, e dunque dell’importanza che nel caso concreto ha il fattore prezzo (prestazione particolarmente semplice) o l’elemento qualità (prestazione particolarmente complessa), dare il peso relativo a ciascun elemento; inoltre la scelta da parte dell’Amministrazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pur essendo connotata da ampia discrezionalità, deve avvenire nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione, dovendo in ogni caso i singoli criteri essere riferiti direttamente ed esclusivamente alle prestazioni che formano oggetto specifico dell’appalto ed essere pertinenti alla natura, all’oggetto ed al contenuto del contratto:Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259.

Principio della responsabilità per danno o responsabilità extracontrattuale

Un principio generale –secondo Modugno– sarebbe costituito dalla previsione di una sanzione risarcitoria come conseguenza della lesione di una qualsiasi situazione giuridica soggettiva.

Prima facie, tale è –per Modugno– il principio della responsabilità per danno o responsabilità extracontrattuale, di cui l’art. 2043 C.C. rappresenta l’enunciazione espressa del suo cardine.

Principio di responsabilità e princìpi costituzionali

La potenzialità espansiva del principio generale della responsabilità si rileva appieno se lo si intende alla luce delle norme e dei princìpi costituzionali.

La Corte Cost. (sent. 184/1986) ha nel tempo infatti osservato che se “l’art. 2043 C.C. correlato ad articoli che garantiscono beni patrimoniali, non può che essere letto come tendente a disporre il solo risarcimento dei danni patrimoniali (in senso stretto)… la vigente Costituzione, garantendo principalmente valori personali, svela che l’art. 2043 C.C. va posto soprattutto in correlazione agli articoli della Carta fondamentale (che tutelano i predetti valori) e che, pertanto, va letto in modo idealmente idoneo a compensare il sacrificio che gli stessi valori subiscono a causa dell’illecito”.

Un principio dunque di origine schiettamente privatistica – che riceve applicazioni e limitazioni in disposizioni di legge ordinaria – si salda in tal modo con disposizioni (e con princìpi) costituzionali, realizzandosi ancor più pienamente come principio, nell’attuazione della sua virtualità immanente.

L’articolo 2043 C.C. e il principio dell’intangibilità dei patrimoni

Soffermandosi sulla tematica della risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, la dottrina (Abbamonte G. e Laschena R.) rileva che la formula attuale dell’art. 2043 C.C. sembra dare “congruo fondamento” al principio dell’intangibilità dei patrimoni.

Notano gli autori: Sul piano del diritto scritto deve osservarsi anzitutto che l’art. 2043 cc prevede il risarcimento per il danno ingiusto, proveniente da fatto doloso o colposo e pure essendo patrimonio della dottrina tradizionale la configurazione dell’illecito produttivo di danno come lesione di diritto bisogna pur prendere atto che si tratta di concetti formatisi quando i rapporti tra Stato e cittadino venivano configurati come di pura sovraordinazione.

Sembra, invece, che la formula dell’art. 2043 per cui qualunque fatto doloso o colposo produttivo di danno ingiusto obblighi l’autore del fatto al risarcimento dia congruo fondamento al principio dell’intangibilità dei patrimoni, che non possono risultare diminuiti per un fatto che, secondo l’ordinamento sia qualificabile come doloso o colposo; ma c’è di più perchè, a proposito della responsabilità dei padroni e dei committenti – che è l’ipotesi più vicina alla responsabilità che può derivare dall’esercizio delle funzioni pubbliche, ne è sancita la responsabilità per il fatto illecito dei dipendenti nell’esercizio delle incombenze cui sono addetti (art. 2049).

A latere, si ricorda che la tematica della risarcibilità dell’interesse legittimo ha trovato un suo punto fondante proprio nella rilettura dell’art. 2043 C.C. ad opera della sentenza della Cassazione sez. Un. Civ., 500/1999: da ultimo, dalla lex n. 205/2000.

Principio di irretroattività della legge

L’irretroattività della legge è un principio espresso nell’art. 11 disp. prel e riceve “una parziale costituzionalizzazione” per ciò che concerne la previsione dei reati e la determinazione delle pene (art. 25 cpv. Cost.).

Il principio di irretroattività delle leggi penali è considerato un “corollario” dello stesso principio di legalità.

Principio cronologico

Il principio cronologico anche se non espressamente enunciato in Costituzione, riceve indubbia applicazione nell’art. 75 della Carta (che prevede il referendum abrogativo) ed è presupposto dagli artt. 138 e 25, cpv. che prevedono, rispettivamente, la possibilità che con leggi costituzionali successive si revisionino o si modifichino – e quindi si abroghino, totalmente o parzialmente – disposizioni formalmente costituzionali e che il fenomeno della successione delle norme penali operi con il limite dell’efficacia pro futuro.

Principio di unità e totalità dinamica dell’ordinamento

Il principio di unità e totalità dinamica dell’ordinamento è principio “imprescindibile”, di cui sono corollari e specificazioni il principio cronologico, di specialità (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali), di adeguazione tra norme incongruenti o disarmoniche, il principio, “problematico”, di adeguatezza di ogni norma alla sua ratio (cessante ratione legis cessat et ipsa lex).

Il principio di unità e totalità dinamica richiede che ad ogni mutamento temporale di parti segua una ricostruzione che garantisca la coerenza del tutto, colmando la lacuna di collisione tra le discrepanti valutazioni legislative “vecchie e nuove”. In questo senso le disposizioni costituzionali disciplinanti l’esercizio della funzione legislativa, «come funzione continuativa e permanente, che di certo trascende ciascuno dei singoli particolari atti con cui viene di volta in volta esplicata», non solo presuppongono e recepiscono il principio cronologico, bensì presuppongono e recepiscono altresì tutti i ricordati corollari del principio della totalità ermeneutica applicato all’ordinamento inteso come una concatenazione produttiva in movimento (Modugno).

Per Betti, (Betti E.) il complesso dell’ordine giuridico è un organismo in perenne movimento, che, immergendosi nel mondo dell’attualità, è capace di auto – integrarsi secondo un disegno di razionale coerenza e in accordo con le mutevoli vicende e le sopravvenienti vitali esigenze della società presente in quanto vi si possano dimostrare rispecchiate.

Principio di competenza e di gerarchia

Nell’ottica dell’ordinamento giuridico come “composizione di parti in sistema” in cui è immanente il principio di totalità, rileva il principio di competenza “che presiede all’attribuzione e alla distribuzione della potestà normativa tra vari soggetti od organi e che può, positivamente, specificarsi nel principio gerarchico” (Modugno): anch’essi costituiscono, pro parte, norme costituzionali e princìpi generali non costituzionalizzati. Per il principio gerarchico basti pensare al combinato disposto degli artt. 134 e 138 Cost., che comporta la sopraordinazione della Costituzione e delle leggi formalmente costituzionali rispetto alle leggi ordinarie e agli atti aventi forza di legge; per il principio di competenza ci si può riferire alla distribuzione della potestà legislativa tra Stato e regioni (artt. 70 e 117 Cost.). (Per una applicazione di tali princìpi, in ambito extra Costituzione, si ricorda la competenza dei contratti di lavoro del pubblico impiego, anche a fronte di singole leggi).

Principio della obbligatorietà delle norme

Implicito in ogni ordinamento positivo, quale principio generale, è quello della obbligatorietà delle norme che lo compongono. Anch’esso è (Modugno: “parzialmente ?”) costituzionalizzato nell’ordinamento vigente all’art. 54 Cost. che prescrive il dovere di osservanza della Costituzione e delle leggi (“dove per leggi dovrebbe intendersi ogni sorta di norme prodotte dalle fonti del diritto oggettivo”).

Principio di logicità

Tutti i princìpi generali dell’ordinamento, nel suo complesso, sono riconducibili (Modugno F., op. cit., 2.4.6.) ad un altro ancora più generale: quello di logicità: “Basterà riflettere sul fatto che essi rappresentano tutti la logica deduzione da un sistema in un certo modo determinato”.

Il principio di continuità

La dottrina (Galateria L., Stipo M.) trae dall’intrinseca razionalità dell’ordinamento giuridico, e quale proiezione dell’art. 97, 1° comma, il principio di continuità, in particolare rapportandolo al procedimento amministrativo.

Esso, infatti, consiste nella necessità dello svolgimento senza soluzione di continuità dell’attività amministrativa la quale, in quanto diretta alla realizzazione dei pubblici interessi, non può consentire ritardi o interruzioni che si rifletterebbero negativamente sul buon andamento della p.A.

Gli articoli 7, 8 e 10 della lex 241/1990 quali princìpi generali dell’ordinamento giuridico

Riprendendo il discorso sulla portata di testo contenente princìpi generali della L. 241/1990, si rileva come ben presto la giurisprudenza amministrativa abbia centralizzato tale potenzialità. Ha notato testualmente il Consiglio di Stato: In particolare, gli articoli 7, 8 e 10, prescrivono l’obbligo dell’amministrazione di dare notizia agli interessati del nominativo del responsabile del procedimento e dell’avviso del procedimento medesimo, mediante comunicazione personale, ciò al fine di assicurare agli stessi il diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di partecipare allo stesso, mediante memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare. Tali prescrizioni pongono un principio generale dell’ordinamento, che – per quanto concerne, l’avviso del procedimento – incontra i soli limiti fissati dallo stesso art. 7: a) la sussistenza di esigenze di celerità del procedimento; b) la adozione di provvedimenti cautelari. L’obbligo di comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento e dell’avvio del procedimento ai soggetti interessati si fonda sulla duplice esigenza: – di porre i destinatari  dell’azione amministrativa in grado di far valere i propri diritti di accesso e di partecipazione; – e di consentire all’amministrazione di meglio comparare gli interessi coinvolti ed, in definitiva, meglio perseguire l’interesse pubblico principale, a fronte degli altri interessi, pubblici e privati, eventualmente coinvolti).

Stante il loro carattere procedimentale l’applicazione di tali disposizioni prescinde dal tipo di procedimento avviato, fatti salvi i richiamati limiti, in presenza di esigenze di celerità o di carattere cautelare; pertanto, l’azione amministrativa deve perseguire gli interessi pubblici sempre nell’osservanza delle regole sul procedimento amministrativo (Corte Cost. 24 febbraio 1995 n. 57; CdS VI, 21 agosto 1993 n. 586, TSAP 2 maggio 1995 n. 38): Consiglio di Stato, sez. IV, dec. 25 settembre 1998 n. 1208.

I princìpi espressi della Carta Costituzionale

In presenza di una Costituzione «lunga» e rigida, quale è quella repubblicana, la tematica dei princìpi ha, come già rilevato, indubbiamente, un referente ineludibile nella Carta costituzionale. In altri termini, i princìpi costituzionali sono “generali” per definizione.

I princìpi generali saranno, pertanto, “per lo più rinvenibili” espressamente in Costituzione.

Il principio democratico e quello lavoristico

Bisogna riferirsi innanzitutto a quelli normativizzati nei princìpi fondamentali (artt. 1/12): così il principio democratico (la democraticità è un attributo necessario della forma repubblicana) e quello lavoristico: entrambi sono definitori dell’ordinamento repubblicano e come tali immutabili.

Il principio personalistico

Occorre poi ricordare il principio personalistico, inoltre, atteso il carattere inviolabile dei diritti dell’uomo (art. 2 Cost.): “Il riconoscimento e la connessa garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo concretano un principio fondamentale che può denominarsi principio personalistico” (Modugno). Lo stesso autore rileva che i diritti inviolabili sono “altrettanti princìpi supremi del nostro ordinamento costituzionale”: “Il significato del riconoscimento dei diritti inviolabili, unitamente all’attribuzione della sovranità al popolo, sta nella definizione e conformazione dell’ordinamento giuridico come un quid antecedente, anteriore allo Stato e a tutti i pubblici poteri che ad essi si ricolleghino”).

Principio del riconoscimento delle formazioni sociali, principio di uguaglianza e principio partecipazionistico

Vanno ancora segnalati il principio del riconoscimento e della garanzia della dimensione sociale intermedia tra la società generale e l’individuo (riconoscimento delle formazioni sociali ove l’individuo svolge la sua personalità); il principio di uguaglianza e il principio partecipazionistico.

Principio personalistico e dimensioni sociali

Più precisamente, il principio personalistico é affermato con riferimento anche alla ratio del riconoscimento della dimensione sociale dell’individuo: dei diritti dell’uomo nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, ossia dei diritti dell’uomo in quelle formazioni sociali che implicano, in quanto e perché implicano, lo svolgimento della sua personalità.

Principio personalistico e, insieme, principio del riconoscimento e della garanzia, per traslato, della dimensione sociale intermedia (tra la società generale e lo stesso individuo) rendono sia la persona fisica sia le stesse comunità particolari in cui i soggetti si aggruppano e in cui svolgono la propria personalità, entità presupposte della stessa realtà dello Stato, della Repubblica, non fondate su quest’ultima, bensì logicamente e giuridicamente ad essa anteriori.

Trattasi dei princìpi fondamentali, supremi (“ovvero assolutamente caratterizzanti anche per le necessarie reciproche interferenze e per gli echi che gli uni immediatamente suscitano rispetto agli altri”: Modugno). In altri termini, “ I mezzi privilegiati  — libertà ed uguaglianza – per la realizzazione del fine personalistico e del fine democratico, che sono i fini supremi da raggiungere, esprimono a loro volta valori supremi”.

Analiticamente, Modugno osserva: Tutti i princìpi fin qui passati in rassegna possono considerarsi come princìpi fondamentali o supremi perché caratterizzanti assolutamente la forma o la fisionomia del nostro ordinamento nelle sue parti costitutive: i princìpi democratico e lavoristico ne informano rispettivamente gli aspetti strutturali e soggettivi oltre che programmatici: la forma di Stato e il suo fondamento plurisoggettivo. I cittadini sono soggetti che appartengono all’ordinamento e che lavorano (hanno il diritto ed il dovere di lavorare) per concorrere al «progresso materiale e spirituale della società» (art. 4, cpv.). I princìpi personalistico e pluricomunitario (o della dimensione sociale intermedia) hanno essi stessi funzione strutturale e sono rivolti al riconoscimento che il diritto non si identifica con l’aspetto normativo dell’ordinamento statale, che v’ha diritto anche oltre e fuori dello Stato. Il principio di uguaglianza é insieme principio sulla struttura della plurisoggettività e sul programma fondamentale da realizzare. In quanto programma esso si ricollega strettamente al principio personalistico, a quello democratico e a quello lavoristico: l’uguaglianza sostanziale o di fatto, unitamente alla conseguita libertà di fatto, consente la realizzazione del «pieno sviluppo della persona umana» oltre che della «effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione del Paese».

I concetti espressi sono ulteriormente approfonditi osservandosi (Casavola F.P., I princìpi supremi cit.) che L’art. 1, che definisce l’Italia «una Repubblica democratica, fondata sul lavoro», contiene in sé strettamente annodati il principio democratico e il principio lavoristico. Essi insieme esprimono i valori politici e sociali della forma istituzionale repubblicana: sovranità del popolo, esercitata nelle forme e nei limiti della Costituzione, e lavoro come carattere dominante.. della società italiana. Il lavoro, come fu detto in Assemblea costituente è atto altruistico che unisce, là dove la proprietà può generare egoismo e isolamento.

Il principio democratico e lavoristico congiunti propongono un modello di democrazia in cui i cittadini vivono del proprio lavoro e hanno, come è detto nell’art. 4, non solo diritto al lavoro, ma il dovere di lavorare «secondo la propria possibilità e la propria scelta» per concorrere «al progresso materiale o spirituale della società».

Il principio personalistico e del pluralismo sociale e del solidarismo sono invece racchiusi nell’art. 2 che ulteriormente delinea la nostra forma di Stato come quella di una Repubblica che «riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo», ma non nello schema individualistico della tradizione giacobina e liberale, sì invece «sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità», il che consente di riconoscere una pluralità di soggetti, titolari di diritti costituzionali fondamentali, individuali e collettivi, come ad es. la famiglia, la scuola, le confessioni religiose, le minoranze linguistiche, ecc. E quel che conta di più, rispetto alle eredità del costituzionalismo classico, è che la nostra forma di Stato richiede «l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale».

L’art. 3 enuncia al 1° comma il principio di eguaglianza davanti alla legge e al 2° comma quello di una forma di Stato che tenda a realizzare nell’ordine economico e sociale quella eguaglianza che consente a tutti «il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese».

Il principio di eguaglianza non si riduce soltanto a togliere rilevanza discriminatoria o di privilegio al sesso, alla razza, alla lingua, alla religione, alle opinioni politiche, alle condizioni personali e sociali, ma tende a promuovere lo sviluppo della persona e la partecipazione democratica dei lavoratori. Ancora una volta questo principio si coniuga con gli altri, con il principio personal-comunitaristico, con quello solidaristico, con quello democratico e lavoristico.

Principio di unità –  indivisibilità della Repubblica

Principio supremo di struttura è anche quello dialettico di cui all’art. 5 in cui la Repubblica è definita una ed indivisibile, ma ciò non esclude anzi implica il riconoscimento delle autonomie locali ed il più ampio decentramento amministrativo (princìpi dell’unità – indivisibilità; dell’autonomia locale e del decentramento dell’ordinamento statale).

Il decentramento

Il decentramento ha ricevuto iniziale, sostanziale impulso con la legge 59/1997 (art. 1, 2°comma). Nell’osservanza del principio di sussidiarietà, infatti, è previsto che (Tranne le esclusioni specificamente indicate dal terzo comma dell’art. 1°) “Sono conferite alle regioni e agli enti locali.. tutte le funzioni ed i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici”.

Si ricorda che il principio di sussidiarietà è di matrice comunitaria. Afferma l’art. 3B del Trattato di Maastricht che “nelle materie che non rientrano nella propria competenza esclusiva, la Comunità potrà intervenire, alla stregua del principio di sussidiarietà, soltanto e nella misura in cui gli obiettivi prefissati non possano essere conseguiti in modo soddisfacente dagli Stati membri e possano, pertanto, in ragione dell’ambito o degli effetti degli obiettivi medesimi, essere meglio conseguiti dalla Comunità”. L’art. 4, comma 3 della legge 59/1997 riprende il temae dopoaver previsto che nelle materie di cui all’art. 117 della Costituzione, le regioni, in conformità dei singoli ordinamenti regionali, conferiscono alle province, ai comuni e agli altri enti locali tutte le funzioni che non richiedono l’unitario esercizio a livello regionale, afferma che i conferimenti di tali funzioni avvengono, in primis, sulla base del principio di sussidiarietà “con l’attribuzione della generalità dei compiti e delle funzioni amministrative ai comuni, alle province e alle comunità montane, secondo le rispettive dimensioni territoriali, associative e organizzative, con l’esclusione delle sole funzioni incompatibili con le dimensioni medesime, attribuendo le responsabilità pubbliche anche al fine di favorire l’assolvimento di funzioni e di compiti di rilevanza sociale da parte delle famiglie, associazioni e comunità, alle autorità territorialmente e funzionalmente più vicina ai cittadini interessati”.

Si veda sul punto la legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001 che riscrive l’art. 114 Cost. stabilendo, al primo comma, che La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato.

Principio della tutela delle minoranze linguistiche

Principio strutturale dell’ordinamento è altresì quello di tutela delle minoranze linguistiche (art. 6) che “consente una deroga ad una struttura uniforme delle autonomie locali quale potrebbe desumersi dal combinato disposto degli artt. 114 e 3 Cost.”.

Non si tratterebbe (Modugno) però di un principio supremo, quanto piuttosto di un principio che vale a qualificare particolari forme di autonomia e decentramento in deroga al principio supremo di uguaglianza e di uguaglianza nella diversità (autonomia).

Si ricorda che la Corte Cost. n. 15/1996 ha affermato che la tutela delle minoranze linguistiche è uno dei princìpi fondamentali del vigente ordinamento.

Il principio concordatario o pattizio

Dall’art. 7 della Costituzione si ricava non solo l’indipendenza dell’ordinamento canonico, ma altresì il principio concordatario o pattizio che deve regolare l’ordinamento predetto e quello statale.

Il principio concordatario è confermato da quello della pluralità ed uguaglianza delle confessioni religiose (art. 8) che pone un principio supremo di uguale libertà di tutte le confessioni religiose (principio che si correla al diritto di libertà religiosa: art. 19).

I princìpi di cui agli articoli 9, 10 e 11 Costituzione

Vanno ancora ricordati il principio di promozione della cultura e del paesaggio, (art. 9) il principio (supremo) internazionalistico (art. 10) e il principio supernazionale (art. 11: ripudio della guerra, riconoscimento delle organizzazioni sopranazionali).

I princìpi costituzionali supremi

Come emerso dalla trattazione di alcuni princìpi della Carta Costituzionale, alcuni di essi meritano la qualifica di supremi.

Si ritiene (Modugno), infatti, che vi sarebbero alcuni princìpi costituzionali assolutamente fondamentali, ossia supremi,che non tollerano quindi modifiche, revisioni e deroghe: sono essenziali, ovvero irretrattabili, inalterabili e inderogabili nel loro contenuto essenziale.

Nota sul punto Casavola: E’ palese la genericità del riferimento a «princìpi supremi del sistema costituzionale», evidentemente non tipizzati in una categoria una volta per tutte. La corte preferisce individuarli volta a volta, la Cassazione li rimette alle competenze del giudice costituzionale, cui la dottrina con qualche eccesso riconosce in materia un «potere costituente». Ovviamente, si tratta soltanto di un’operazione maieutica, creativa ma non costituente, condotta sul sistema delle norme e princìpi presenti in Costituzione.

Si esclude che tali princìpi supremi siano ricavabili solo dai «princìpi fondamentali» della Carta stessa.

Va parimenti escluso (Modugno F.) che siano rinvenibili e ricostruibili princìpi supremi “oltre e fuori il testo della Costituzione”: l’autore predetto ravvisa nella forma della democrazia fondata sul lavoro e nel riconoscimento e nella garanzia dei diritti inviolabili, oltre che nel principio di uguaglianza, quei valori che si pongono in una relazione essenziale con la garanzia della espressa sottrazione a revisione della «forma repubblicana» (art. 139 Cost.: l’esistenza di tale norma sta proprio nel riconoscimento dell’esistenza di un nucleo di princìpi “superiore” a ogni potere costituito e perciò non modificabile neppure dal potere di revisione costituzionale: Baldassarre A.).

Nella giurisprudenza costituzionale “sembra che essi riguardino in primo luogo e soprattutto i diritti inviolabili e il nucleo essenziale della tutela ad essi relativa”: per es. il diritto alla difesa in giudizio (cfr., in argomento, Corte Costituzionale 13/22 ottobre 1999 n. 388).

Si tratta di princìpi rivolti a costituire i limiti invalicabili e quindi a porre le istanze irrinunciabili e caratterizzanti in sommo grado l’ordinamento positivo.

Specificamente i princìpi supremi sono quei princìpi (positivamente costituzionalizzati) deducibili dall’essenza dei valori supremi posti cioè a fondamento della Costituzione.

I princìpi supremi nella giurisprudenza della Corte Costituzionale

“Dai primi cinque articoli si trae – Modugno F. — una serie di princìpi che sono veramente supremi. La loro strettissima connessione reciproca li rende indispensabili l’uno per l’altro e per la delineazione della forma dello Stato: essi sono –ripetesi– i princìpi repubblicano, democratico, lavoristico, personalista pluralistico – societario, ugualitario, unitario, autonomistico”.

La enucleazione dei princìpi supremi (non circoscritti, come già rilevato, ai «princìpi fondamentali» della Carta) è essenzialmente opera della giurisprudenza costituzionale.

Riafferma la loro immodificabilità, la sentenza della Corte Cost. 1146/1988 in quanto li dichiara princìpi appartenenti “all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana”.

Si segnalano così le sentenze 30 e 31 del 1971, 12/1972, 175/1973, 1/1977 e 18/1982 che hanno vincolato il diritto di derivazione concordataria (ex art. 7, cpv., Cost), al rispetto dei princìpi supremi.

Altresì, le sentenze (98/1965, 183/1973 e 170/1984) che hanno vincolato al rispetto dei princìpi fondamentali e dei diritti inviolabili, lo stesso diritto sopranazionale comunitario; i princìpi supremi assumono altresì “veste di parametro”nei confronti delle leggi di revisione costituzionale e delle altre leggi (formalmente) costituzionali (C. Cost. 1146/1988).

Ha osservato la dottrina: “Come tutti i princìpi, essi hanno valenza ermeneutica, programmatica e normogenetica; ma ciò che li distingue specificamente dagli altri princìpi costituzionali (anch’essi sottoposti a bilanciamento nell’attuazione legislativa) è la inderogabilità nei confronti delle norme di diritto speciale paracostituzionale, che costituiscono gruppi normativi dotati di «copertura» costituzionale, come il diritto ecclesiastico concordatario (ex art. 7, cpv., Cost.), il diritto comunitario (ex art. 11 Cost.), il diritto costituzionale regionale speciale (ex art. 116 Cost.)”: così Modugno F., op. cit.

La dottrina: Casavola

Una importante sintesi in materia, in relazione alle pronunce della Corte Costituzionale, è offerta da Casavola, nello scritto summenzionato. L’autore, dopo aver ricordato il rilievo dei princìpi espressi dagli artt. 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11 della Costituzione, afferma: Codesti princìpi, che il costituente chiamò fondamentali e che dottrina e giurisprudenza usano classificare «supremi», sono impiegabili in tre direzioni: ad extra, verso il diritto esterno internazionale, sovranazionale, concordatario, come barriera invalicabile per norme con essi incompatibili; ad infra, verso il diritto interno, posto dal legislatore ordinario, per cancellare le norme che ne configurino violazione; ad intra verso ipotesi di revisione della stessa Carta costituzionale che li contiene che siano «con essi contrastanti, agendo dunque come limite all’applicabilità del procedimento di revisione previsto dall’art. 138 della Costituzione.

I princìpi supremi esplicano dunque un’azione difensiva ed una correttiva. Difensiva verso il diritto esterno e verso riforme costituzionali che alterino la forma di Stato da quei princìpi strutturata; correttiva dell’ordinamento interno costantemente ricondotto a conformità a Costituzione. Supremi non sono soltanto quelli sinora descritti, di facile individuazione perché presenti negli undici articoli che aprono la Costituzione, ma anche altri che la giurisprudenza costituzionale ha formulato ricavandoli da vari luoghi della Carta.

L’autore passa quindi in approfondita rassegna, le sentenze della Corte Costituzionale n. 31/1971; 195/1972; 175/1973; 183/1973; 1/1977; 18/1982; 170/1984; 203/1989; 1146/1988.

I princìpi supremi e l’art. 7 della Costituzione

Nel 1971 (sent. n. 30) la Corte Costituzionale –afferma Casavola– enunciò un obiter dictum per il quale il principio pattizio di cui all’art. 7 Cost., riconoscendo «allo Stato e alla Chiesa cattolica una posizione reciproca di indipendenza e di sovranità, non può avere forza di negare i princìpi supremi dell’ordinamento costituzionale dello Stato».

Con altra sentenza di pari data (n. 31 del 1971) la corte ribadì che l’art. 7 Cost. «non preclude il controllo di costituzionalità delle leggi che immisero nell’ordinamento interno le clausole dei patti lateranensi, potendosene valutare la conformità o meno ai princìpi supremi dell’ordinamento costituzionale».

Sempre nello stesso anno 1972 (sent. n. 195), nel famoso caso Cordero, cui la Santa Sede aveva revocato il nulla osta per la permanenza quale docente nell’Università Cattolica, la corte ebbe modo di tornare a richiamare la sent. n. 30 del 1971 [affermando]: «Va considerato che i requisiti della indipendenza e della sovranità, riconosciuti nell’art. 7 sia allo Stato che alla Chiesa, riflettono il carattere originario dei due ordinamenti. Ma la separazione e la reciproca indipendenza tra i due ordinamenti non escludono che un regolamento dei loro rapporti sia sottoponibile a disciplina pattizia, alla quale legittimamente può risalire la rilevanza di atti promanati da una delle parti, purché questi non siano tali da porre in essere nei confronti dello Stato italiano situazioni giuridiche incompatibili con i princìpi supremi del suo ordinamento costituzionale, ai quali le norme pattizie non possono essere contrarie».

Riserva della giurisdizione e princìpi supremi

Rileva ancora l’autore: Nel 1973 (sent. n. 175), la corte, richiamando sempre la sentenza capostipite, la n. 30 del 1971, chiarisce: «Si tratta dunque di vedere se la riserva della giurisdizione costituisca un “principio supremo” che nemmeno la legge avente copertura costituzionale potrebbe superare. Non vi è dubbio che la giurisdizione sia principio caratteristico della sovranità e di questa rappresenti un elemento costitutivo. Ma, un’inderogabilità assoluta della giurisdizione statale non risulta da espresse norme della Costituzione, né è deducibile, con particolare riguardo alla materia civile, dai princìpi generali del nostro ordinamento, nel quale ipotesi di deroga sono stabilite da leggi ordinarie (art. 2 c.p.c.). [L’art. 2 è stato poi abrogato dalla lex 31 maggio 1995 n. 218]. La stessa Costituzione, all’art. 80, prevede che con la legge ordinaria sia autorizzata la ratifica di accordi internazionali aventi per oggetto arbitrati o regolamenti giudiziari. Né vale argomentare dall’art. 11 Cost. per dedurne che ogni limitazione di sovranità possa trovare giustificazione solo ove ricorrano i presupposti previsti in quella norma, e ciò perché i rapporti tra lo Stato e la Chiesa cattolica trovano specifico riferimento nell’art. 7».

L’eguaglianza dei cittadini e il matrimonio quali supremi princìpi del sistema costituzionale

Nel contesto della sentenza n. 1 del 1977 emergono come supremi princìpi del sistema costituzionale l’eguaglianza dei cittadini e il concetto di matrimonio accolto nella Carta fondamentale «ispirato all’esigenza di tutelare la famiglia, quale società naturale» e che «valorizza — più che la ricerca delle motivazioni soggettive in base alle quali ciascuno degli sposi si determina al matrimonio, cui dà fondamentale ed assorbente rilievo il diritto canonico, esaminandole alla luce del valore sacramentale dell’atto — il dato oggettivo della dichiarazione, fonte di autoresponsabilità e del consenso che si rinnova nella comunanza di vita».

Il principio del diritto alla tutela giurisdizionale

L’operazione maieutica, “creativa ma non costituente” della Corte Costituzionale in tema di enucleazione dei princìpi supremi, si evidenzia a pieno, per Casavola, nella sentenza n. 18/1982 in cui la Corte formula il «principio supremo a garanzia del diritto alla tutela giurisdizionale» ricavandolo dagli art. 2, 3, 7, 24, 25, 101, 102 Cost. In quella sentenza è scritto che il diritto alla tutela giurisdizionale, già annoverato fra quelli inviolabili dell’uomo, che la Costituzione garantisce all’art. 2 (sent. n. 98 del 1965), è da «ascrivere tra i princìpi supremi del nostro ordinamento costituzionale, in cui è intimamente connesso con lo stesso principio di democrazia l’assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi controversia un giudice e un giudizio».

Il principio supremo di laicità dello Stato

Ulteriore attività elaborativa della Corte si manifesta nella enucleazione del  principio supremo di laicità dello Stato così enunciato (sent. 203/1989) : «il principio supremo di laicità dello Stato, che è uno dei profili della forma di Stato delineata nella Carta costituzionale della Repubblica quale emerge dagli art. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 Cost., implica non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale».

Sempre in quella sentenza è ulteriormente definita l’attitudine laica dello Stato-comunità, «che risponde non a postulati ideologizzati ed astratti di estraneità, ostilità o confessione dello Stato-persona o dei suoi gruppi dirigenti, rispetto alla religione o ad un particolare credo, ma si pone a servizio di concrete istanze della coscienza civile e religiosa dei cittadini».

I princìpi supremi e le leggi di revisione costituzionale

Valutando la direzione ad intra dei princìpi supremi, volti cioè a limitare o impedire revisioni del sistema costituzionale l’autore afferma: Nel 1988 (sent. n. 1146), nel respingere una eccezione, sollevata dall’avvocatura dello Stato, di insindacabilità da parte del giudice costituzionale di disposizioni aventi valore di legge costituzionale (nel caso di specie di due articoli dello statuto speciale del Trentino-Alto Adige) impugnate per vizi sostanziali, la corte statuì: «La Costituzione italiana contiene alcuni princìpi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Tali sono tanto i princìpi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana (art. 139 Cost.), quanto i princìpi che, pur non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana».

Nota infine: In quella sentenza la corte ribadisce — lo aveva riconosciuto in numerose decisioni — «come i princìpi supremi abbiano una valenza superiore rispetto alle altre norme o leggi di rango costituzionale», ricordando le sentenze in materia concordataria e quelle relative al trattato della Comunità economica europea.

La corte concludeva non potersi negare la propria competenza «a giudicare sulla conformità delle leggi di revisione costituzionale e delle altre leggi costituzionali anche nei confronti dei princìpi supremi dell’ordinamento costituzionale. Se così non fosse, del resto, si perverrebbe all’assurdo di considerare il sistema di garanzie giurisdizionali della Costituzione come difettoso o non effettivo proprio in relazione alle sue norme di più elevato valore»”.

La soggettività pubblica: pluralismo e proteiformità della pubblica amministrazione

La vicenda delle Ipab si segnala quale emblematica rivisitazione strutturale, in chiave pluralistica.

Corte Costituzionale – sentenza 7 aprile 1988 n. 396

È illegittimo, per violazione dell’art. 38 Cost., l’art. 1 l. 17 luglio 1890 n. 6972, nella parte in cui non prevede che le Ipab regionali e infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalità giuridica di diritto privato, qualora abbiano tuttora i requisiti di un’istituzione privata.

 Diritto. – È sottoposta all’esame della corte la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 l. 17 luglio 1890 n. 6972 (c.d. legge Crispi) perché esso, riconducendo nell’ambito degli enti pubblici tutte le istituzioni di assistenza e beneficenza (Ipab), sarebbe in contrasto con l’art. 38, ultimo comma, Cost. che tutela la libertà dell’assistenza privata.

 Ad avviso del giudice a quo, non può revocarsi in dubbio che, come riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza unamini, la norma denunciata abbia prodotto una generalizzata pubblicizzazione delle istituzioni predette, ciò discendendo dalla inequivoca intestazione della legge, dalla struttura e dalla disciplina ad esse imposta, dalla esplicita qualificazione loro attribuita.

 Il monopolio pubblico dell’assistenza esercitata dagli enti riconosciuti, così determinato, comprimerebbe perciò in modo consistente la libertà dei privati di contribuire all’assistenza predetta, in contrasto con l’opposto principio sancito dal precetto costituzionale invocato. (omissis)

Sembra opportuno premettere che la corte è stata già investita dalla medesima questione nel giudizio definito con la sentenza n. 173 del 1981, nella quale il suo esame era però rimasto, per espressa affermazione in questo senso, assorbito dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 25, 5° comma, d.p.r. 24 luglio 1977 n. 616.

 Tuttavia, già in tale occasione la corte aveva avuto modo di rilevare che la legge del 1890 n. 6972, avendo disciplinato una serie di istituzioni aventi uno «spessore storico» del tutto peculiare, era ispirata a due principî fondamentali, quali il rispetto della volontà dei fondatori e i controlli giustificati dal fine pubblico dell’attività svolta in situazione di autonomia.

 Questa posizione ambivalente di dette istituzioni è stata ancora più di recente messa in evidenza nella sentenza n. 195 del 1987, in cui si è rilevato come il loro regime giuridico sia caratterizzato dall’intrecciarsi di una disciplina pubblicistica in funzione di controllo, con una notevole permanenza di elementi privatistici, il che conferisce ad esse una impronta assai peculiare rispetto agli altri enti pubblici.

 In presenza di tali peculiarità devesi convenire con quella dottrina che parla di una assoluta tipicità di questi particolari enti pubblici, in cui convivono forti poteri di vigilanza e tutela pubblica con un ruolo ineliminabile e spesso decisivo della volontà dei privati, siano essi i fondatori, gli amministratori o la base associativa. Esse quindi sono istituzioni pubbliche che, non solo in riferimento alla situazione precedente alla legge del 1890, ma anche per le successive iniziative assistenziali, sono per lo più il prodotto del riconoscimento di iniziative private, sia inter vivos che mortis causa.

 La scelta operata dalla legge Crispi, come è stato ben messo in evidenza dalla dottrina, non fu una vera e propria pubblicizzazione del settore della beneficenza e poi (per effetto del r.d. n. 2841 del 1923) della assistenza ma la creazione progressiva di strumenti statali di «beneficenza legale» e la predisposizione di forme di controllo e di disciplina uniforme, nella beneficenza di origine privata.

 Così ancora la dottrina, commentando il sistema della legge del 1890 nell’immediatezza della sua emanazione, aveva posto in evidenza come l’assunzione, da parte di dette istituzioni, della personalità giuridica, che non poteva non essere pubblica, era finalizzata allo scopo «di mettere il governo in grado di assicurare che la personalità giuridica della nuova istituzione… non solo è realmente di beneficenza.. ma che inoltre contribuisce alla soddisfazione di un interesse pubblico armonizzante con l’indirizzo generale della beneficenza».

 Il rafforzamento dell’obbligo di riconoscimento come persona giuridica pubblica di ogni istituzione di origine privata, finalizzata alla beneficenza, anche se strutturata in forma minima, era garantito dall’art. 103 della legge in parola, che sanciva la nullità delle disposizioni o convenzioni dirette a sottrarre alla tutela o alla vigilanza delle pubbliche autorità le istituzioni di beneficenza, nonché successivamente dall’art. 26 r.d. del 1923 n. 2841, che attribuiva al prefetto il potere di promuovere di ufficio la fondazione di nuove istituzioni. Disposizione quest’ultima che è stata esattamente indicata come ulteriore strumento volto a trasferire all’area degli enti pubblici tutte le strutture di beneficenza e di asssistenza che potessero sfuggire alla pubblicizzazione.

 Da ciò l’esclusione della possibilità che, nell’area dell’assistenza e beneficenza, esistano fondazioni ed associazioni dotate di personalità giuridica privata.

 5. – Gli aspetti testé evidenziati e l’esame delle modalità di applicazione della legge Crispi nella sua evoluzione portano a concludere che nel tempo sono finite per essere ad essa assoggettate non solo enti che, in quanto erogatori di servizi pubblici, avrebbero potuto aspirare a pieno titolo alla qualificazione di enti pubblici, anche se non fosse stato sancito il monopolio ora messo in discussione ma pure «organizzazioni espressive dell’autonomia dei privati che hanno conservato caratteri propri dell’organizzazione civile anche dopo la loro formale pubblicizzazione».

 Una prima rottura del sistema monolitico così descritto è derivata dalla legge del 1968 n. 195 che, in una prospettiva di progressivo avvicinamento (conclusosi nel 1978 con la legge di riforma sanitaria n. 833) al sistema di sicurezza sociale, ha sottratto alla disciplina della legge del 1890 le istituzioni sorte, soprattutto ad iniziativa di privati, per l’assistenza ospedaliera.

 Le istituzioni preesistenti sono state perciò assorbite negli enti ospedalieri, determinandosi così vari effetti e cioè, da un canto, quello della impossibilità per le istituzioni aventi finalità ospedaliere di essere riconosciute come Ipab (se nuove) o di continuare a sopravvivere (se già esistenti) nel sistema della legge Crispi del 1890, dall’altro la possibilità per il futuro di istituire enti ospedalieri con personalità giuridica privata, perché questo settore dell’assistenza ospedaliera non era ormai più compreso, da quel momento, nel sistema delle Ipab.

 Invece, ancorché l’art. 38, ultimo comma, Cost., tuteli ormai la libertà dell’assistenza privata, è rimasta immutata fino ad oggi la situazione delle istituzioni che, sorte per iniziativa privata, svolgono altre svariate forme di beneficenza e di assistenza, diverse da quella ospedaliera.

 Mentre per le istituzioni a carattere interregionale, il loro assetto è stato definito con la disciplina dettata dagli art. 113 s. d.p.r. n. 616 del 1977, quelle a carattere regionale e infraregionale sono tuttora assoggettate al regime della legge del 1890, anche se, nonostante la loro formale pubblicizzazione, necessitata dalla previsione generalizzante dell’art. 1 di detta legge, esse abbiano requisiti tali da potere continuare ad esistere come persone giuridiche private. E ciò perché, da un lato, i fini di esse non sono per loro natura esclusivi delle strutture pubbliche, e dall’altro perché lo Stato e gli altri enti pubblici, ove ritengano di dover realizzare certi fini di assistenza e beneficenza, ben potrebbero ormai farlo attraverso proprie strutture, come è già in larga parte avvenuto.

 Sono, quindi, venuti ormai meno i presupposti che avevano presieduto, all’epoca della legge Crispi, al generalizzato regime di pubblicizzazione, oggi non più aderente alla mutata situazione dei tempi ed alla evoluzione degli apparati pubblici, per l’avvenuta assunzione diretta da parte di questi di certe categorie di interessi, la cui realizzazione era invece assicurata, nel sistema della legge del 1890 quasi esclusivamente dalla iniziativa dei privati, che veniva poi assoggettata al controllo pubblico per costituire un sistema di «beneficenza legale», che altrimenti sarebbe mancata del tutto.

 Una volta mutata tale situazione, non possono ormai non esser assecondate le aspirazioni di quelle figure soggettive sorte nell’ambito dell’autonomia privata, di vedersi riconosciuta l’originaria natura.

 Questa esigenza è imposta dal principio pluralistico che ispira nel suo complesso la Costituzione repubblicana e che, nel campo della assistenza, è garantito, quanto alle iniziative private, dall’ultimo comma dell’art. 38, rispetto al quale è divenuto ormai incompatibile il monopolio pubblico delle istituzioni relative.

 6. – Le considerazioni che precedono denotano, perciò, il contrasto con la norma costituzionale citata dell’art. 1 della legge del 1890, che invece continua ad esigere – pur essendo superata la situazione sociale e l’assetto delle strutture dello Stato che avevano ispirato la legge stessa – un sistema di pubblicizzazione generalizzata, esteso a tutte le iniziative originate dall’autonomia privata.

 Queste perciò ben potrebbero essere restituite all’ambito privato ove fosse constatata la presenza di requisiti propri di una persona giuridica privata.

 7. – Per quel che riguarda gli enti di nuova istituzione, non può non prendersi atto di quanto già riferito in precedenza, e che è stato posto in luce sia in dottrina che negli scritti difensivi, circa il già avvenuto superamento del regime di obbligatoria pubblicizzazione proprio della legge Crispi.

 Questo superamento manifestatosi più di recente sia in sede amministrativa, sia in sede di controllo, sia in sede giurisdizionale, afferma il principio che enti di nuova istituzione, aventi finalità di assistenza e di beneficenza, possano essere riconosciuti come persone giuridiche private: un principo che è la diretta conseguenza del precetto costituzionale dell’art. 38, utlimo comma, Cost., il quale, affermando la libertà dell’assistenza privata e conformando l’intero sistema costituzionale dell’assistenza ai princìpi pluralistici, sancisce il diritto dei privati di istituire liberamente enti di assistenza e conseguenzialmente, quello di vedere riconosciuta, per tali enti, una qualificazione giuridica conforme alla propria effettiva natura.

 Per effetto della Costituzione, si è perciò già realizzata un’inversione di tendenza, nel senso del superamento del principio di pubblicizzazione generalizzata per realizzare quel sistema di «pluralismo delle istituzioni in relazione alla possibilità di pluralismo nelle istituzioni», auspicato dalla già richiamata sentenza n. 173 del 1981, che le interpretazioni e le prassi applicative prima ricordate, hanno puntualmente colto.

 Ciò basta per esimere questa corte dal dover dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma impugnata con riferimento alle nuove istituzioni di assistenza, relativamente alle quali, in base all’indicata inversione di tendenza, è già possible il loro riconoscimento come enti privati.

 Per le istituzioni preesistenti, invece, la cui pubblicizzazione non sia aderente alle caratteristiche dell’ente, la loro riprivatizzazione, garantita dall’art. 38, ultimo comma, Cost., è possibile solo a seguito della dichiarazione di illegittimità della norma denunciata, che afferma l’opposto principio.

 8. – La corte non può comunque non sottolineare come, nonostante il lungo tempo trascorso, sia rimasto irrealizzato l’auspicio che, nella già richiamata sentenza n. 173 del 1981, era stato formulato, sia pure in forma indiretta, circa l’esigenza di un intervento legislativo di carattere generale che prendesse atto del superamento del regime della legge n. 6972 del 1890. Di un intervento cioè che avrebbe dovuto riconsiderare i principî fondamentali che avevano ispirato, all’epoca, il regime di pubblicizzazione generalizzato nel campo della assistenza e riflettere sulla pluralità di forme e di modi in cui l’attività assistenziale viene prestata, differenze queste che non erano state prese in considerazione dalla legge Crispi che aveva perseguito l’opposto disegno.

 Essendo mancato fino ad oggi un intervento organico, non può ulteriormente rimanere disattesa l’esigenza di adeguamento del sistema al principio costituzionale di libertà dell’assistenza privata. Né potrebbe costituire remora alla realizzazione di tale esigenza la considerazione della mancanza di una espressa disciplina alternativa che, per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale, possa consentire in concreto il rientro delle istituzioni preesistenti, che ne presentino i requisiti, nella categoria dei soggetti privati, cui per loro natura sarebbero fin dalle origini dovute appartenere, ove non fosse diversamente stato imposto dalla pubblicizzazione generalizzatrice della legge del 1890.

 Al riguardo sembra sufficiente considerare che, anche in mancanza di una apposita normativa che disciplina le ipotesi ed i procedimenti per l’accertamento della natura privata delle Ipab, la possibilità di realizzare in concreto le finalità auspicate dall’ordinanza di rimessione sarebbero offerte, non solo perseguendo la via dell’accertamento giudiziale, come nel caso oggetto del giudizio a quo, ma anche la via della trasformazione in via amministrativa, sulla base dell’esercizio dei poteri di cui sono titolari sia l’amministrazione statale che quella regionale in tema di riconoscimento, trasformazione ed estinzione delle persone giuridiche private.

 Al riguardo potrebbe costituire utile punto di riferimento, in quanto esprime principî generali insiti nell’ordinamento, l’art. 17 d.p.r. 19 giugno 1979 n. 348 (recante norme di attuazione dello statuto speciale per la Sardegna) il quale indica una serie di caratteristiche e di presupposti come idonei a consentire la trasformazione in persone giuridiche private, di enti già in precedenza appartenenti alla categoria delle Ipab, sottraendoli così alla soppressione prevista per le istituzioni aventi natura di enti pubblici veri e propri.

 Altro esempio normativo da assumere in proposito come punto di riferimento, in quanto anche esso espressione di principî generali, può essere considerato l’art. 30 l. reg. sic. n. 22 del 1986 il quale prevede che «le istituzioni in atto qualificate quali Ipab per atto positivo di riconoscimento o per possesso di Stato, che, avuto riguardo alle disposizioni della legge fondamentale sulle opere pie 17 luglio 1890 n. 6972 e successive modifiche, agli atti di fondazione ed agli statuti delle istituzioni medesime, nonché ai criteri selettivi da determinare con le procedure di cui al successivo comma, per prevalenza di elementi essenziali sono classificabili quali enti privati, sono incluse dal presidente della regione, su proposta dell’assessore regionale per gli enti locali, in apposito elenco ai fini del riconoscimento ai sensi dell’art. 12 c.c.».

 Gli esempi normativi richiamati, a parte le indicazioni procedimentali, che potrebbero valere solo per le regioni cui esse si riferiscono, costituiscono per il resto un significativo superamento della l. n. 6972 del 1890, con l’indicazione di principî e criteri che, ove dovesse ancora mancare una apposita normativa che disciplini compiutamente la materia dell’assistenza, in conformità ai principî costituzionali, possono essere considerati utili punti di riferimento, per far conseguire nelle competenti sedi giudiziarie o amministrative, la qualificazione privatistica a quelle Ipab che dovessero mostrarsi interessate a tale diverso riconoscimento, fino ad oggi impedito dalla vigenza della norma di cui viene dichiarata l’illegittimità costituzionale.

 Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 l. 17 luglio 1890 n. 6972 («norme sulle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza») nella parte in cui non prevede che le Ipab regionali e infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalità giuridica di diritto privato, qualora abbiano tuttora i requisiti di un’istituzione privata.

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L’impronta pluralistica è ora particolarmente tangibile in relazione alla riforma del titolo V° della Costituzione: ai sensi dell’art. 114 Cost. (la Repubblica è composta dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni, e dallo Stato) l’ordinamento giuridico è caratterizzato quale sistema di multilevel governance, “Un sistema pluralistico, istituzionale diffuso e differenziato nel quale tutti gli enti territoriali (e non più solo lo Stato) rappresentano componenti essenziali della Repubblica sì da essere posti tutti sullo stesso piano con pari dignità costituzionale”.

La riflessione sul pluralismo si interseca con quella sulla evoluzione della nozione di soggettività.

Corte di Cassazione – sez. I civile – 16 giugno 2000 n. 8239

I cosiddetti enti non riconosciuti, quelli, cioè, sprovvisti della personalità giuridica – che ha l’effetto di conferire, in relazione alla disciplina della responsabilità, l’autonomia patrimoniale perfetta – sono comunque dotati di soggettività giuridica, costituendo soggetti autonomi vuoi sul piano sostanziale, vuoi su quello processuale, con conseguente legittimazione a stare in giudizio, senza che debbano essere rappresentati dai propri associati (o soci, nel caso di società di persone).

Diritto – Con il motivo a sostegno del ricorso, si afferma la violazione dell’art. 360, n.3, c.p.c. in relazione all’art. 2257 c.c., al combinato disposto di cui agli artt. 2266 c.c. e 102 c.p.c., agli artt. 2267, 2304 e 2291 c.c.” per avere erroneamente ritenuto i giudici di merito che la società in nome collettivo è dotata di personalità giuridica, con conseguente declaratoria dell’insussistenza della legittimazione passiva dello Stocker quale “socio convenuto”; si aggiunge che nei casi in cui, quale quello in esame, il giudizio è promosso nei confronti di alcuni dei soci costituenti la società di persone non deve dichiararsi il difetto di legittimazione passiva bensì ordinarsi l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri soci.

Il ricorso non merita accoglimento. Deve, infatti, osservarsi, in base all’indiscusso presupposto, nella controversia in esame, che i lavori in questione furono effettuati dalla società di persone Stocker Werner & co. s.n.c. (e non da Stocker Werner quale singola persona fisica), che in ordine alla soggettività giuridica, vale a dire alla configurabilità di un automo soggetto nell’ordinamento giuridico e sul piano sostanziale e su quello processuale, accanto alle persone fisiche vanno individuati gli enti in generale, siano o meno essi provvisti della c.d personalità giuridica e cioè del riconoscimento formale che ulteriormente (rispetto a detta soggettività) attribuisce la piena autonomia sul piano della responsabilità patrimoniale. Ne deriva, e ciò soprattutto con riferimento all’art. 2 Cost. secondo cui la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e che non opera, quindi, alcuna distinzione nell’ambito di detti soggetti plurindividuali, che del tutto errato è ritenere, in virtù di una limitata e parziale lettura codicistica del diritto civile che non tenga conto della pluralità delle fonti che lo compongono, i c.d. enti non riconosciuti (associazioni e comitati sforniti del dato formale del riconoscimento, nonché le società di persone) privi di autonoma capacità di essere e di agire nel sistema giuridico e, per così dire, “rappresentati” dai propri associati e soci. Tale impostazione risulta del resto confortata dall’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato che riconosce detta nozione di soggettività a tutti gli enti (assumendo, tra l’altro, sempre nuovi punti di riferimento, tra cui, oltre il richiamato dato costituzionale, anche l’interpretazione estensiva. per la tutela dei componenti di qualsiasi formazione, dell’art. 24, terzo comma, c.c. in tema di esclusione degli associati se non “per gravi motivi” e la nuova formulazione, per quanto disposto dalla l. n. 52-85, dell’art. 2659 c.c. che comprende anche le associazioni non riconosciute e le società semplici tra i soggetti “intestatari” di beni immobili presso le conservatorie) e che, al tempo stesso, attribuisce al riconoscimento (dato sia in forma c.d. normativa, sia in forma c.d. concessoria e costitutivo della personalità) l’unico, anche se rilevante, effetto del conferimento, sul piano della disciplina della responsabilità, dell’autonomia patrimoniale perfetta, vale a dire della possibilità per i creditori degli enti riconosciuti (persone giuridiche) di far valere le proprie pretese esclusivamente nei confronti dell’ente e giammai nei confronti dei singoli soci. (omissis)

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Una notazione non secondaria si impone ancora circa il carattere proteiforme della p.A., con riferimento alla neutralità dei modelli organizzativi. Coglie bene il punto, la sentenza che segue:

TAR Lombardia – Brescia 27 febbraio 2006 n. 235

La dicotomia tra Ente pubblico e Società di diritto privato si è sempre più stemperata tanto in sede normativa che giurisdizionale.

Diritto – 1. Il Collegio deve preliminarmente affrontare la questione della natura giuridica di Enelpower, ossia se possa qualificarsi come “organismo di diritto pubblico” ai sensi del diritto comunitario con conseguente applicazione della normativa in materia di appalti pubblici, ovvero se possa sostenersi la natura privatistica con devoluzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario.

1.1 Il punto di partenza è rappresentato dall’orientamento, fatto proprio dalla dottrina e giurisprudenza dominanti, il quale esclude che la semplice veste formale di Società per azioni sia idonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti che – sotto il controllo maggioritario dell’azionista pubblico – continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi di natura collettiva.

Già la Corte costituzionale (sentenza 28/12/1993 n. 466) aveva affermato che le Società nate dalla trasformazione degli Enti pubblici economici presentano rilevanti difformità rispetto al modello delineato dal codice civile, qualificandosi come Società di diritto speciale: – per la derivazione – senza soluzione di continuità né mutamento di identità – da un Ente pubblico preesistente; – per l’assenza all’origine di un contratto o comunque di un atto di autonomia, sostituito da un intervento legislativo; – per la mancanza iniziale di una pluralità di soci costituenti, con la concentrazione delle azioni e del controllo in una sola mano; – per l’assenza iniziale di un capitale determinato e di uno statuto (elementi che sopravverranno dopo la trasformazione); – per la statuizione per legge dell’esercizio dei poteri sociali da parte dell’azionista pubblico.

La dicotomia tra Ente pubblico e Società di diritto privato si è sempre più stemperata tanto in sede normativa che giurisdizionale, in relazione, da un lato, all’impiego crescente dello strumento della Società per azioni per il perseguimento di finalità di interesse pubblico e, dall’altro lato, agli indirizzi espressi dalla normativa comunitaria, favorevoli all’adozione di una nozione sostanziale di soggetto pubblico. In questo contesto, le Società derivate dalla trasformazione degli Enti pubblici conservano le caratteristiche proprie della loro originaria natura e continuano ad essere affidatarie della cura di rilevanti interessi collettivi la cui tutela non può risultare soppressa solo in conseguenza del mutamento della veste formale del soggetto giuridico che per il resto mantiene inalterate le proprie funzioni.

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Ulteriori riflessioni problematiche si innestano intersecando ordinamento nazionale ed ordinamento comunitario.

L’ordinamento comunitario, come si nota, rinuncia alla individuazione di una nozione di ente pubblico e fa riferimento a delle nozioni che erano sconosciute nel nostro ordinamento. Nel diritto comunitario, infatti, si deve fare riferimento non alla nozione di ente pubblico, bensì a quella di amministrazione aggiudicatrice, nel cui ambito assumono rilevo centrale quelle di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica.

Rispetto alla prima nozione, si rileva come il giudice comunitario ne abbia dato una interpretazione funzionale ed estensiva. La finalità è chiara: si tratta di estendere al massimo la regola della evidenza pubblica per evitare “protezionismi” locali.

Rispetto alla seconda, si osserva il riscontro degli stessi requisiti dell’organismo di diritto pubblico tranne quello dei bisogni non aventi natura industriale o commerciale (cfr., infra, CdS Ad. Plen. 9/2004).

Una precisazione terminologica tuttavia si impone: Come è stato notato (Corradino M.) L’impresa pubblica conosciuta in Italia era tutt’altra cosa. Riguardava essenzialmente l’azionariato di Stato, le aziende autonome e qualche altro ente, che oggi sostanzialmente non esistono più perché o sono state trasformate (è questo il caso delle aziende autonome) o presentano ormai caraterei profondamente diversi (è questo il caso dell’azionariato pubblico). La nozione di impresa pubblica, nell’accezione italiana, non ha niente a che vedere con la corrispondente nozione comunitaria di impresa pubblica che è un nuovo soggetto del mercato pubblico.

Le relative differenze ben si colgono, in sintesi, nella sentenza che segue:

Tar Lombardia – Milano – sez. III – 15 febbraio 2007 nr. 266

Le controversie relative alla selezione indetta da Sea (Società di gestione del sistema aeroportuale milanese) avente ad oggetto la gestione e l’organizzazione dell’attività di ristorazione, a mezzo di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, all’interno dell’aeroporto, non rientrano nella giurisdizione del g.a. ex art. 6 l. n. 205 del 2000, poiché la natura di organismo di diritto pubblico (che si articola nei tre requisiti della personalità giuridica, dell’essere istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e della dominanza pubblica) non è predicabile in relazione a Sea, stante il suo intrinseco carattere imprenditoriale e connesso scopo di lucro; allo stesso risultato si giunge abbracciando una valutazione in concreto del criterio della non industrialità o commercialità, che abbia riguardo cioè alla attività di impresa di volta in volta posta in essere, trattandosi nel caso di specie di un’attività avente rilievo economico e commerciale.

Diritto – (omissis) 5.1 In primo luogo il Collegio è chiamato a chiarire se SEA s.p.a., che certamente non è pubblica amministrazione in senso tradizionale, possa essere inquadrata nell’ambito concettuale dell’organismo di diritto pubblico, e per tale via debba essere conseguentemente tenuta all’applicazione della normativa di evidenza pubblica.

La nozione di organismo di diritto pubblico, come fornita dalle direttive comunitarie e come recepita nel nostro ordinamento in relazione ai vari settori in cui si snoda la normativa degli appalti (art. 1, comma 3, lett. b d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358; art. 2, comma 6, lett. a legge 11 febbraio 1994, n. 109; art. 2, comma 1, lett. a d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157; nonché pro futuro art. 3, comma 26, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), si articola in tre requisiti, rappresentati specificamente da (1) personalità giuridica (2) essere istituiti per “soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale” (3) dominanza pubblica attraverso, tra l’altro, il maggioritario finanziamento da parte di soggetti pubblici. In relazione a SEA s.p.a., se dubbi non vi sono in relazione ai requisiti (1) e (3) sorgono invece dubbi sul requisito sub (2), che deve quindi essere esaminato con specifica attenzione.

Lo stesso ha riguardo all’elemento finalistico dell’organismo di diritto pubblico e si scompone, invero, in due distinti elementi, essendo necessario che, da un lato, il soggetto in considerazione sia istituito per realizzare “finalità d’interesse generale” e, d’altro lato, che l’elemento teleologico abbia l’ulteriore connotazione, in negativo, del carattere “non industriale o commerciale”.

È stato in precedenza ricordato come SEA sia una società per azioni a prevalente capitale pubblico che ha provveduto alla realizzazione, ed ha ottenuto per legge la gestione, degli aeroporti milanesi. Non pare dunque dubbio che si tratti di soggetto istituto per le “finalità d’interesse generale” consistenti nella realizzazione e gestione degli aeroporti milanesi appunto.

Più complesso si presenta il problema relativo alla sussistenza, nella specie, del requisito negativo (finalità d’interesse non industriale o commerciale), che presuppone un approfondimento del significato stesso del requisito in questione.

Un importante criterio orientativo è fornito dalla sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea, sez. V, 22 maggio 2003, n. C-18/01, ove si afferma che, al fine di determinare se il bisogno di carattere generale perseguito dall’organismo di diritto pubblico “sia privo di carattere industriale e commerciale, spetta al giudice nazionale valutare le circostanze nelle quali [tale] società è stata costituita e le condizioni in cui essa esercita la propria attività, tra cui, in particolare, l’assenza dello scopo principalmente lucrativo, la mancata assunzione di rischi connessi a tale attività, nonché l’eventuale finanziamento pubblico all’attività in esame”. L’accento cade, in particolare, nella identificazione del carattere “non industriale o commerciale” con “l’assenza dello scopo principalmente lucrativo” . Così inteso il carattere non industriale o commerciale è difficilmente predicabile nei confronti di SEA s.p.a., per il suo intrinseco carattere imprenditoriale e connesso scopo di lucro, peraltro reso palese già dalla legge n. 194 del 1962 (che si occupa del corrispettivo di SEA per la sua attività) fino alla Convenzione del 4 settembre 2001, che dedica specifica e puntuale attenzione al tema dei proventi spettanti a SEA.

Allo stesso risultato si giunge abbracciando una valutazione in concreto del criterio della non industrialità o commercialità, che abbia riguardo cioè alla “attività d’impresa di volta in volta posta in essere” (TAR Lombardia, Milano, 20 agosto 1998, n. 1955). Infatti, e a fortiori, la concreta attività per la quale SEA s.p.a. ha indetto la selezione per cui è causa rientra certamente in una nozione di attività avente rilievo economico e commerciale, corroborando quindi la soluzione della mancanza del requisito negativo del carattere non industriale o commerciale della finalità perseguita da SEA.

Ne discende, concludendo sul punto, che SEA s.p.a. non rientra nella nozione di organismo di diritto pubblico e che, conseguentemente, non è per questa via predicabile l’applicabilità in punto di giurisdizione della disciplina di cui all’art. 6 legge 205 del 2000.

6. SEA s.p.a. se non è, come sopra argomentato, organismo di diritto pubblico, rientra tuttavia nella diversa nozione di impresa pubblica (Cons. Stato, sez. VI, 1 aprile 2000, n. 1885), il che impone allora di scrutinare se per tale via possa conseguirsi il risultato che essa debba ritenersi conseguentemente tenuta all’applicazione della normativa di evidenza pubblica.

La nozione di impresa pubblica, che non compare nelle direttive comunitarie, e conseguenti normative interne di recepimento, relative ad appalti di lavori, servizi e forniture, è contemplata dalle direttive comunitarie relative ai c.d. “settori esclusi” e dall’art. 2, comma 1, lett. b) del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158, che ne rappresenta la normativa di recepimento nell’ordinamento interno. Così, nell’ambito dei “settori esclusi”, sono amministrazioni aggiudicatici, oltre agli enti pubblici e agli organismi di diritto pubblico, anche le “imprese pubbliche”. Ai sensi dell’art. 2, comma 2, d.lgs. 158 cit. si considerano imprese pubbliche le imprese sulle quali lo Stato o gli altri soggetti pubblici “possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante”, discendente da numerosi fattori, tra i quali la proprietà pubblica dell’assetto societario. Manca invece ogni riferimento a profili finalistici, che caratterizzano invece la nozione di organismo di diritto pubblico, così che, in buona sostanza, il requisito della natura industriale e commerciale dell’attività svolta ben può essere presente nelle imprese pubbliche.

Non pare quindi contestabile che SEA s.p.a., proprio perché indubbiamente sottoposta a “influenza dominate” di soggetti pubblici, debba essere qualificata come impresa pubblica.

In linea generale, con riferimento cioè agli appalti nei settori ordinari, la natura di “impresa pubblica” non impone l’applicazione della normativa di evidenza pubblica, com’è confermato dal fatto che essa non compare tra le amministrazioni aggiudicatici così come disciplinate dalle normative relative agli appalti di lavori, servizi e forniture. Ciò perché il proprium della figura è solo nella dominanza pubblica, mentre per il resto l’impresa pubblica si trova ad operare nel mercato e non risulta sottratta ai rischi tipici del mercato medesimo. Ciò esclude che si debba imporre all’impresa pubblica come tale il rispetto delle regole proprie dell’evidenza pubblica, al fine di imporre la competizione tra i soggetti operanti sul libero mercato in sede di approvvigionamento di beni, servizi e forniture. Situazione opposta si registra in relazione agli organismi di diritto pubblico, ove tale imposizione è proprio funzionale ad un’esigenza di riequilibrio rispetto a soggetti che, per le loro caratteristiche, sono invece sottratti alla concorrenza propria del mercato.

Il discorso cambia nei c.d. “settori esclusi”, la cui disciplina prevede invece l’applicazione delle regole d’evidenza pubblica anche con riferimento alle “imprese pubbliche” (art. 2 d.lgs. 158 cit). Nei settori esclusi infatti gli operatori si trovano a beneficiare di diritti speciali o esclusivi, che riservano solo ad alcuni di essi l’esercizio delle relative attività, così che torna ad emergere la logica di garantire il rispetto di regole concorrenziali negli approvvigionamenti, attraverso il rispetto delle normative di gara. Questa logica segna la ratio e il limite dell’obbligo di ricorso all’evidenza pubblica per le imprese pubbliche. Tale obbligo è imposto per le attività poste in essere nel settore interessato dall’esclusiva e viene meno per attività diverse, non interessate dal diritto speciale o esclusivo.

Quanto sin qui esposto emerge in modo palese dall’esame delle norme del d.lgs. 158 del 1995. Infatti gli artt. 1 e 2 indicano l’obbligo del rispetto delle norme poste dal d.lgs. medesimo da parte dei “soggetti aggiudicatori”, nel cui ambito rientrano anche le “imprese pubbliche”, ove procedano all’aggiudicazione di appalti di lavori, servizi o forniture (così come indicati dagli artt. 7 e 9) nei settori caratterizzati da diritti speciali ed esclusivi, di cui agli articoli da 3 a 6. D’altra parte l’art. 8, comma 1, lett. a) precisa che il d.lgs. 158 non si applica “agli appalti che i soggetti aggiudicatori assegnano per il conseguimento di scopi diversi dall’esercizio di proprie attività rientranti nei settori di cui agli articoli da 3 a 6”.

Venendo al caso che ci occupa, è vero che, ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. b) del d.lgs. 158 del 1995, anche il trasporto aereo rientra nell’ambito dei c.d. “settori esclusi” e come tale reclama l’applicabilità della disciplina propria dell’evidenza pubblica. E tuttavia, secondo il principio esposto dall’art. 8 cit., ciò non vale per gli appalti che siano posti in essere in relazione ad attività diverse dal trasporto aereo propriamente detto, cioè per attività diverse da quelle per le quali l’impresa pubblica gode di un diritto speciale o esclusivo.

Viene, quindi, ancora una volta in rilievo l’accertata estraneità dell’oggetto proprio dalla selezione per cui è causa dalla gestione del servizio aeroportuale, sulla quale viene a fondarsi la non applicabilità delle regole di evidenza pubblica, ancorché si sia in presenza di un’impresa pubblica.

Il risultato conclusivo, sul punto, è che, in relazione al caso specifico, SEA s.p.a. non era tenuta all’applicazione delle regole di evidenza pubblica proprie del d.lgs. 158 del 1995, non risultando neppure per questa via predicabile l’applicabilità, in punto di giurisdizione, della disciplina di cui all’art. 6 legge 205 del 2000. (omissis)

Vale comunque soffermarsi partitamente sulla nozione di organismo di diritto pubblico, come interpretata dalla giurisprudenza:

Consiglio Stato, sez. VI, 10 settembre 2008 , n. 4326

La qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico postula la concorrente sussistenza di tre elementi: a) il possesso della personalità giuridica; b) la circostanza che il soggetto di che trattasi sia istituito per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; c) la circostanza che l’attività del soggetto in questione sia finanziata in modo maggioritario da un ente pubblico, ovvero, che la relativa gestione sia da esso controllata, ovvero, che gli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti, almeno per la metà, da componenti da esso designati e, con specifico riguardo al requisito sub b).

Diritto – 1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal Consorzio Del Bo avverso gli atti della gara a procedura aperta indetta dall’A.T.E.R.P. ed avente ad oggetto “servizi di conduzione e manutenzione degli impianti di ascensori, montacarichi, piattaforme elevatrici o servoscale installati nei fabbricati di proprietà [dell’Azienda]”, con conseguente annullamento degli atti medesimi.

2. Il Collegio ritiene in primo luogo di esaminare il motivo di appello fondato sull’asserito difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Secondo l’Azienda appellante, il pacifico carattere di Ente Pubblico Economico da lei rivestito comporterebbe la sua mancata ascrivibilità al novero dei soggetti “comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitari ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, di cui è menzione al comma 1 dell’art. 244 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Sotto tale profilo, il Giudice di prime cure avrebbe omesso di trarre le dovute conseguenze in punto di giurisdizione dal fatto che l’applicazione nel caso di specie della normativa di derivazione comunitaria in tema di appalti (il d.lgs. 157 del 1995) non derivasse da uno specifico obbligo normativo in tal senso, bensì da una scelta deliberata operata in tal senso da parte della stessa Azienda.

Nella tesi di Parte appellante, infatti, la scelta volontaria (e non derivante da una puntuale previsione normativa) di uniformarsi nella scelta del contraente a previsioni di fonte comunitaria non può comportare l’insorgere di un obbligo in tal senso, con ciò che ne deriva in punto di giurisdizione.

In definitiva, poiché l’Azienda in questione (sulla base della pertinente disciplina – in primis: la L.R. 3 settembre 2002, n. 30 -) non è qualificabile alla stregua di soggetto ‘comunque tenuto’ ad osservare la normativa comunitaria ai sensi dell’art. 244 del ‘codice dei contratti’ (qualificazione che potrebbe essere acquisita solo in base ad uno specifico titolo normativo), la necessaria conseguenza sarebbe nel senso dell’ascrizione alla giurisdizione del G.O. delle controversie insorte in occasione dello svolgimento di procedure selettive assoggettate alle regole di matrice comunitaria solo per una libera scelta (l’appellante menziona, al riguardo, le conclusioni cui è giunta questa Sezione, con pronuncia n. 167 del 22 gennaio 2004).

2.1. Il motivo di ricorso non può essere condiviso.

Ad avviso del Collegio, infatti, impregiudicata restando la soluzione della questione relativa all’esatta individuazione dei soggetti ‘comunque tenuti’ all’applicazione delle regole di evidenza pubblica ai sensi del richiamato art. 244 (questione che, come è noto, ha dato origine nel corso degli anni ad alcune oscillazioni interpretative in ambito giurisprudenziale), la vicenda di causa può essere senz’altro risolta nel senso della sussistenza della giurisdizione del G.A. anche a prescindere dalla soluzione in parola.

Ed infatti, si osserva che la più corretta lettura delle disposizioni inerenti l’attività dell’Azienda appellante palesino la non correttezza della stessa premessa logica maggiore su cui si fonda l’argomento del difetto di giurisdizione (ossia, l’ordinaria non sottoposizione dell’A.T.E.R.P. alle regole dell’evidenza pubblica, mercè la sua qualificazione come Ente Pubblico Economico).

Al contrario, il pertinente quadro normativo (ed, in particolare, la L.R. 3 settembre 2002, n. 30, recante ‘Ordinamento degli Enti regionali operanti in materia di edilizia residenziale pubblica’) palesano che l’Azienda appellate sia certamente ascrivibile fra i soggetti tenuti in via ordinaria (e non soltanto in base a libere determinazioni in tal senso) all’applicazione delle normativa comunitaria e nazionale in tema di evidenza pubblica.

Tale ascrizione rappresenta la necessaria conseguenza della qualificazione dell’Azienda quale organismo di diritto pubblico ai sensi della pertinente normativa comunitaria e nazionale (ci si riferisce, in particolare – ratione temporis -: all’art. 1, primo comma, lettera b) della direttiva 92/50/CEE, nonché all’art. 2, comma 1, letterab) del d.lgs. 157 del 1995).

Al riguardo si osserva che, anche a prescindere dall’ascrivibilità dell’Azienda appellante al novero degli enti pubblici economici, ciò non esclude in alcun modo la sua concomitante ascrivibilità al novero degli organismi di diritto pubblico (in tal senso: Cons. Stato, Sez. VI, sent. 19 maggio 2008, n. 2279).

Come è noto, infatti, la qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico postula la concorrente sussistenza di tre elementi:

a) il possesso della personalità giuridica; b) la circostanza che il soggetto di cui trattasi sia istituito per soddisfare specifiche finalità di interesse generale, non aventi carattere industriale o commerciale, nonché c) la circostanza che l’attività del soggetto in questione sia finanziata in modo maggioritario da un Ente pubblico, ovvero che la relativa gestione sia da esso controllata, ovvero che gli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti, almeno per la metà, da componenti da esso designati.

È altresì noto che, con più specifico riguardo al requisito sub b), la giurisprudenza abbia chiarito che l’interprete ne debba indagare la sussistenza conferendo rilievo preminente non già al carattere (industriale o commerciale) dell’attività gestionale posta in essere dall’organismo di cui si discute, bensì avendo riguardo al carattere dell’interesse (rectius: delle esigenze) al cui perseguimento detta attività è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (sul punto: Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998, in causa C-360/96 Gemeente Arnhem e a. vs. B.F.I. Holding B.V.).

Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettività dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l’organismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto – ex plurimis – Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295).

 Riconducendo i principi testé richiamati alle peculiarità del caso di specie, il Collegio ritiene che l’Azienda appellante sia certamente da ascrivere al novero degli organismi di diritto pubblico, sussistendo in capo ad essa tutti i tre richiamati requisiti.

 Quanto al requisito sub a), è indubbio il possesso in capo all’A.T.E.R.P. del requisito della personalità giuridica, deponendo in tal senso l’espresso disposto del comma 3 dell’art. 1, L.R. 30 del 2002.

Per quanto concerne, poi, il requisito sub b), è del pari evidente che le Aziende territoriali per l’edilizia residenziale pubblica di cui alla L.R. 30 del 2002, cit., siano istituzionalmente rivolte al soddisfacimento di specifiche finalità di interesse generale, non aventi carattere industriale o commerciale (non rilevando al riguardo l’eventuale svolgimento delle relative funzioni attraverso attività di carattere lato sensu privatistico).

Sotto tale profilo, mette appena conto rilevare che la norma regionale istitutiva delle Aziende in questione (la menzionata L.R. 30 del 2002), nel rinviare espressamente alle competenza già svolte dagli I.A.C.P. (ivi, art. 3, comma 1) ascrive in capo agli A.T.E.R.P. una serie di compiti afferenti alla cura di interessi di ordine evidentemente sociale ed – in quanto tali – certamente riconducibili alla previsione di cui al richiamato punto b).

Al riguardo, basti osservare che l’espresso rinvio alla L.R. 6 agosto 1999, n. 12 (recante ‘disciplina delle funzioni amministrative regionali e locali in materia di edilizia residenziale pubblica’), con particolare riguardo all’art. 2 (in tema di principi afferenti la materia de qua), trasferisce in capo alle neoistituite Aziende – inter alia – il compito:

– di garantire la finalità dell’edilizia residenziale pubblica destinata all’assistenza abitativa per i nuclei familiari in condizioni disagiate, agevolando il normale svolgimento del mercato delle locazioni (comma 1, lettera a) dell’art. 2, L.R. 12 del 1999, cit.);

– di favorire lo studio delle situazioni di degrado urbanistico-edilizio al fine di attuare interventi mirati di recupero edilizio (ivi, comma 1, lettera b));

– di garantire trasparenza sia nelle assegnazioni che nella gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica destinata all’assistenza abitativa (ivi, comma 1, lettera f)).

Per quanto concerne, infine, il terzo dei requisiti richiesti per individuare un organismo di diritto pubblico, si osserva che nel caso degli A.T.E.R.P. è indubbiamente sussistente un controllo gestionale da parte degli Enti pubblici di riferimento.

Tale circostanza viene resa palese dall’art. 15 della più volte richiamata L.R. 30 del 2002 (articolo significativamente rubricato ‘vigilanza e controllo’), secondo cui spetta alla Giunta regionale del Lazio una serie di incisivi poteri sull’attività gestionale delle Aziende, fra cui mette conto richiamare: – il potere di emanare direttive per la gestione delle Aziende, al fine di garantirne la conformità alle scelte della programmazione regionale; – il potere di esercitare un potere sostitutivo sugli organi delle Aziende in caso di mancata adozione di atti obbligatori; – il potere di disporre la decadenza degli Organi sociali per una serie di inadempienze, fra cui la “valutazione negativa della gestione complessiva dell’azienda in relazione alle direttive emanate dalla Regione” (comma 1, lettera f) dell’art. 15, L.R. 30, cit.).

Conclusivamente, il motivo di ricorso fondato sull’asserito difetto di giurisdizione del G.A. non può trovare accoglimento in quanto nel caso di specie il ricorso alle procedure di evidenza pubblica di cui al d.lgs. 157 del 1995 non rappresentava una mera scelta discrezionale dell’Azienda, ma discendeva come obbligo normativo dalla duplice circostanza: a) della qualificazione dell’A.T.E.R.P. come organismo di diritto pubblico (art. 2, d.lgs. 157, cit.); b) del carattere ‘sopra soglia’ della procedura di gara (l’importo triennale presunto a base d’appalto previsto in sede di bando era pari ad euro 3.750.000 – art. 1, d.lgs. 157, cit.). (omissis)

Consiglio Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2764

L’ente Fiera (nella specie la Fiera di Galatina e del Salento s.p.a.) non può essere considerato un « organismo di diritto pubblico » poiché privo dei requisiti individuati sia dai cd. formanti normativi comunitari (cfr., da ultimo, le direttive 2004/17 Ce e 2004/18/Ce) ed interni (cfr. il d.lg. n. 163 del 2006), che devono ricorrere cumulativamente e cioè:1) essere istituito per soddisfare specificatamente bisogni/esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) essere dotato di capacità giuridica; 3) svolgere un’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o altri organismi di diritto pubblico, oppure, la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure, i cui organi di amministrazione, di direzione e di vigilanza siano costituiti da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o altri organismi di diritto pubblico.

Diritto – 1. Pregiudiziale è l’esame della questione di giurisdizione, risolta positivamente dal TAR sulla base dell’art. 6, comma 1 legge 205/00, a tenore del quale “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

Assume il giudice di primo grado che la norma trovi applicazione perché l’Ente Fiera di Galatina ha indetto l’appalto oggetto del presente giudizio “ai sensi dell’art. 19 comma 2 della L. 109/94 e norme collegate in ambito regionale” (come si legge espressamente nel bando), per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione degli impianti di climatizzazione, estiva ed invernale, degli edifici definiti Padiglione A e Padiglione B presso il quartiere fieristico di Galatina per un importo complessivo di E. 444.000,00 IVA esclusa. L’Ente Fiera ha ottenuto per la progettazione e l’esecuzione delle opere in questione il finanziamento regionale ( come risulta espressamente dal bado di gara al punto sub 6).

Conclude il TAR affermando che la procedura di gara riveste le caratteristiche di procedura ad evidenza pubblica, avendo la Fiera di Galatina e del Salento applicato direttamente le regole imposte dalla L. 09/94 e dalla correlata L.R.P. 13/01 per la progettazione e realizzazione di lavori pubblici ed assumendo pertanto la stessa la qualifica di t;amministrazione aggiudicatrice; ai sensi della normativa citata, in quanto espletante un’attività amministrativa rilevante ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico.

L’argomentazione non può essere condivisa.

L’art. 6 legge 205/00 è norma idonea a radicare la giurisdizione amministrativa sulle procedure di affidamento dei lavori se – e solo se – il soggetto affidante sia obbligato al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, con la conseguenza che la norma non trova applicazione nelle ipotesi in cui l’adozione del modello procedimentale pubblico non sia imposto da un obbligo normativo, ma costituisca il frutto di una libera scelta del soggetto appaltante (CdS Sez. V n. 7554/04).

Né vale a fondare siffatto obbligo la considerazione per cui i lavori siano finalizzati alla soddisfazione di interessi generali ed oggetto di un finanziamento pubblico, poiché dette circostanze restano irrilevanti qualora non diano luogo ad una fattispecie normativamente definita.

Fattispecie che non può ravvisarsi nell’art. 1 L.R.P. 13/2001 (relativo all’ambito di applicazione oggettiva della legge sui lavori pubblici regionali), che va letto in combinazione con l’art. 3, relativo ai soggetti cui la legge può applicarsi.

Posto che l’Ente Fiera non ricade nelle ipotesi di cui alle lett. a), b), c), f) di detto articolo, resta da esaminare solo l’ipotesi di cui alla lett. e), concernente la figura dell’organismo di diritto pubblico.

Tale sentiero, peraltro, è conforme con l’evoluzione giurisprudenziale in materia di giurisdizione sugli appalti pubblici che, già prima dell’introduzione dell’art. 6 legge 205/00, aveva chiarito come la categoria in questione rappresentasse il punto di convergenza degli elementi oggettivi e soggettivi che, per principio costituzionale, la normativa di settore richiede come presupposto per la devoluzione delle relative controversie al giudice amministrativo (per tutte CdS Sez. VI n. 1478/98).

Che tale sia la questione centrale nel presente giudizio è confermato dalla difesa dell’appellata, la quale non si affanna a dimostrare la correttezza della tesi del TAR, ma sviluppa ampie deduzioni sulla propria qualificazione come organismo di diritto pubblico, invece esclusa, o comunque accantonata, dal giudice di primo grado.

La nozione di organismo di diritto pubblico è presente in più direttive comunitarie (segnatamente, le direttive: n. 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, n. 93/36/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, n. 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori dir. 2004/17/CE, cit., la dir. 2004/18/CE che ha unificato le precedenti direttive relative agli appalti nei settori di lavori, servizi, forniture) ed è stata recepita nell’art. 3, comma 26, del dlg., 12 aprile 2006, n. 163, quale “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”.

In tutti i precitati formanti normativi, comunitari e interni, l’organismo in esame è quello caratterizzato dalla cumulativa ricorrenza dei tre seguenti requisiti: 1) istituito per soddisfare specificatamente bisogni/esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Nel caso in esame appare, da subito, di problematica identificazione il primo requisito, poiché, anche a voler riconoscere nell’attività fieristica il perseguimento di interessi generali, è arduo sostenere che la stessa abbia carattere non commerciale.

Sul punto si è già espressa negativamente la Corte di Giustizia Europea (sentenza 10 maggio 2001, cause riunite C-229/99 e 260/99): “Un ente (quale l’Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano), che ha per oggetto lo svolgimento di attività volte all’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe; che non persegue scopi lucrativi, ma la cui gestione si fonda su criteri di rendimento, di efficacia e di redditività; nonché che opera in un ambiente concorrenziale, non costituisce organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 1, lett. b), comma 2, direttiva n. 92/50/Cee. L’attività consistente nell’organizzare fiere ed esposizioni, infatti, ancorché soddisfi bisogni di interesse generale, non presenta il carattere non industriale e commerciale, che l’art. 1, lett. b), comma 2, primo trattino, della citata direttiva viceversa impone, al fine di inquadrare un ente fra gli organismi di diritto pubblico”.

Osserva l’appellata che il precedente non è confacente alla Fiera del Salento S.p.a. per le seguenti ragioni:

a) oggetto sociale è l’organizzazione di fiere, senza diretto coinvolgimento nella commercializzazione dei prodotti in esposizione, e detta attività è soggetta ad autorizzazione regionale, previo parere del Comune interessato;

b) l’attività non viene svolta in regime di concorrenza, “non avendo il confronto con operatori stabiliti nelle grandi città”, e si avvale di finanziamenti e di strutture pubbliche;

c) non vi è rischio d’impresa, posto che l’Ente ha capitale prevalentemente pubblico locale e viene alimentata anche con risorse del bilancio regionale.

Il Collegio non condivide tale linea di pensiero, potendosi specificatamente obiettare che:

a) proprio l’attività fieristica è stata presa in considerazione dalla Corte CE; a tale attività viene riconosciuta natura sostanzialmente commerciale, essendo preordinata alla promozione ed alla vendita di beni e servizi, a nulla rilevando che non sia l’Ente organizzatore a effettuare direttamente la commercializzazione dei prodotti. La circostanza che l’attività fieristica sia sottoposta ad autorizzazione non è affatto sintomo contrario, atteso che vi è piena compatibilità tra un regime autorizzatorio e lo svolgimento di attività economica privata (art. 41 Cost.). Non occorre, dunque, neppure verificare se, come rileva l’appellante, detto regime sia venuto meno a seguito del processo di liberalizzazione che ha investito il settore.

b) La natura concorrenziale dell’attività fieristica – parimenti affermata dalla Corte comunitaria – non è smentita dalla rilevanza geografica più ristretta che si assegna alla Fiera di Galatina. La circostanza che la stessa non operi a livello internazionale (peraltro nessuna limitazione in tal senso rinviene dallo Statuto) non esclude, infatti, che gli operatori interessati si trovino ad agire in un contesto di libero mercato, né la dimensione del mercato può alterare l’intrinseca qualificazione delle prestazioni che vi sono erogate. Parimenti l’esistenza di finanziamenti non è elemento che inficia detta qualificazione, dovendosi inquadrare nell’ambito della comune funzione di sostegno ed incentivazione che l’amministrazione fornisce a soggetti privati che svolgono attività economica di interesse generale. D’altronde i limiti stabiliti dalla normativa comunitaria in materia di aiuti di Stato postulano che l’impresa agisca in una cornice sottoposta alle regole sulla concorrenza, univocamente sancendo la compatibilità a determinate condizioni, ovvero il divieto, di ausili finanziari ad imprese che operano nel mercato.

c) L’assenza del rischio d’impresa non può essere automaticamente dedotta dalla prevalenza del capitale pubblico locale e dalla ricezione di contributi regionali. In disparte la tormentata questione circa la natura delle società per azioni a prevalente partecipazione pubblica (che, peraltro, la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato – Ad. Pl. 1/08 – distanzia nettamente dalle società totalmente partecipate da enti pubblici), è fuori discussione che l’impiego del modello societario in presenza di un socio privato (nella specie pure discretamente rappresentato: 27,15% delle azioni) costituisca un indice significativo della ricerca di una remunerazione del capitale investito, con correlata assunzione dei relativi rischi. D’altronde l’art. 22 dello Statuto della società appellante assegna all’assemblea dei soci la deliberazione in merito al riparto dell’utile netto a chiusura dell’esercizio sociale, adombrando addirittura l’esistenza di uno scopo di lucro soggettivo, che non è elemento necessario per affermare la natura oggettivamente commerciale dell’attività svolta. Quanto ai contributi finanziari erogati dalla Regione gli stessi si collocano, come detto al punto precedente, nel quadro degli aiuti pubblici ad un’attività rilevante per la comunità regionale, non già come conferimenti destinati ad alimentare il patrimonio sociale, che sono, invece, erogati dai soci.

In conclusione, nessuno degli argomenti opposti dall’appellata è idoneo a confutare i principi statuiti dalla Corte di Giustizia in ordine alla qualificazione degli enti fieristici al di fuori della categoria dell’organismo di diritto pubblico.

Ne consegue che la Fiera di Galatina e del Salento S.P.A. risulta sprovvista dei requisiti soggettivi idonei a sussumerla in una delle ipotesi cui risulta applicabile la normativa in materia di appalti pubblici e, per l’effetto, nell’art. 6 legge 205/00. Posto, altresì, che la sua attività di scelta del contraente, anche se svolta attraverso una procedura modellata sulla falsariga dell’evidenza pubblica, non ha natura autoritativa, difettano i presupposti per attribuire la controversia alla giurisdizione di legittimità o esclusiva del giudice amministrativo.

Per contro, venendo in rilievo una comune attività di ordine paritetico, la sfera giuridica dell’appellata, originaria ricorrente, è di diritto soggettivo, sicché la relativa controversia spetta alla giurisdizione ordinaria.

3. L’appello deve essere accolto e, dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la giurisdizione di quello ordinario, la sentenza appellata va annullata senza rinvio. La criticità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio. (omissis)

*

Nell’ambito della disamina della giurisprudenza in tema di organismo di diritto pubblico vale soffermasi su alcune emblematiche questioni identificative, particolarmente dibattute.

Una prima ha caratterizzato la ricerca del criterio individuativo del requisito (positivo) dei “bisogni di interesse generale”.

Paradigmatica, la iniziale centralità dell’elemento relativo alla realizzazione di bisogni di interesse generale, svalutandosi quello della “natura non industriale o commerciale dei bisogni”: così Cd SVI 21 aprile 1995 n. 353 che ritiene l’Ente Fiera di Milano organismo di diritto pubblico perché “il fine di promuovere lo sviluppo economico, favorendo la conoscenza dei prodotti dell’industria italiana va considerato un interesse di carattere generale.

Successivamente, lo stesso Consiglio di Stato matura però la impossibilità di considerarlo organismo di diritto pubblico, stante il carattere imprenditoriale della sua attività (CdS VI, 16.9.1998 n. 1267).

Consiglio di Stato sez. VI – 16 settembre 1998 n. 1267

L’Ente Fiera non è qualificabile come organismo di diritto pubblico non essendo istituzionalmente preposto al soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

Diritto – 1. Gli appelli di cui in narrativa vanno riuniti trattandosi di gravami diretti avverso la medesima sentenza di primo grado.

2. Preliminare ad ogni altra si profila la questione di giurisdizione, incentrata sull’applicabilità o meno della disciplina in materia di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, posta dal D.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 di recepimento della Direttiva 92\50\CEE, in dipendenza della natura di “organismo di diritto pubblico” attribuibile all’ Ente Autonomo Fiera di Milano, committente del contratto per servizio di brokeraggio qui in contestazione.

La questione così prospettata viene senz’altro in rilievo in questa sede, essendo sufficiente la contestazione al riguardo sollevata dall’appello Nikols (punto 3 dei motivi), nonostante la sinteticità della deduzione e la mancanza di contestazione, su tale punto del “decisum” di primo grado, da parte dell’appello dell’ Ente Fiera. In proposito, va osservato che la stessa sentenza appellata ha dedicato alla questione un breve passaggio, nel quale si è positivamente riscontrata la ricorrenza dei presupposti “costitutivi” dell'”organismo pubblico di rilevanza comunitaria”, indicati nella personalità giuridica, nella partecipazione pubblica e nell’attività funzionalizzata. La censura in punto di giurisdizione, si soggiunge, secondo una consolidata giurisprudenza, consente al giudice di appello di esaminarla in ogni suo aspetto, senza precisi vincoli di prospettazione “ex parte“.

E peraltro, alla luce della contestazione appellatoria, incentrata sul carattere, statutariamente fondato, di persona giuridica agente secondo i moduli di diritto privato propria dell’ Ente Fiera , con osservazioni sviluppate nelle successive difese, la determinazione del Tar non è condivisibile.

L’ente in questione, infatti, deve ritenersi privo della natura di amministrazione aggiudicatrice quale configurata dall’art. 2 del D.lgs. n. 157\95, in particolare “sub specie” di “organismo di diritto pubblico”, unica figura soggettiva in cui, stante la tipicità degli enti specificamente menzionati nella prima parte del comma 1 dell’art. 2 cit, parrebbe inserirsi l’ Ente Fiera medesimo. (omissis)

Ciò posto, è tra le parti incontestato, e d’altra parte risulta evidente, che l’ Ente Fiera non possa appartenere agli enti territoriali e “pubblici non economici” menzionati dall’art. 2, comma 1, dianzi citato. La categoria residuale dell'”organismo di diritto pubblico”, di estrazione comunitaria, sarebbe l’unica che consente di ipotizzare la riconducibilità dell’ente qui considerato al novero delle amministrazioni aggiudicatrici, secondo un’ipotesi che verrà più avanti comunque verificata.

Ma anche così impostato il quesito deve avere risposta negativa. Il primo dei caratteri che deve infatti possedere detto “organismo di diritto pubblico”, un carattere preliminare, necessario ma non sufficiente a definire la figura, ma la cui mancanza preclude di per sé la rilevanza del riscontro degli ulteriori requisiti, è quello del fine pubblico. Esso è definito, in termini direttamente applicativi, valevoli perciò anche in mancanza dell’esplicita ripetizione del suo disposto all’interno del D.lgs 157\95, dall’art. 1 lettera b), comma 2, primo alinea, della Direttiva 92\50 CEE, che fa riferimento ad un organismo “istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale”.

L’ Ente in questione, sorto come comitato ai sensi degli artt. 41 ss. del cod. civ. agli inizi del secolo, ed eretto a persona giuridica di diritto privato, secondo gli artt. 12 ss. del codice stesso, nel 1922, ha come scopo, risultante dall’atto costitutivo approvato con r.d. 1 luglio 1922 n.919, “di provvedere all’attuazione di mostre campionarie e temporanee, in prosecuzione dell’iniziativa fin qui esistente denominata Fiera di Milano…..”. Il riconoscimento avvenne secondo la procedura di diritto comune e non consta, dal citato r.d. o aliunde, l’attribuzione di potestà pubblicistiche, mentre, poi, il patrimonio iniziale è quello a suo tempo raccolto dal comitato di promotori, essenzialmente operatori ed imprenditori privati.

Ora il fine così individuato, sebbene inerente ad un bisogno collettivo degli operatori economici, in specie alle esigenze di promozione commerciale dei vari settori della produzione di beni e servizi, non assurge al carattere non commerciale richiesto dalla norma comunitaria per la qualificazione come organismo di diritto pubblico. L’attività fieristica ha cioè una connotazione di interesse generale, che pure possiedono molte altre attività economiche c.d. di interesse pubblico in senso lato (ad es.; l’attività bancaria o delle telecomunicazioni) per i loro riflessi sulle posizioni soggettive, talora di rango costituzionale, di numerosi operatori e utenti. Ma a parte il fatto che le posizioni coinvolte in campo fieristico non attengono direttamente ai diritti fondamentali in senso proprio, ma alla promozione dell’iniziativa economica (art. 41 Cost.), non può certo dirsi che il riflesso dell’attività fieristica sul sistema economico giustifichi l’alterazione della sua sostanza commerciale, legata alla promozione ed alla commercializzazione di prodotti e servizi, complementare all’attività produttiva imprenditoriale. Non può perciò concordarsi col precedente di questa Sezione, 21 aprile 1995, n.353, ove lo scopo di promuovere lo sviluppo economico è visto come “certamente” inerente alla soddisfazione di bisogni generali. Una tale tesi si scontra con la realtà economica del fenomeno, connesso a spontanee e tradizionali esigenze degli imprenditori, ma proprio perché tale, tutt’al più assoggettabile ad un regime di autorizzazione e di armonizzazione, rimanendo però nel complesso strettamente funzionale all’attività di impresa.

L’ Ente Fiera non può pertanto definirsi “amministrazione aggiudicatrice” ai sensi dell’art. 2 del D.lgs. n. 157\95, perché non è, per evidenti obiettive ragioni, ascrivibile agli enti territoriali; non è, poi, definibile come ente pubblico non economico, per la segnalata mancanza di indizi di diritto positivo idonei a soddisfare il principio di legalità che governa la materia; ed infine, secondo il “thema” qui in controversia, non è riconducibile alla nozione di “organismo di diritto pubblico”, non rinvenendosi il carattere preliminare ed assorbente (di ogni ulteriore indagine) dello scopo non commerciale o industriale. Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va declinata la giurisdizione del giudice amministrativo, annullandosi senza rinvio la sentenza impugnata. L’incertezza della materia consente di compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio tra le parti costituite. (omissis)

*

Altra peculiare questione è dato rintracciare sulla identificazione del requisito (negativo) del carattere non industriale o non commerciale dei bisogni. La giurisprudenza ha presentato sondabili differenze in relazione al cado cd. “Grandi stazioni spa”.

Consiglio di Stato sez. V 6 ottobre 2003 n. 5902

In forza della direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee, la Grandi Stazioni s.p.a. non può essere qualificata come organismo di diritto pubblico, atteso che non è istituita per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

Diritto – (omissis) 16. Resta, allora, da verificare se la s.p.a. G.S. sia da qualificare organismo di diritto pubblico ovvero società a capitale pubblico, così come definite nel medesimo art. 2, comma 2, della l. n. 109.

 Dell’organismo di diritto pubblico è data definizione, conforme alle direttive comunitarie e, in particolare, alla dir.va n. 93/37CEE del 14 giugno 1993, nello stesso art. 2, comma 6.

 Vi si dispone, e, come è noto, le condizioni devono concorrere tutte contemporaneamente:

 che deve possedere personalità giuridica; che deve essere finanziato, per la sua attività, in misura maggioritaria dallo Stato o da altri enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico, oppure che la sua gestione o la nomina di taluni suoi organi rispondano a determinati requisiti; che sia stato istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale privi di carattere industriale o commerciale.

 Il primo ed il secondo requisito si avverano in capo alla s.p.a. G.S.

 In particolare, diversamente da quanto sostiene la stessa società, risulta, dalla stessa documentazione versata da essa agli atti del giudizio e dalle sue ammissioni, che lo Stato, attraverso la s.p.a. F.S., ne detiene il sessanta per cento del capitale sociale – e l’ha quindi finanziata in misura maggioritaria, rispetto al capitale conferito dalle parti private – e che i suoi organi di amministrazione e di vigilanza sono composti in misura superiore alla metà da persone designate dalla s.p.a. F.S. Si rivelano, perciò, sussistenti gli indici esplicitamente enunciati dalla legge (e dalla direttiva) per considerare la gestione della società sottoposta al controllo di soggetti di pubblici. Ciò comporta l’irrilevanza di talune clausole dello statuto, per le quali, in talune occasioni, possano essere stabilite maggioranze più significative.

 Non può ritenersi, invece, che G.S. sia stata istituita per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

 Invero, per quanto si è considerato al par. 7, si tratta dell’amministrazione e dello sfruttamento economico di beni immobili non destinati al servizio ferroviario.

 Il carattere commerciale dell’attività va riconosciuto nel fatto che i detti beni sono posti sul libero mercato, per qualsiasi utilizzazione se ne voglia fare, in dipendenza della loro ubicazione, del loro stato di conservazione e di qualsiasi altra caratteristica che possa rendere più o meno elevato il loro valore per i singoli. E questo tipo di produzione di reddito, da parte di tali beni, lo rende non differente dalle consimili attività che qualsiasi privato, proprietario o amministratore di immobili, svolga sullo specifico mercato, traendone i corrispettivi che il giuoco della concorrenza può stabilire nel confronto con i diversi interessi dell’altro contraente.

 Non si tratta perciò del soddisfacimento di un interesse generale, salvo che non si riconduca, sotto questa nozione, la medesima attività svolta da chiunque.

 In altre fattispecie (V Sez. 10 aprile 2000, n. 2078; VI Sez. 2 marzo 2001, n. 1206 e 24 settembre 2001, n. 2001), questo Consiglio ha appunto stabilito che l’inerenza di un’attività a bisogni di interesse generale conduce all’applicabilità delle procedure ad evidenza pubblica, ove si faccia luogo al conferimento della stessa attività a terzi, da parte di organismi di diritto pubblico. Nella specie in esame, l’insussistenza di un’attività di tale genere deve condurre ad un’opposta conclusione.

 Né si può qui far applicazione della proprietà transitiva, che riguarda l’attribuzione – ad un’impresa collegata – di servizi “propri” di un organismo di diritto pubblico, che conferisca, cioè, diritti speciali od esclusivi, poiché questa evenienza si è sopra negata e si è rilevato che si tratta dell’esercizio di una mera attività commerciale. In tal senso si è espressa la giurisprudenza comunitaria, che ha stabilito (Corte di giustizia CE, in causa C-44/96, sent. 15 gennaio 1998, nn. 37 a 41), con riguardo alla medesima dir.va 93/37, che un’impresa che esercita attività commerciali, e le cui quote di capitale siano detenute, per la maggior parte, da un’amministrazione aggiudicatrice, non deve essere considerata organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva suddetta, per il solo motivo che sia stata istituita dall’amministrazione aggiudicatrice o che quest’ultima le trasferisca i mezzi finanziari, che derivano dall’attività che essa esercita per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

 Nello stesso senso (C.G.CE, in causa 360/96, sent. 10 novembre 1998, nn. 31 a 36), sia pure con riguardo alla dir.va 92/50 in materia di appalti di servizi, ma espressiva dei medesimi princìpi, è stato ritenuto che si deve trattare di bisogni di interesse generale e che, nell’ambito di questi, per individuare i casi nei quali è imposta l’applicazione delle procedure di evidenza pubblica, va ricercata la sotto-categoria di quelli privi di carattere industriale o commerciale. L’esistenza o la mancanza di bisogni di tal genere deve essere valutata oggettivamente, restando al riguardo irrilevante la forma giuridica delle disposizioni (in questa fattispecie, un contratto) per mezzo delle quali i bisogni in questione sono espressi. Nel caso in esame, in base all’oggettivo contenuto del contratto, si è escluso tanto che si tratta di attività non aventi carattere industriale o commerciale, ma, ancor prima, che si tratta di attività volte al soddisfacimento di bisogni di interesse generale.

 Infine si è fatta applicazione del principio (C.G.CE, in causa C-223/99, sent. 10 maggio 2001, nn. 39 a 43), secondo il quale una gestione, anche senza scopi lucrativi, fondata su criteri di rendimento, di efficienza e di redditività, esclude che l’ente che così operi sia qualificabile come organismo di diritto pubblico.

 Nel caso in controversia, la riqualificazione, lo sfruttamento e la valorizzazione dell’immobile in parola vanno ricondotte nell’ambito di un’attività fondata sui criteri ora specificati.

 17. Non appare, per contro significativa, per giungere ad una diversa conclusione, la sent. 22 maggio 2003, in causa C-18/01, invocata dall’associazione resistente.

 In questa pronunzia, infatti, è stato stabilito che un’impresa, istituita da un ente locale, la quale acquisti servizi volti a promuovere lo sviluppo di attività industriali o commerciali nel territorio, soddisfa un bisogno di interesse generale. Ma che per determinare se tale bisogno sia privo di carattere industriale o commerciale, occorre valutare, tra l’altro, le condizioni in cui essa opera, e tale valutazione è stata rimessa al giudice nazionale.

 Nella specie si è visto, invero, che con riguardo al concreto atteggiarsi delle attività definite dal contratto, non è ravvisabile né lo scopo del soddisfacimento di un bisogno di interesse generale, né l’assenza di un carattere commerciale di tale bisogno.

 18. Si deve allora, e da ultimo, verificare se la s.p.a. G.S. sia da ricondurre fra le società con capitale pubblico, contemplate nell’art. 2, lett. b), della stessa legge n. 109 del 1994.

 Queste compagini societarie sono definite nella legge – tanto nella formulazione vigente all’epoca del bando, quanto in quella introdotta con l’art. 7, comma 1, della l. 1° agosto 2002, n. 166 – come quelle “con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza”.

 L’attività della società in esame riguarda la sfruttamento di beni immobili e la prestazione di servizi, come risulta dal tenore del contratto e dalle successive considerazioni che si sono fatte, specifici o propri di qualsiasi privato titolare del diritto di amministrare tali beni, attività che perciò vanno inquadrate nel particolare mercato di tali beni e dei servizi relativi. La collocazione in una o altra zona degli immobili è infatti una specificità inerente alla loro natura, e comporta che il mercato che li riguarda presenta caratteristiche proprie, non rinvenibili nel commercio o nella fruibilità dei beni mobili. Queste caratteristiche non valgono però ad eliminare l’esistenza di un’offerta e di una domanda, basate su giudizi soggettivi di convenienza, ed il cui incontro delinea, appunto, l’esistenza di un mercato.

 Ne segue che, anche se si tratta di una società con capitale pubblico, la s.p.a. G.S. non è riconducibile fra quelle che producono beni o servizi non destinati ad essere collocati sul libero mercato.

 Ne segue anche che le attività di manutenzione o ristrutturazione dei beni immobili in questione sono da configurare come inerenti al migliore sfruttamento economico di essi e non giustificano l’applicazione della legge n. 109 del 1994, neppure con riguardo alla regola da ultimo esaminata.

 19. Conclusivamente, relativamente ai lavori descritti nel bando del 25 settembre 2001, non è rinvenibile un obbligo della s.p.a. G.S. di sottoporre a procedure di evidenza pubblica la scelta del soggetto cui aggiudicare l’appalto.

 La controversia riguardante la conformità a legge dell’attività a tal fine compiuta dalla società non appartiene, di conseguenza, alla cognizione del giudice amministrativo. (omissis)

L’orientamento espresso è stato però messo in dubbio da un successivo pronunciamento:

Consiglio di Stato sez. VI 22 gennaio 2004 nr. 167

È organismo di diritto pubblico la società che soddisfa, anche se solo per una parte della sua attività, il bisogno di interesse generale alla corretta manutenzione delle stazioni ferroviarie che sono utilizzate dalla collettività indifferenziata per fruire del trasporto ferroviario; bisogno che ha carattere non industriale o commerciale perché il soggetto non opera in regime di concorrenza e non sopporta il costo e il rischio dell’attività esercitata.

Diritto – 6.1. Giova ricordare che la quinta sezione del Consiglio di Stato si è di recente pronunciata sulla questione della riconducibilità o meno di Grandi Stazioni s.p.a. alla nozione di organismo di diritto pubblico (C. Stato, V, 6 ottobre 2003, n. 5902), relativamente ad un bando di gara della Grandi Stazioni s.p.a., per lavori da eseguirsi in una parte di un edificio del complesso immobiliare della stazione Termini di Roma.

 La citata decisione ha ritenuto che Grandi Stazioni s.p.a. non è organismo di diritto pubblico, perché presenta solo due dei tre requisiti necessari, vale a dire la personalità giuridica e la sottoposizione ad influenza pubblica, mentre non presenterebbe il requisito del perseguimento di un fine di interesse generale privo del carattere commerciale o industriale.

Giova riportare gli argomenti addotti dalla V sezione: (omissis)

7. Il Collegio condivide, come meglio si esporrà in prosieguo, gli argomenti della quinta sezione in ordine alla presenza, in capo a Grandi Stazioni s.p.a., del requisito della personalità giuridica e del requisito dell’influenza pubblica.

7.1. Per quanto riguarda gli argomenti della V sezione relativi al difetto del terzo requisito (specifica costituzione per soddisfare un bisogno di interesse generale non avente carattere commerciale o industriale), in base all’assunto che Grandi Stazioni s.p.a. svolgerebbe attività aventi carattere commerciale/industriale, questo Collegio non condivide l’impostazione della V Sezione. 

7.4. Tuttavia, il Collegio ritiene che la propria diversa posizione rispetto a quella espressa dalla V sezione, ancorché riguardi un diverso settore di attività di Grandi Stazioni s.p.a. (i servizi di pulizia, e non la ristrutturazione di immobili) sia incompatibile con la decisione della V Sezione, e sia tale da dare luogo a conflitto tra le Sezioni.

E, tanto, alla luce delle seguenti due considerazioni:

– anzitutto, la decisione della V sezione ha affermato in termini generali che Grandi Stazioni s.p.a. non è organismo di diritto pubblico, e non in termini limitati ad uno specifico settore delle sue attività;

– in secondo luogo, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia CEE, seguita anche da quella nazionale, un ente si connota come organismo di diritto pubblico anche quando solo una parte della sua attività soddisfa bisogni di interesse generale di carattere non commerciale o industriale, con la conseguenza, in siffatta ipotesi, che l’organismo di diritto pubblico soggiace al diritto comunitario degli appalti per tutta la sua attività, ivi compresa quella avente carattere commerciale o industriale (Corte di giustizia, 15 gennaio 1998, c. 44/96; C. Stato, VI, 2 marzo 2001, n. 1206; nonché C. Stato, VI, 24 settembre 2001, n. 5007; C. Stato, V, 10 aprile 2000, n. 2078; C. Stato, III, 11 aprile 2000, n. 588/2000) (su tali principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria v. amplius par. 15.2. della presente ordinanza).

Sicché, alla luce della giurisprudenza comunitaria, è imprescindibile stabilire in termini generali e unitari se Grandi Stazioni s.p.a. sia o meno organismo di diritto pubblico, senza possibilità di considerare atomisticamente i singoli settori della sua attività, e dunque senza possibilità di pervenire ad una conclusione diversa per il servizio di pulizia delle stazioni e per l’attività di ristrutturazione degli immobili di stazioni.

7.5. Il Collegio ritiene che Grandi Stazioni s.p.a. vada qualificata come organismo di diritto pubblico.

Essendo la posizione del Collegio in contrasto con quella della V Sezione, la questione se Grandi Stazioni s.p.a. vada o meno qualificata come organismo di diritto pubblico, va rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria.

Si tratta inoltre di questione di massima di particolare importanza, che implica lo spostamento di una considerevole fetta di giurisdizione da un ordine giurisdizionale ad un altro, per tutto quel che concerne gli appalti indetti da Grandi Stazioni s.p.a.

Nei paragrafi che seguono il Collegio indica gli argomenti a sostegno della tesi che Grandi Stazioni sia da qualificare come organismo di diritto pubblico. (omissis)

Si è giunti cos’ alla decisione che segue:

Adunanza Plenaria 23 luglio 2004  n. 9

La Grandi Stazioni S.p.A. va qualificato, “impresa pubblica” come tale tenuta ad indire, ai sensi del d.lg. n. 158 del 1995, una gara comunitaria per la scelta del contraente deputato a svolgere il servizio di pulizia nelle stazioni ferroviarie.

Diritto – 10. L’applicabilità del decreto legislativo n. 158 del 1995 comporta l’esame della questione, sollevata dall’ordinanza di rimessione, della qualificazione della s.p.a. Grandi Stazioni come “impresa pubblica”.

11. Ad avviso della Adunanza Plenaria, la s.p.a. Grandi Stazioni va effettivamente qualificata come “impresa pubblica”, tenuta a indire le gare comunitarie per la scelta del contraente che svolge il servizio di pulizia nelle stazioni ferroviarie.

11.1. Per l’art. 2 del decreto legislativo n. 158 del 1995:

– l’impresa è “pubblica” (ed è tenuta al rispetto della normativa di settore) quando è sottoposta alla influenza dominante di una pubblica amministrazione o di un organismo di diritto pubblico;

– si presume l’influenza dominante, quando il soggetto influente detiene la maggioranza del capitale sociale del soggetto influito.

Per quanto riguarda la s.p.a. Grandi Stazioni, è pacifico che essa è partecipata al sessanta per cento dalla s.p.a. Ferrovie dello Stato, sicchè è presunta la sua influenza dominante.

Rileva, pertanto, la qualità della s.p.a. Ferrovie dello Stato, qualificabile come organismo di diritto pubblico e amministrazione aggiudicatrice, perché ha la doppia natura di “impresa pubblica” e di “soggetto privato che si svolge di diritti speciali o esclusivi”, per l’esercizio della attività ferroviaria.

Sotto tale aspetto, è sufficiente aggiungere che tale qualità della s.p.a. F.S. è stata costantemente affermata dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018), contro la quale non sono state formulate osservazioni dalle parti e che comunque l’Adunanza Plenaria fa propria, poiché:

– per il decreto legge 11 luglio 1992, n. 333 (come convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359), la s.p.a. F.S. è succeduta all’Ente Ferrovie dello Stato ed ha acquisito la qualità di concessionario ex lege del servizio ferroviario, costituente un servizio pubblico essenziale di interesse nazionale e riferibile allo Stato (Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2135; Sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498; Ad. Gen., 1° ottobre 1993, n. 93);

– il Ministero del tesoro (cui è succeduto il Ministero dell’economia e delle finanze) ne è titolare del capitale, con la conseguente applicabilità dell’art. 2, lettera b), del decreto legislativo n. 158 del 1995.

11.2. La s.p.a. Grandi Stazioni, con l’appello incidentale, ha negato che essa costituisca una ‘impresa pubblica’ della s.p.a. F.S, deducendo che:

– vi sarebbe stata una sua “effettiva privatizzazione”, poiché, a seguito della procedura indetta in data 20 novembre 1998 e in attesa di dismettere ulteriori quote azionarie, la s.p.a. F.S. ha ceduto una quota di partecipazione pari al 40 %;

– in base ai relativi accordi di cessione e delle conseguenti modifiche statutarie (art. 15), il socio di minoranza può gestire la società, poiché le “delibere strategiche” di competenza dell’assemblea vanno assunte col voto favorevole del 61% del capitale sociale anche in seconda convocazione;

– le modalità delle elezioni dei componenti del consiglio di amministrazione assicura alla minoranza di esprimere quattro consiglieri su nove;

– tutte le delibere significative vanno assunte da un quorum deliberativo di almeno sei consiglieri di amministrazione, mentre i restanti poteri di gestione sono stati delegati a un amministratore delegato, scelto dal socio privato.

11.3. Ritiene al riguardo l’Adunanza Plenaria che:

– poco importa la prospettata scelta della s.p.a. F.S. di cedere una quota ulteriore di partecipazione nella s.p.a. Grandi Stazioni, poiché rileva il fatto oggettivo che, al momento della indizione della gara, questa era partecipata al 60% dalla s.p.a. F.S.;

– non rileva il fatto che per le “delibere strategiche” lo statuto sociale preveda la maggioranza del 61% del capitale sociale anche in seconda convocazione, poiché l’oggetto del giudizio non riguarda una ‘delibera strategica’, bensì la legittimità degli atti per la scelta del contraente tenuto a svolgere l’attività di pulizia nelle grandi stazioni ferroviarie, che rientra nell’ambito della normale amministrazione;

– neppure rilevano le norme statutarie sulle modalità delle elezioni dei consiglieri di amministrazione e sul quorum deliberativo, sia perché attinenti ad aspetti non presi in considerazione dalla normativa di settore, sia perché costituisce elemento decisivo la quota di partecipazione della s.p.a. F.S.

12. Come ha correttamente rilevato l’ordinanza di rimessione, la s.p.a. Grandi Stazioni era tenuta a indire la gara de qua, anche in considerazione del titolo che le ha consentito di gestire le grandi stazioni.

Poiché i servizi disciplinati dal decreto legislativo n. 158 del 1995 devono comunque essere svolti da soggetti selezionati tramite la gara, va richiamato il principio generale per il quale l’obbligo di indire la gara – relativa ad un appalto comunitario – continua a sussistere anche quando il soggetto che vi è tenuto non svolge direttamente le relative attività organizzative e di gestione, ma – sulla base di un contratto o di un titolo equivalente – ne affida lo svolgimento ad un altro soggetto (Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/91; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91).

Nella specie, risulta dalla documentazione acquisita che – in assenza di una gara e con un contratto di data 14 aprile 2000 – la s.p.a. F.S. (cui nel frattempo è succeduta la s.p.a. R.F.I.) ha affidato per 40 anni alla s.p.a. Grandi Stazioni la gestione esclusiva delle grandi stazioni ferroviarie.

Tale contratto non risulta in contrasto con l’art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995, poiché ha comportato ipso iure la traslazione sulla s.p.a. Grandi Stazioni dell’obbligo-dovere di indire la gara, negli stessi termini in cui vi avrebbe dovuto provvedere la s.p.a. Ferrovie dello Stato, se non avesse concluso il contratto di data 14 aprile 2000.

13. Quanto precede comporta che:

– la s.p.a. Grandi Stazioni era tenuta a bandire la gara de qua per la scelta del contraente, sia quale “impresa pubblica” [ex art. 2, comma 1, lettera b) del decreto legislativo n. 158 del 1995], sia quale soggetto cui è stato traslato il relativo obbligo (in conseguenza dell’applicazione dell’art. 8, comma 3, del medesimo decreto legislativo);

– è applicabile l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2005, con la conseguente sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva;

– va respinto l’appello incidentale (sicché diventano irrilevanti le ulteriori questioni sollevate dall’ordinanza di rimessione, sulla qualificabilità della s.p.a. Grandi Stazioni come organismo di diritto pubblico, nonché quelle sulla applicabilità di altre norme della legge n. 205 del 2000 sul servizio pubblico). (omissis)

*

Il general contractor è stato disciplinato nel Dlgs 165/2006 all’art. 176 “affidamento a contraente generale” e s.m. .

Afferma la norma (c. 1): Con il contratto di cui all’articolo 173, comma 1, lettera b), il soggetto aggiudicatore, in deroga all’articolo 53, affida ad un soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori.

La realizzazione “con qualsiasi mezzo” è dunque una nuova modalità che si affianca a quelle tradizionali, nella esecuzione delle opere pubbliche.

Il general contractor a fronte della libertà di forma legislativamente prevista, assume una obbligazione di risultato  nei confronti dell’’aggiudicatore (P. Salvatore).

Uno dei punti definiti cruciali della relativa disciplina è nel fatto che il contraente generale sembra libero di affidare la costruzione dell’opera all’impresa che ritiene più consona, senza essere sottoposto alla necessità dell’esperimento della gara. Si ritiene, tuttavia, che tale libertà di manovra consenta di operare senza vincoli, salva l’ipotesi in cui lo stesso contraente generale assuma la veste di organismo di diritto pubblico, risultando di tal guisa sottoposto alla disciplina sugli appalti pubblici. Omissi

La persona giuridica: profili penalistici

Il tema della responsabilità della persona giuridica è così introdotto dalla dottrina (A. Ferri): La questione della responsabilità ‘penale-amministrativa’ della persona giuridica – questione da sempre presente nel dibattito penalistico – è oggi assurta alla previsione normativa espressa, inevitabile arrivo di una corsa sofferta e lunga nel tempo che ‘impegni’ di matrice internazionale e conseguenti concrete iniziative legislative ‘interne’ hanno appunto condotto al primo traguardo ‘di tappa’.

Il paradigma del nuovo sistema sanzionatorio si affianca – ma, giova anticiparlo, si distingue nettamente – dal sistema che si fonda sulla responsabilità penale e dal sistema che si fonda sulla responsabilità amministrativa conseguente alla commissione di illeciti amministrativi ab origine o depenalizzati. E’ pur vero che i tre sistemi si inseriscono tutti a pieno titolo nel sovrasistema che racchiude e ricomprende i cosiddetti illeciti di diritto pubblico, ma è altrettanto vero come sia ormai operativa nella nostra realtà ‘pubblicistica’ una tripartizione di responsabilità:

la prima – penale – caratterizzata dalla commissione da parte di un soggetto-persona fisica di un fatto di reato tipico, antigiuridico e colpevole, il cui regime sanzionatorio si fonda sulle sanzioni, detentive e pecuniarie di natura principale, ovvero di natura accessoria, di cui alla codificazione penalistica, direttamente comminate – qui, a ben vedere, si evidenzia il nucleo della questione – all’autore dell’illecito, salva l’operatività degli artt. 196 e 197 c.p. che si pongono, in riferimento alle sole sanzioni pecuniarie, in un’ottica di sussidiarietà applicativa;

la seconda – amministrativa – sussumibile sotto le ‘regole’ di cui alla l. 24-11-1981, n. 689, anch’essa caratterizzata dalla commissione di un illecito da parte di un soggetto-persona fisica, illecito del pari tipico, antigiuridico e colpevole, il cui regime sanzionatorio si fonda sulle sanzioni pecuniarie di natura principale, ovvero di natura accessoria, di nuovo direttamente comminate all’autore dell’illecito, salva l’operatività dell’art. 6 della l. 689/81 che si pone in un’ottica di solidarietà applicativa;

la terza demandata alle disposizioni sostanziali ‘di parte generale’ contenute nel d.lg. 231, la quale nasce dalla precommissione di un fatto di reato, tassativamente ricompresso nel catalogo relativo, da parte di un soggetto-persona fisica, ma direttamente ascritta all’ente ‘collegato’ con detto soggetto, il quale dovrà comunque aver agito nell’interesse od a vantaggio dell’ente. Responsabilità qui qualificata ‘penale-amministrativa’, ma normativamente indicata ambiguamente tout court come amministrativa, e così negativamente segnata, oltretutto proprio a seguito dell’espressione legislativa, dal rischio di pericolosi equivoci ed errate unificazioni esegetiche con la ‘vera’ responsabilità amministrativa (di cui alla ora richiamata l. 689/81), affatto differente, mentre il meccanismo di contestazione dell’illecito, quello di irrogazione delle sanzioni, il sistema di ‘memorizzazione’ delle condanne come regolati dalla parte processuale del decreto in esame sembrano piuttosto – e più realisticamente – evocare modelli prettamente penalistici.

Tutto evidentemente ruota intorno alla portata del principio societas delinquere non potest di cui ci si interroga circa la valenza o meno prescrittiva, in ragione dei criteri di legittimazione costituzionale del nostro sistema penale.

Si osserva infatti che il principio di personalizzazione della responsabilità penale esclude l’ammissibilità di una responsabilità penale della persona giuridica, che dovrebbe sempre configurarsi come una responsabilità per fatto altrui, vale a dire il comportamento dell’organo che le rappresenta, e incolpevole, perché la persona giuridica non dispone di una propria capacità di volere.

Cionondimeno si comincia a dubitare della natura effettivamente amministrativa della responsabilità sussidiaria delle persone giuridiche e delle associazioni anche non riconosciute prevista per taluni reati commessi dagli amministratori o dai dipendenti: benché sia esplicitamente definita amministrativa nel dlgs. 231/2001, si tratta infatti di una responsabilità stigmatizzante come quella per il reato cui necessariamente accede, fondata su una colpa da difetto di organizzazione e di vigilanza (artt. 6 e 7 DLgs. 231 cit.) cui consegue l’applicazione di sanzioni punitive paragonabili a quelle penali.

Sono dunque varie le tesi ricostruttive che oscillano fra una chiara valenza amministrativa, ad altre che ne riconoscono natura “sostanzialmente penale”, ovvero “ibrida”, ovvero ancora “tertium genus”.

La questione potrebbe assumere rilevanza se, dalla qualificazione penale o amministrativa della responsabilità dipendesse l’applicazione delle garanzie previste in materia penale dalla CEDU e dalla Costituzione.

Va osservato infatti che La Corte di Strasburgo non si ritiene vincolata alla qualificazione formale dell’illecito operata dal singolo Stato; e anche la Corte Costituzionale ha riconosciuto l’applicabilità della garanzia di cui all’art. 25 comma 2 Cost. indipendentemente dalla denominazione della sanzione (Cost. n. 97/2009)(A. Nappi).

In termini generali, sembra esatta e da condividere la tesi di chi (Gazzoni) evidenzia che l’ente, in chiave di analisi del linguaggio, rappresenta non già una finzione o una realtà, ma il nulla, è un nomen, cui non corrisponde un ens, [è] un puro flatus vocis, un simbolo incompleto, in quanto privo del simboleggiato, che tuttavia per mette un discorso giuridico, perché traducibile in altro equipollente, in cui il simbolo non compare più. Ciò avviene mediante l’imputazione in due tempi nel senso che quando la legge si riferisce all’ente, in realtà lo fa attraverso il rinvio alle regole fornite dalla norma di organizzazione relative all’ente stesso, le quali, a loro volta, fanno riferimento alle sole persone fisiche, quali singoli (soci, associati, amministratori, presidenti) o quali appartenenti ad un collegio (consiglio di amministrazione, assemblea), fermo restando che le regole che riguardano la persona giuridica non sono pedissequamente traducibili in regole della persona fisica (ad es., la proprietà individuale della persona giuridica non è tale per la persona fisica).

Se si ha presente che l’imputazione all’ente di comportamenti e di stadi psicologici avviene in due tempi, tramite il rinvio alle norme di organizzazione interna che frammentano e distribuiscono tra i singoli individui i poteri, le spettanze e le facoltà il cui esercizio prelude all’imputazione stessa, il problema [relativo ai dubbi circa l’applicabilità agli enti di norme che sembrano avere come destinatari i soli individui] si risolve nel prendere in esame dette norme interne caso per caso, anche a seconda della ratio legis. Così ad esempio in caso di rilevanza della scienza o della ignoranza dello stato di insolvenza e della buona fede, si tratta solo di accertare se la volontà dell’ente è stata formata dai membri o dall’amministratore.

Tale ultima affermazione è relazionata alla pronuncia della Cassazione n. 10383/1997 così massimata: Il presupposto soggettivo della revocatoria promossa nei confronti di una società di capitali, non conosce criteri differenziati di valutazione dello stato di “scienza” o di “ignoranza” dello stato di insolvenza, ed infatti tali stati soggettivi, nel caso delle persone giuridiche, si identificano normalmente, in quelli delle persone fisiche che ne hanno la rappresentanza in virtù del nesso organico, e pertanto si assoggettano ai criteri di valutazione generale, senza che sia possibile e legittimo – d’altronde – distinguere fra ciò che l’organo abbia conosciuto in ragione del rapporto di rappresentanza organica, e quanto, eventualmente, egli abbia invece appreso attraverso le personali relazioni familiari.

Testualmente: “Palesemente erronea – deve subito rilevarsi – è l’affermazione secondo la quale il presupposto soggettivo della revocatoria promossa nei confronti di una società di capitali non potrebbe essere valutato con riguardo allo stato di conoscenza della persona fisica titolare dell’organo che ha compiuto o concorso a compiere l’atto riferibile alla società – persona giuridica. È vero al contrario che gli stati soggettivi di scienza e di ignoranza delle persone giuridiche si identificano normalmente in quelle delle persone fisiche che ne hanno la rappresentanza in virtù del nesso organico e dunque nella specie correttamente la indagine è stata diretta sullo stato soggettivo della persona fisica che, come amministratore unico della società acquirente, in nome di questa ha partecipato agli atti di compravendita; nè ovviamente è possibile in tale indagine (che ad oggetto uno stato personale inscindibile) distinguere tra quanto conosciuto in ragione del rapporto di rappresentanza organica e quanto altrimenti appreso attraverso le personali relazioni familiari”.

Il principio enunciato nella massima (indicato come privo di precedenti) conferma l’impostazione dottrinale secondo cui le norme sulle vicende modificative dell’ente contenute negli art. 28-33 d.leg. 231/01 attengono esclusivamente alla responsabilità patrimoniale:

Corte di Cassazione – sezione VI penale – sentenza 11 giugno 2008 n. 30001

Nel procedimento per l’accertamento dell’illecito amministrativo ai sensi del d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, l’ente cessionario dell’azienda è solidalmente obbligato al pagamento della sola sanzione pecuniaria inflitta all’ente cedente, con esclusione dell’applicabilità di qualsiasi altra sanzione.

Nel procedimento per l’accertamento dell’illecito amministrativo ai sensi del d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, l’ente cessionario dell’azienda è solidalmente obbligato al pagamento della sola sanzione pecuniaria inflitta all’ente cedente, con esclusione dell’applicabilità di qualsiasi altra sanzione.

Ricorrono con comune mezzo di impugnazione, per il tramite dei difensori, la Holiday Residence s.r.l. nonché Sp. Beniamino, Amministrativo. Maria, Sp. Carmen, Sp. Ignazio e Dal. Gaetano avverso ordinanza del Tribunale di Bari in data 31 maggio 2007, che — decidendo quale giudice del rinvio dopo sentenza di annullamento di questa corte, in data 21 dicembre 2006 — ha confermato in sede di riesame la misura del sequestro preventivo di un immobile ad uso industriale di proprietà della Holiday Residence s.r.l., adottato nell’ambito di un procedimento penale per truffa aggravata e per altri reati commessi attraverso l’indebito conseguimento di agevolazioni finanziarie ex l. 488/92. Deducono violazione dell’art. 627 c.p.p., per non essersi il giudice del rinvio attenuto al principio affermato da questa corte con la sentenza di annullamento, ed erronea applicazione degli art. 19, 33 e 53 d.leg. 231/01. Secondo i ricorrenti la responsabilità della Holiday Residence s.r.l., in quanto semplice cessionaria di azienda da parte delle società che avevano percepito i finanziamenti, doveva ai sensi dell’art. 33 d.leg. cit. ritenersi limitata alla sola sanzione pecuniaria in solido con le società cedenti, come del resto già affermato dalla sentenza di annullamento. Il giudice del riesame, pur affermando che il provvedimento impositivo doveva essere riformato nella parte in cui aveva ritenuto la responsabilità solidale tra cedente e società cessionarie, che dovevano invece rispondere solidalmente della sola sanzione pecuniaria, ha nondimeno confermato il sequestro eseguito ai sensi dell’art. 53; e ciò in evidente violazione non soltanto dell’art. 33 d.leg. cit., ma anche dell’art. 627 c.p., poiché la sentenza di annullamento gli aveva prescritto di verificare se la società ricorrente fosse semplice cessionaria di azienda, dovendo in tal caso il sequestro essere revocato relativamente all’indebita percezione dei finanziamenti. Ciò sul presupposto che, pur non avendo la società ricorrente ricevuto direttamente i contributi incriminati, essa doveva comunque ritenersi responsabile dei reati commessi nel suo interesse o vantaggio, a norma dell’art. 5 d.leg. 231/01, in quanto avvantaggiatasi dei reati commessi dagli amministratori di fatto del gruppo Spera; e quindi in evidente violazione del dettato dello stesso art. 5, che presuppone la diretta riferibilità dell’azione delittuosa all’ente cui si attribuisce la responsabilità amministrativa.

 Il ricorso si deve ritenere fondato.

 Con la precedente sentenza di annullamento era stato prescritto tra l’altro al giudice di rinvio di verificare se le società ricorrenti «siano state cessionarie di azienda successivamente all’avvenuta erogazione di finanziamenti ai cedenti, con la conseguenza che, se così fosse, il sequestro nei confronti delle predette società cessionarie dovrebbe essere revocato quanto ai finanziamenti in questione»; e ciò in quanto l’art. 33 d.leg. 231/01 prevede, in ipotesi di cessione di azienda, che il cessionario sia solidalmente obbligato al solo pagamento della sanzione pecuniaria inflitta al cedente, con esclusione dell’applicabilità di ogni altra sanzione. Sul punto la motivazione dell’ordinanza appare contraddittoria, affermandosi da una parte che il provvedimento impositivo va riformato «nella parte in cui ha ritenuto ammissibile la responsabilità patrimoniale in solido con l’impresa cedente a carico delle società cessionarie, che invece rispondono solidalmente della sola pena pecuniaria a norma dell’art. 33 d.leg. 231/01»; e dall’altra che la Holiday Residence s.r.l., «pur non avendo ricevuto direttamente i contributi incriminati, è responsabile dei reati commessi nel suo interesse o vantaggio, a norma dell’art. 5 d.leg. 231/01, in quanto si è avvantaggiata dei reati commessi dagli amministratori di fatto del gruppo Spera», sottoposti ad indagine nel medesimo procedimento. Non è chiaro, in particolare, se il sequestro debba intendersi confermato solo a garanzia del pagamento dell’eventuale sanzione pecuniaria, cui il cessionario è obbligato in solido col cedente; ovvero se, come parrebbe desumibile dal richiamo all’art. 5, se si sia ritenuto che i reati siano stati commessi anche nell’interesse o a vantaggio della società ricorrente, attraverso il meccanismo di interposizione fittizia delineato nel provvedimento impositivo, che parla di «fraudolente operazioni di cessione, fusione o scissione aziendale» e di fittizi «travasi aziendali», desunti anche dai rapporti di parentela tra le persone che figurano come amministratori (segnatamente Amministrativo. Felice, nullatenente e fallito) e Sp. B., indicato come reale dominus della compagine societaria. Su quest’ultimo punto, peraltro, la motivazione è carente, non indicando specificamente le ragioni per le quali si sia eventualmente ritenuto che le operazioni di cessione siano puramente fittizie e dirette ad eludere le conseguenze patrimoniali della condotta delittuosa ascritta agli indagati.

 L’ordinanza in esame va pertanto annullata, con rinvio al giudice competente; il quale provvederà, previa autonoma valutazione dei fatti e nel rispetto dei principî enunciati dalla precedente sentenza di questa corte, a sanare il vizio di motivazione rilevato.

Cassazione penale sez. II – 20 dicembre 2005 n. 3615

In tema di responsabilità da reato delle persone giuridiche e delle società, l’espressione normativa, con cui se ne individua il presupposto nella commissione dei reati “nel suo interesse o a suo vantaggio”, non contiene un’endiadi, perché i termini hanno riguardo a concetti giuridicamente diversi, potendosi distinguere un interesse “amonte” per effetto di un indebito arricchimento, prefigurato e magari non realizzato, in conseguenza dell’illecito, da un vantaggio obbiettivamente conseguito con la commissione del reato, seppure non prospettato “ex ante” , sicché l’interesse ed il vantaggio sono in concorso reale.

Fatto – Con ordinanza emessa il 31 maggio 2005 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Sciacca applicava alla JOLLY Mediterraneo s.r.l. la misura cautelare interdittiva, ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, articolo 13, – “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma della L. 29 settembre 2000, n. 300, articolo 11”, della esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi e sussidi, revocando altresì la terza rata del “mutuo allo scopo”, pari a L. 1.715.750.000, erogata dopo l’entrata in vigore della legge, dal Ministero delle attività produttive in data 30 luglio 2001, in vista della realizzazione di un impianto industriale per la produzione di frigoriferi. Il provvedimento era assunto nell’ambito di indagini per il delitto di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, ex articolo 640 bis cod. pen., a carico di D. A., amministratore unico della Jolly Mediterraneo s.r.l., che aveva esposto costi in realtà mai sostenuti, anche mediante negoziazione di titoli di credito senza causa con la impresa appaltatrice Tecno s.r.l., nonchè fatturato operazioni inesistenti. Il successivo appello della società era in parte accolto dal Tribunale di Agrigento, che annullava la misura cautelare nella parte in cui revocava la terza rata del finanziamento. Avverso l’ordinanza proponeva ricorso per Cassazione la Jolly Mediterraneo s.r.l., deducendo: 1) la violazione dell’articolo 640 bis cod. pen., perchè era stata applicata una norma di legge introdotta con il D.Lgs. n. 231 del 2001, ad una fattispecie criminosa perfezionatasi in epoca anteriore alla sua entrata in vigore, non vertendosi in tema di reato permanente, continuato o a consumazione prolungata, perchè la percezione della terza rata costituiva esecuzione di una condotta postfatto nell’ambito di un reato unico. 2) la violazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 5, difettando, nella fattispecie concreta, il vantaggio beneficiato dalla persona giuridica, dal momento che le somme erogate, pari ad Euro 812.500,00, erano state distratte su conti personali dell’amministratore indagato, senza che il suo profitto ingiusto ridondasse in vantaggio anche della società, come richiesto espressamente dalla norma. All’udienza del 20 dicembre 2005 il Procuratore generale precisava le conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.

Diritto – Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’articolo 606 c.p., comma 1, lett. b) ed e) in relazione all’art. 640 bis cod. pen., essendo stata applicata la norma di legge introdotta con il D.Lgs. n. 231 del 2001, non ancora in vigore all’epoca del perfezionamento della fattispecie criminosa. Il motivo è infondato. E’ vero, naturalmente, che vige, “in subiecta materia”, il principio di legalità, del resto espressamente ribadito dal D.Lgs. 8 Giugno 2001, n. 231, art. 2, (L’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto): previsione probabilmente superflua, perchè ripetitiva di enunciazioni di ordine generale già contenute all’art. 2 cod. pen., all’art. 11 disp. gen., alla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1, (sulla depenalizzazione). E’ noto che il D.Lgs. n. 231 del 2001, sanzionando la persona giuridica in via autonoma e diretta con le forme del processo penale si differenzia dalle preesistenti sanzioni irrogabili agli enti, così da sancire la morte del dogma “societas delinquere non potest“. E ciò perchè, ad onta del “nomen iuris“, la nuova responsabilità, nominalmente amministrativa, dissimula la sua natura sostanzialmente penale; forse sottaciuta per non aprire delicati conflitti con i dogmi personalistici dell’imputazione criminale, di rango costituzionale (art. 27 Cost.); interpretabili in accezione riduttiva, come divieto di responsabilità per fatto altrui, o in una più variegata, come divieto di responsabilità per fatto incolpevole. Ciò premesso in sede dogmatica, si osserva come nella fattispecie in esame, di truffa ai danni dello Stato per percezione di prestazioni indebite di finanziamenti e contributi la cui erogazione sia rateizzata periodicamente nel tempo, non si verte in tema di reato permanente, nè di reato istantaneo ad effetti permanenti – ricostruzioni che postulano l’unitarietà della condotta dell’agente – bensì, secondo una giurisprudenza di questa Corte in via di consolidamento, un reato a consumazione prolungata, giacchè il soggetto palesa la volontà,fin dall’inizio,di realizzare un evento destinato a durare nel tempo. Ne discende che il momento consumativo coincide con la cessazione dei pagamenti,che segna anche la fine dell’aggravamento del danno (Cass., sez. 2^, 3 Marzo 2005, n. 11026; Cass., sez. 1^, 19 Ottobre 1998, n. 11055; Cass., sez. 2^, 9 Maggio 1994, n. 6360).

In applicazione del principio, l’erogazione alla Jolly Mediterraneo s.r.l., nel Luglio 2001 – e cioè in epoca successiva all’entrata in vigore del D.Lgs. 8 Giugno 2001, n. 231, – dell’ultima rata del “mutuo allo scopo” concesso con decreto 3 marzo 1999, n. 72158 dall’allora Ministero per l’Industria, Commercio e Artigianato, integra la fattispecie criminosa di cui all’art. 640 bis cod. pen., rientrando nella previsione dello “jus superveniens“, con la conseguente legittimità della misura cautelare applicata. A non diversa conclusione si perverrebbe ricorrendo alla configurazione alternativa del reato continuato, ove si ritenga che all’atto della percezione indebita della rata di mutuo l’agente reiteri la condotta truffaldina in tutte le sue componenti, incluso l’artificio o il raggiro; impliciti nello sfruttare lo stato di ingannevole rappresentazione della realtà in cui tuttora versi il soggetto passivo: ricostruzione; che implicherebbe, del pari, la punibilità del segmento autonomo della continuazione successivo all’introduzione della sanzione amministrativa a carico dell’ente di appartenenza. Mentre, appare oscura e non condivisibile la qualificazione dell’elemento oggettivo, come “danno da sviamento”, prospettata dal ricorrente, che intenderebbe derivarne la maturazione integrale alla data anticipata di concessione del finanziamento: come se esso non dipendesse dalla concreta erogazione pecuniaria che ne segua. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 5, difettando, nella fattispecie concreta, il vantaggio beneficiato dalla persona giuridica.

Il motivo è infondato. Nella ratio ispiratrice della profonda innovazione introdotta dalla L. n. 231 del 2001, l’ente collettivo, al di là di grossolane concezioni antropomorfiche, è considerato il vero istigatore, esecutore o beneficiario della condotta criminosa materialmente commessa dalla persona fisica in esso inserita. Seppure si debba considerare la responsabilità creata dalla norma come un “tertium genus” nascente dall’ibridazione della responsabilità amministrativa con principi e concetti propri della sfera penale, la sanzione a carico della persona giuridica postula innanzitutto il presupposto oggettivo che il reato sia commesso nell’interesse dell’ente da persone che agiscono al suo interno (articolo 5 citato): con esclusione, quindi, dei fatti illeciti posti in essere nel loro interesse esclusivo, per un fine personalissimo o di terzi. In sostanza, con condotte estranee alla politica di impresa. A ciò il legislatore ha inteso affiancare, in sede di normazione delegata, un ulteriore requisito di natura soggettiva, in qualche modo assimilabile ad una sorta di “culpa in vigilando” consistente nella inesistenza di un modello di organizzazione, gestione o controllo idonei a prevenire i reati – con assonanza ai modelli statunitensi dei “compliance programmes“- di cui la Legge-Delega n. 300 del 2000, articolo 11, lettera e), non faceva chiara menzione. Con la differenza, non di lieve momento anche sotto il profilo sistematico, che tali modelli riguardano anche i reati commessi dal personale dirigente: ciò che costituisce un “unicum” nel panorama giuridico comparato, improntato, piuttosto, alla teoria della identificazione pura. Non è stato quindi riprodotto dalla L. n. 231 del 2001, il principio dell’automatica derivazione della responsabilità dell’ente dal fatto illecito del suo amministratore (a differenza, ad es., che in Francia, ove vige la responsabilità riflessa, “par ricche”), in deroga al principio di identificazione, pur connaturale alla rappresentanza organica, valido, in tesi generale,per ogni rapporto, negoziale e processuale. Nella fattispecie in esame nessun dubbio che D.A., amministratore unico della Jolly Mediterraneo s.r.l., rientri tra i soggetti che il D.Lgs. n. 231 del 2001, articolo 5, definisce in posizione apicale (“le persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonchè da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo dello stesso“). Incontestati i gravi indizi di colpevolezza – e non eccepita, allo stato, l’inesistenza della c.d. colpa dell’organizzazione (il cui onere, per atti compiuti dai vertici aziendali, è invertito a carico dell’ente: art. 6 decreto citato), per effetto della presenza di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quelli verificatisi, adeguatamente monitorati da un organismo di vigilanza – resta quindi da esaminare, sotto il profilo della logicità della motivazione, la sussistenza del requisito oggettivo dell’interesse o del vantaggio dell’ente, condizione di applicabilità della sanzione. Al riguardosi osserva,in sede esegetiche, secondo la Relazione alla legge, l’interesse, quanto meno concorrente, della società va valutato “ex ante“; mentre il vantaggio richiede una verifica “ex post“. Non sembra quindi da condividere la definizione di endiadi attribuita da parte della dottrina alla locuzione: che diluirebbe, così, in più parole un concetto unitario. A prescindere dalla sottigliezza grammaticale che tale figura retorica richiederebbe la congiunzione copulativa “e” tra le parole interesse e vantaggio; e non la congiunzione disgiuntiva “o” presente invece nella norma, non può sfuggire che i due vocaboli esprimono concetti giuridicamente diversi: potendosi distinguere un interesse “a monte” della società ad una locupletazione – prefigurata, pur se di fatto, eventualmente, non più realizzata – in conseguenza dell’illecito, rispetto ad un vantaggio obbiettivamente conseguito all’esito del reato, perfino se non espressamente divisato “ex ante” dall’agente. Concorso reale, quindi, di presupposti, che pone un delicato problema di coordinamento, laddove disposizioni particolari della legge non ripetano entrambi i requisiti, ma facciano riferimento al solo interesse (articolo 5, secondo comma, in senso esimente per le azioni criminose commesse nell’interesse esclusivo del rappresentante o dipendente della società o di terzi; inserito con il D.Lgs. 11 aprile 2002, n. 61, articolo 25 ter, comma 1, per la responsabilità amministrativa da reati societari previsti dal codice civile, se commessi nell’interesse nella società).

Nella fattispecie concreta in esame trova però applicazione la disposizione specifica di cui al decreto citato, articolo 13, (“Sanzioni interattive”) in cui il requisito generale del vantaggio viene sicuramente ribadito e ulteriormente qualificato come ” profitto di rilevante entità”; ricollegandosi quindi ad una nozione generale consolidata di evento penalmente rilevante. La società ricorrente ha negato che esso si sia verificato nel caso in specie: e ciò, perchè la somma ottenuta dopo l’entrata in vigore della legge, pari ad Euro 812. 500, 00, sarebbe stata indebitamente distratta e versata su conti personali, o comunque riconducigli all’amministratore, senza alcun profitto concreto ad essa ridondante. In quest’ottica, censura altresì la carenza e manifesta illogicità della motivazione, che non avrebbe individuato, in concreto, il suo vantaggio, nè, tanto meno, l’interesse preventivo; limitandosi a desumerli, sia pure ai soli fini del “fumus comissi delicti“, dalla condotta criminosa dell’amministratore D. che aveva invece strumentalizzato la propria società di appartenenza a fini esclusivamente personali.

Il motivo è infondato. Giova premettere, in sede dogmatica, che è inammissibile, ed esula quindi dal presente “thema decidendum“, il sindacato dei vizi della motivazione ex articolo 606 c.p., comma 1, lett. e), non previsto dal D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, articolo 52, comma 2, (“Impugnazioni dei provvedimenti che applicano le misure cautelari”), che espressamente limita la ricorribilità per Cassazione alla sola violazione di legge; con ulteriore richiamo integrativo all’articolo 325 cod. proc. pen.. Escluso che l’ordinanza di riesame del Tribunale di Agrigento sia priva affatto di motivazione, o corredata di motivazione apparente, costituita da mere clausole di stile – ipotesi – limite ridondanti in violazione di legge (Cassazione penale, sez. 3^, 18 marzo 2004, n. 19039; Cassazione penale, sez. 6^, 28 novembre 1997, n. 4789) – resta solo da esaminare la sussumibilità astratta nella fattispecie legale di cui all’art. 13 citato, dell’ipotesi allegata di distrazione su conti personali dell’amministratore di somme erogate alla società dallo Stato, per effetto dalla sua condotta truffaldina. Al riguardo, è peraltro decisivo il rilievo in fatto, posto in evidenza dal Tribunale di Agrigento, che l’allegazione difensiva sembra comunque smentita dall’ammontare rinvenuto nei predetti conti, intestati, o comunque riferibili al D., inferiore alla rata di contributo pubblico erogata. Il che lascia presumere che parte di essa sia rimasta nella disponibilità della Jolly Mediterraneo s.r.l.. Non sembra peraltro superfluo aggiungere, in sede concettuale, che il momento realizzativo del profitto coinciderebbe pur sempre con l’accreditamento alla società delle somme dal Ministero dell’Industria, produttivo dell’oggettivo e contabilmente verificabile introito nelle casse sociali del contributo pubblico. Ciò che avviene dopo resta perciò condotta “post factum” – suscettibile eventualmente di integrare un’eventuale appropriazione indebita da parte dell’amministratore (o anche dei soci) – senza elidere il dato storico del profitto già conseguito dall’ente.

E ciò, a prescindere dalla “vexata quaestio” se il filtro della personalità giuridica di una società di capitali valga a esimere da responsabilità per atti eventualmente commessi nell’interesse personale della totalità o della maggioranza dei soci (c.d. abuso della personalità giuridica e conseguente “piercing the veil“). Se dunque il contributo pubblico sia entrato materialmente nel patrimonio sociale, confondendosi con le altre risorse pecuniarie, si è verificato il vantaggio oggettivo della società, che storicamente ha visto, per un lasso più o meno lungo di tempo, incrementata la sua ricchezza. Resta infine sullo sfondo ulteriore problema se l’eventuale infedeltà successiva del singolo amministratore, che abbia sottratto alla società le somme da essa incamerate, non possa costituire “causa pretendi” di un’azione di responsabilità ex art. 2393 cod. civ. (eventualmente anche di minoranza: nella specie, ex art. 2476 c.c., comma 3), pur in presenza dall’obbligazione restitutoria della società nei confronti dell’ente pubblico finanziatore, eventualmente a titolo di regresso. Profili tutti che esulano, allo stato, dal “thema decidendum” e che spetterà, come giustamente ritenuto dal Tribunale del riesame di Agrigento, al futuro giudizio di merito di vagliare. Il ricorso è dunque infondato e va respinto, con la conseguente condanna al pagamento delle spese processuali.

Tribunale di Milano – ordinanza – 14 dicembre 2004

L’illecito amministrativo da reato può essere addebitato a un ente che rivesta il ruolo di controllante in seno a un gruppo di società, se commesso nell’interesse comune del gruppo, indipendentemente dal fatto che esso ne abbia tratto diretto vantaggio.

(Omissis) Aspetti di maggiore delicatezza riveste invece l’altro elemento costitutivo positivo della fattispecie di «illecito amministrativo» dipendente da reato, quello rappresentato dalla circostanza che il reato debba essere stato commesso a interesse o vantaggio dell’ente.

 A questo proposito deve immediatamente rilevarsi come, dalla lettura sistematica delle norme della legge in esame, si evinca che, nella locuzione «nel suo interesse o a suo vantaggio», la congiunzione «o» debba essere letta in modo disgiuntivo, nel senso che, purché il reato sia compiuto nell’interesse dell’ente, non occorre anche che questi ne tragga vantaggio.

 Ciò si desume dall’art. 12, 1° comma, lett. a), medesimo decreto, ove si prevede che la sanzione è ridotta (ciò che implica quindi la sussistenza della responsabilità, posto che la sanzione viene comunque inflitta seppure in misura gradata) «se l’autore del reato ha commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l’ente non ne ha ricavato vantaggio o ne ha ricavato un vantaggio minimo».

 La disposizione da ultimo citata, quindi, prevede espressamente che l’atto possa essere compiuto nell’interesse dell’ente e che l’ente non solo ne ricavi un vantaggio minimo, ma anche che non consegua alcun vantaggio.

 Se si vuole evitare una insanabile contraddizione nella ricordata locuzione dell’art. 12, 1° comma, lett. a) — come deve farsi in forza del criterio ermeneutico dell’interpretazione utile, secondo cui un enunciato normativo va interpretato nel senso in cui abbia un significato piuttosto che in quello in cui non ne abbia nessuno — deve ritenersi che i sintagmi «interesse» e «vantaggio» non siano usati come sinonimi e che il secondo termine faccia riferimento alla concreta acquisizione di un’utilità economica per l’ente, mentre l’«interesse» implica solo la finalizzazione del reato a quella utilità, senza peraltro richiedere che questa venga effettivamente conseguita: se l’utilità economica non si consegue o si consegue solo in minima parte, sussisterà un’attenuante e la sanzione nei confronti dell’ente dovrà essere ridotta.

 Risulta pertanto superato l’argomento difensivo secondo cui non potrebbe ravvisarsi il requisito dell’art. 5, 1° comma, prima parte, d.leg. cit. nei confronti della società controllante, in dipendenza del reato di corruzione aggravata, commesso da soggetto in posizione apicale in quest’ultima, con il quale si sia fatto conseguire un appalto a società controllate. È pur vero, infatti, che in simile ipotesi l’utilità per la controllante è connessa, come ha sostenuto il difensore, alla ripartizione (futura e incerta) di utili (ove conseguiti) dalle controllate, ma tale circostanza non esclude certo il presupposto dell’interesse per l’ente.

 Infatti, la distribuzione degli utili afferisce al concetto di «vantaggio» per la controllata, requisito che, come visto, può anche mancare senza per questo far venir meno la responsabilità dell’ente per l’illecito amministrativo dipendente da reato, mentre ciò che rileva ai fini della responsabilità è solo che l’atto sia stato «finalizzato» al conseguimento di un’utilità per la controllante, in tal modo dovendosi interpretare la locuzione nell’«interesse» dell’ente.

 Lo stesso art. 12, 1° comma, lett. a), cit. precisa poi come la responsabilità dell’ente permanga (anche se diminuita) quando l’atto è finalizzato a far conseguire un’utilità anche alla persona fisica o a terzi.

 Ciò si desume dalla ricordata previsione dell’attenuante nel caso in cui il reato sia commesso nel «prevalente» interesse proprio o di terzi. Tale locuzione conferma infatti che il reato non debba neppure avere come scopo principale l’utilità dell’ente, purché l’utilità a cui è finalizzato l’atto (conseguita oppure no) non sia esclusiva della persona fisica o di un terzo.

 Il limite negativo oltre il quale non si può andare perché possa continuare a parlarsi di interesse dell’ente è invero fissato dall’art. 5, 2° comma, d.leg. cit., che prevede come l’ente non risponda solo se chi ha commesso il reato abbia agito nell’interesse «esclusivo» proprio o di terzi.

 Dalla lettura complessiva delle norme sopra indicate si ricava quindi che, ai fini della responsabilità dell’ente, il reato possa essere destinato a soddisfare contestualmente l’interesse di diversi soggetti (siano essi persone fisiche o altri enti), purché tra questi soggetti vi sia anche l’ente nel quale chi ha commesso il reato riveste una posizione apicale rilevante ai sensi della normativa indicata, nella specie quella di soggetto che svolge funzioni di amministratore.

 Orbene, l’attivazione di Zané e di Tedesco per il pagamento della tangente — cioè l’attivarsi di soggetti che non facevano parte in alcun modo delle società controllate e che non avevano alcun ruolo nelle medesime ma solo nella società controllante o in altre società del gruppo — non può che trovare giustificazione nella finalizzazione dell’atto all’interesse dell’intero gruppo di società e, quindi, all’interesse di più società, non solo di quelle che direttamente hanno ottenuto l’aggiudicazione degli appalti ma anche delle controllanti nella prospettiva della partecipazione agli utili.

 L’interesse di gruppo si caratterizza infatti proprio per questo, per non essere proprio ed esclusivo di uno dei membri del gruppo, ma comune a tutti i soggetti che ne fanno parte.

 Né è fondato il timore, espresso dalla difesa che in tal modo si finirebbe per estendere al di là del ragionevole la responsabilità degli enti laddove gli stessi costituiscano un gruppo (finendo per coinvolgere ed esporre a gravissime sanzioni le capogruppo per reati che hanno avvantaggiato solo alcune delle controllate), infatti limite e misura del coinvolgimento della controllante è il criterio di imputazione del reato commesso dalla persona fisica, che implica la sussistenza di un rapporto qualificato tra l’agente e l’ente, nella specie la posizione apicale di amministratore della controllante da parte di chi ha commesso il reato da cui dipende l’«illecito amministrativo».

 In altre parole la responsabilità da «illecito amministrativo» dipendente da reato può colpire la capogruppo non in modo indiscriminato o irragionevole ma solo quando sussista nei suoi confronti il criterio di imputazione dell’atto all’ente, cioè l’appartenenza qualificata all’ente della persona fisica che ha commesso il reato, ciò che garantisce dal rischio di qualsiasi arbitraria e ingiustificata estensione della responsabilità.

 In modo estremamente perspicuo e convincente il giudice di primo grado ha poi ricordato che la nozione di interesse del gruppo è ormai una nozione non di mero fatto ma accolta dal codice civile in alcune norme tra le quali quelle di cui all’art. 2497 ter e 2497 c.c., a conferma del rilievo giuridico di tale tipo di interesse e della necessità e possibilità di prenderlo in considerazione allorché le norme facciano riferimento alla nozione di interesse come nel caso dell’art. 5 d.leg. 231/01.

 Ciò costituisce definitivo riconoscimento giuridico degli orientamenti giurisprudenziali, pure ricordati dal g.i.p., secondo cui non possono essere considerati atti di liberalità, da sottoporre alla relativa tassazione ovvero alla revoca fallimentare ex art. 64 l. fall., quegli atti (quali la remissione di debito, la cessione gratuita di crediti o la fideiussione) che, se compiuti nei confronti di un terzo, costituirebbero certamente liberalità, ma che, se compiuti dalla controllante a favore della controllata o comunque infragruppo, corrispondono a un interesse patrimoniale del disponente, di cui è titolare come parte del medesimo gruppo del beneficiario, così da farne venir meno il carattere di mero atto liberale, proprio in forza del riconoscimento della valenza giuridica di un simile interesse, l’«interesse di gruppo» appunto.

 Come bene osserva il g.i.p., la stessa presunzione di cui all’art. 2424 bis, 2° comma, c.c., secondo cui ai fini della contabilizzazione le partecipazioni in società controllate si intendono come immobilizzazioni e non come attivo circolante, costituisce conferma di come il legislatore riconosca rilevanza alla stabilità del rapporto tra le società legate dall’interesse di gruppo, tanto che, in assenza di prova contraria, la partecipazione nell’altra società non viene ritenuta occasionale e precaria, quale un mero acquisto di partecipazioni per la successiva rivendita, ma duratura e stabile e quindi una immobilizzazione.

 L’esistenza di tale rapporto qualificato tra controllante e controllata impedisce pertanto di considerare quest’ultima un «terzo» ed impedisce che gli utili che essa consegua, in conseguenza dell’attività della controllante, possano definirsi conseguiti da un terzo, quantomeno impedisce di ritenere che l’attività della controllante possa dirsi compiuta nell’esclusivo interesse del terzo, in considerazione degli inevitabili riflessi che le condizioni della controllata riverberano sulla controllante.

 Sulla scorta di tali considerazioni deve pertanto ritenersi che anche l’ultimo requisito preso in considerazione per la sussistenza dell’illecito amministrativo dipendente da reato, quello di cui all’art. 5, 1° comma, prima parte, e 2° comma, d.leg. cit., sia stato soddisfatto.

 Conseguentemente deve ritenersi che il requisito di gravità indiziaria ai sensi dell’art. 45 d.leg. 231/01 sia stato pienamente integrato nella specie. (omissis)

Con riguardo alla legge applicabile alla persona giuridica straniera che opera in Italia, la normativa sulla responsabilità degli enti non codifica espressamente il principio di territorialità; dalla lettura a contrario dell’art. 4 d.leg. 231/01, sembra tuttavia potersi dedurre che dei reati commessi in Italia rispondono tanto gli enti nazionali che quelli stranieri, nei termini enunciati dall’art. 6 c.p.:

Tribunale di Milano – ordinanza– 27 aprile 2004

La disciplina del d.leg. 8 giugno 2001 n. 231 si applica alle persone giuridiche straniere che operano in Italia, indipendentemente dall’esistenza o meno, nel paese di appartenenza dell’ente, di norme che regolino in modo analogo la medesima materia (nella specie, il giudice ha escluso che l’assenza nella legge tedesca di una norma sui modelli organizzativi aziendali per la prevenzione dei reati esoneri la persona giuridica di quel paese operante in Italia dall’onere di dotarsi di un modello per andare esente da responsabilità amministrativa).

Premessa. — Con il d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, in attuazione della delega conferita al governo con l’art. 11 l. 300/00, è stata dettata la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche per reati commessi da propri funzionari, prevedendo anche la possibilità che, nel corso del procedimento penale, all’ente possa essere applicata quale misura cautelare una delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9, 2° comma, d.leg. 231/01 tra le più gravi delle quali vi è il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione.

 Si ricordi che tale provvedimento legislativo trova la sua genesi primaria in convenzioni internazionali e comunitarie che impongono di prevedere la responsabilità delle persone giuridiche, quali la convenzione di Bruxelles siglata il 26 luglio 1995 e i suoi protocolli siglati il 27 settembre 1996 e il 29 novembre 1996 e la convenzione dell’Ocse sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, siglata a Parigi il 17 dicembre 1997.

 Tutte tali convenzioni, per quanto di riflesso del presente procedimento, sono state ratificate dall’Italia e dalla Germania e, pur nella diversità delle norme attuative, costituiscono dunque diritto positivo e fonte di obblighi per entrambi i paesi.

 Affinché sia possibile applicare una misura interdittiva, è necessario che sussistano i requisiti dettati dagli art. 45 ss. d.leg. 231/01, nonché, secondo l’interpretazione prevalente, una delle condizioni previste dall’art. 13 d.leg. 231/01.

 Di conseguenza si dovrà verificare la sussistenza in concreto di:

 1) gravi indizi di responsabilità dell’ente (art. 45 d.leg. 231/01);

 2) concreto pericolo che vengano commessi reati della stessa indole di quello per cui si procede (art. 45 d.leg. 231/01);

 3) profitto di rilevante entità tratto dall’ente in conseguenza del delitto per il quale si procede oppure reiterazione di reati (art. 13 d.leg. 231/01). (omissis)

Il difensore di Siemens AG ha inoltre sostenuto che il provvedimento richiesto dai pubblici ministeri esorbiterebbe i limiti spaziali della giurisdizione italiana in quanto la Siemens AG è una società tedesca e la legge tedesca (in particolare la OWIG approvata nel 1968 e modificata nel 2003), pur prevedendo la responsabilità amministrativa degli enti, non prevede né sanzioni interdittive né l’obbligo di adottare i precisi modelli organizzativi e di controllo delineati dalla legge italiana.

 Chiedendo quindi di applicare alla Siemens Ag in toto il d.leg. 231/01 si vorrebbe, secondo il difensore, assoggettare un ente di diritto tedesco alle leggi amministrative italiane e ciò in assenza di una disposizione che consenta di perseguire in Italia l’illecito amministrativo commesso all’estero da società straniere, disposizione appunto assente anche nei casi in cui un illecito di tal genere sia collegato alla commissione di un reato in Italia da parte di persone fisiche.

 Il problema è in realtà mal posto.

 Anche a prescindere infatti dalla controversa natura amministrativa, penale o quasi-penale delle sanzioni introdotte dal d.leg. 231/01, problema che con varie conclusioni ha acceso il dibattito della dottrina, è quasi ovvio rilevare che sia le persone fisiche che le persone giuridiche straniere nel momento in cui operano in Italia (anche eventualmente, come nel caso in esame, tramite un’associazione temporanea di imprese) hanno semplicemente il dovere di osservare e rispettare la legge italiana e quindi anche il d.leg. 231/01, indipendentemente dall’esistenza o meno nel paese di appartenenza di norme che regolino in modo analogo la medesima materia, ad esempio il modello organizzativo richiesto alle imprese per prevenire reati come quelli che si sono verificati e scoprire ed eliminare tempestivamente, tramite organismi di controllo e anche con l’adozione di misure disciplinari, situazioni a rischio.

 Un paragone quasi banale ma assai esplicativo può fare riferimento alle norme in tema di circolazione stradale.

 È possibile, in via di ipotesi, che le norme tedesche o quelle di qualsiasi altro paese non prevedano che le autovetture immatricolate e circolanti in tale paese abbiano l’obbligo di essere munite di cinture di sicurezza ma ciò ovviamente non toglie che tali autovetture, per accedere alle strade italiane, abbiano l’obbligo di munirsi di tali dispositivi.

 Vale, sotto il profilo antinfortunistico e con riferimento a qualsiasi norma che abbia una funzione preventiva suscettibile, se non adottata, di conseguenze in termini di responsabilità, la regola della lex loci.

 D’altronde la stessa difesa ammette implicitamente questa ovvia conclusione allorché riconosce che recentemente la Siemens AG, per potersi quotare alla borsa di New York, ha accettato di conformarsi agli obblighi previsti dalla legislazione statunitense adottando un nuovo codice deontologico.

 Ancora meno incisiva è l’argomentazione collegata a quella ora esaminata secondo cui la misura interdittiva richiesta sarebbe praticamente ineseguibile in quanto la normativa tedesca non prevede sanzioni di tal genere e quindi l’autorità tedesca non potrebbe eseguire la misura del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione non potendo applicare una misura sconosciuta all’ordinamento germanico.

 Anche in questo caso l’osservazione critica è decisamente fuorviante in quanto la misura interdittiva richiesta è quella del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione italiana (divieto facilmente eseguibile in Italia) e non con la pubblica amministrazione tedesca mentre non ha alcun rilievo in questa sede se tale misura e in linea generale la pendenza di un procedimento in Italia a carico della Siemens possa avere o invece non abbia effetti sulla libertà contrattuale e sulla posizione di tale società in Germania.

Cassazione Penale – Sezioni Unite – sentenza del 2 luglio 2008 n. 26654

Il d. lgs. 8/6/2001 n. 231 rappresenta l’epilogo di un lungo cammino volto a contrastare il fenomeno della criminalità d’impresa, attraverso il superamento del principio, insito nella tradizione giuridica nazionale, societas delinquere non potest.

La confisca si atteggia nuovamente come sanzione principale nell’art. 23/2° DLgs. 231/2001, che configura la responsabilità dell’ente per il delitto di cui al primo comma della stessa norma, commesso nell’interesse o a vantaggio del medesimo ente.

Diritto – (omissis) 3- La questione centrale portata all’attenzione delle Sezioni Unite può essere così sintetizzata: come debba configurarsi il “profitto del reato” nel sequestro preventivo funzionale alla confisca disposto, ai sensi degli art. 19 e 53 d. lgs. 8/6/2001 n. 231, nei confronti di una società indagata per un illecito amministrativo dipendente da reato.

4- Il d. lgs. 8/6/2001 n. 231 disciplina la responsabilità degli enti collettivi “per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato” e rappresenta l’epilogo di un lungo cammino volto a contrastare il fenomeno della criminalità d’impresa, attraverso il superamento del principio, insito nella tradizione giuridica nazionale, societas delinquere non potest e nella prospettiva di omogeneizzare la normativa interna a quella internazionale di matrice prevalentemente anglosassone, ispirata al c.d. pragmatismo giuridico.

La legge delega n. 300/2000, infatti, ha ratificato e dato attuazione alla Convenzione OCSE 17/12/1997 (sulla lotta contro la corruzione dei funzionari pubblici stranieri), che -all’art. 2- obbligava gli Stati aderenti ad assumere “le misure necessarie a stabilire la responsabilità delle persone morali” per i reati evocati nella stessa Convenzione.

Questa, peraltro, non è l’unico strumento internazionale al quale si è ispirato il legislatore delegante nel formulare il testo dell’art. 11 della citata legge n. 300. Egli ha ritenuto, al di là delle generiche indicazioni offerte dalla Convenzione OCSE, di dovere dare attuazione al secondo protocollo della Convenzione PIF, il cui art. 3 dettava, in tema di responsabilità degli enti, direttive più puntuali, distinguendo due ipotesi, a seconda che il reato fosse stato commesso da soggetti in una posizione dominante (basata sul potere di rappresentanza, sull’autorità di prendere decisioni, sull’esercizio del controllo in seno alla persona giuridica) ovvero da soggetti in posizione subordinata (che, per carenza di sorveglianza o controllo da parte dei soggetti apicali, avessero reso possibile la perpetrazione del reato a beneficio della persona giuridica). L’art. 11 della legge delega, pur nel recepimento delle indicazioni degli strumenti internazionali, ha dotato il nuovo illecito di un volto dai contorni ancora più precisi, contemperando i profili di generalprevenzione, primario obiettivo della responsabilità degli enti, con “le garanzie che ne devono rappresentare il necessario contraltare”. Sulla stessa linea d’ispirazione si è mantenuto il legislatore delegato del decreto n. 231/’01.

Ne è risultata un’architettura normativa complessa che, per quanto farraginosa e -sotto alcuni aspetti- problematica, evidenzia una fisionomia ben definita, con l’introduzione nel nostro ordinamento di uno specifico ed innovativo sistema punitivo per gli enti collettivi, dotato di apposite regole quanto alla struttura dell’illecito, all’apparato sanzionatorio, alla responsabilità patrimoniale, alle vicende modificative dell’ente, al procedimento di cognizione e a quello di esecuzione, il tutto finalizzato ad integrare un efficace strumento di controllo sociale. Una innovazione legislativa particolarmente importante, dunque, che segna il superamento del principio societas delinquere et puniri non potest.

Il sistema sanzionatorio proposto dal d. lgs. n. 231 fuoriesce dagli schemi tradizionali del diritto penale -per così dire- “nucleare”, incentrati sulla distinzione tra pene e misure di sicurezza, tra pene principali e pene accessorie, ed è rapportato alle nuove costanti criminologiche delineate nel citato decreto. Il sistema è “sfaccettato”, legittima distinzioni soltanto sul piano contenutistico, nel senso che rivela uno stretto rapporto funzionale tra la responsabilità accertata e la sanzione da applicare, opera certamente sul piano della deterrenza e persegue una massiccia finalità specialpreventiva.

La tipologia delle sanzioni, come si chiarisce nella relazione al decreto, si presta ad una distinzione binaria tra sanzione pecuniaria e sanzioni interdittive; al di fuori di tale perimetro, si collocano inoltre la confisca e la pubblicazione della sentenza.

Il decreto legislativo riserva, poi, grande attenzione alle misure cautelari, che hanno una importanza strategica per garantire l’effettività del sistema di responsabilità degli enti collettivi nella fase strumentale del processo, momento particolarmente delicato e determinante per la stessa vita del soggetto collettivo e per la tutela degli interessi pubblicistici che possono essere coinvolti.

Per quanto qui specificamente interessa, deve soffermarsi l’attenzione sulla misura cautelare reale del sequestro preventivo, previsto e disciplinato dall’art. 53 in relazione all’art. 19 del d. lgs. n. 231, in prospettiva della futura confisca, anche per equivalente, del profitto del reato.

Stante la stretta connessione tra la cautela reale e la confisca, è opportuna una breve analisi di quest’ultimo istituto, per individuarne la collocazione e la natura che esso assume nell’ambito del decreto legislativo; seguirà, quindi, l’approfondimento della nozione di “profitto”, punto focale della questione controversa.

5- La confisca ha costantemente conservato, nell’ordinamento italiano, una natura “proteiforme”.

Nel codice Zanardelli del 1889, era elencata tra gli “effetti penali della condanna”, anche se erano contemplate ipotesi in assenza di questa, che anticipavano in qualche maniera gli sviluppi della disciplina dell’istituto.

Il codice Rocco ha catalogato la confisca di cui all’art. 240 c.p. tra le misure di sicurezza, pur prescindendo dall’accertamento della pericolosità dell’autore del reato, come accade per l’applicazione delle misure di sicurezza personali (l’art. 236 c.p., che disciplina le misure di sicurezza patrimoniali, non richiama -infatti- l’art. 202 dello stesso codice).

La giurisprudenza ha sempre riconosciuto nella confisca disciplinata dal codice penale, in linea con la scelta del legislatore, una effettiva misura di sicurezza patrimoniale, fondata sulla pericolosità derivante dalla disponibilità di cose servite o destinate a commettere il reato ovvero delle cose che ne sono il prodotto o il profitto e finalizzata a prevenire la commissione di ulteriori reati, anche se i corrispondenti effetti ablativi si risolvono sostanzialmente in una sanzione pecuniaria (cfr. Cass. S.U. 22/1/1983, Costa).

Successivamente sono state introdotte nell’ordinamento, in maniera sempre più esponenziale, ipotesi di confisca obbligatoria dei beni strumentali alla consumazione del reato e del profitto ricavato, le quali hanno posto in crisi le costruzioni dommatiche elaborate in passato e la identificazione, attraverso il nomen iuris, di un istituto unitario, superando così i ristretti confini tracciati dalla norma generale di cui all’art. 240 c.p. (si pensi esemplificativamente alla confisca di cui agli art. 322ter, 600septies, 640quater, 644, 648quater c.p., 2641 c.c., 187 d. lgs. n. 58/’98, 44/2° dpr n. 380/’01).

A conferma della determinazione con cui il legislatore ha inteso e intende perseguire l’obiettivo di privare l’autore del reato soprattutto del profitto che ne deriva, non va sottaciuta la progressiva moltiplicazione delle ipotesi di confisca nella forma per equivalente, che va ad incidere cioè, di fronte all’impossibilità di aggredire l’oggetto “principale”, su somme di denaro, beni o altre utilità di pertinenza del condannato per un valore corrispondente a quello dello stesso profitto. L’obiettivo perseguito, non più incentrato sull’equivoca pretesa della pericolosità delle cose, tende a superare la rigida catalogazione codicistica dell’istituto. La confisca c.d. di valore è stata introdotta in molte norme del codice penale (artt. 322ter, 600septies, 640quater, 644, 648quater) e in  disposizioni della legislazione speciale (artt. 187 T.U.F., 2641 c.c., 11 legge n. 146/’06).

Vi sono, poi, ipotesi di confisca c.d. “speciale”, come quella prevista dall’art. 12sexies della legge n. 356/’92 (avente ad oggetto i valori di cui il condannato per determinati reati non è in grado di giustificare la legittima provenienza e comunque sproporzionati rispetto alla capacità reddituale del medesimo condannato) o quella prevista in materia di prevenzione dall’art. 2ter della legge n. 575/’65.

Sulla base della tracciata evoluzione normativa, appare assai arduo, oggi, catalogare l’istituto della confisca nel rigido schema della misura di sicurezza, essendo agevole per esempio riconoscere, in quella di valore, i tratti distintivi di una vera e propria sanzione e, in quella “speciale”, una natura ambigua, sospesa tra funzione specialpreventiva e vero e proprio intento punitivo. Con il termine “confisca”, in sostanza, al di là del mero aspetto nominalistico, si identificano misure ablative di natura diversa, a seconda del contesto normativo in cui lo stesso termine viene utilizzato. D’altra parte, la stessa Corte Costituzionale, sin dagli anni sessanta (cfr. sentenze 25/5/1961 n. 29 e 4/6/1964 n. 46), avvertiva che “la confisca può presentarsi, nelle leggi che la prevedono, con varia natura giuridica” e che “il suo contenuto…è sempre la…privazione di beni economici, ma questa può essere disposta per diversi motivi e indirizzata a varie finalità, sì da assumere, volta per volta, natura e funzione di pena o di misura di sicurezza ovvero anche di misura giuridica civile e amministrativa”, con l’effetto che viene in rilievo “non una astratta e generica figura di confisca, ma, in concreto, la confisca così come risulta da una determinata legge”.

L’istituto della confisca previsto dal d. lgs. n. 231/’01 sulla responsabilità degli enti si connota in maniera differenziata a seconda del concreto contesto in cui è chiamato ad operare.

L’art. 9/1° lett. c) prevede la confisca come sanzione, il cui contenuto e i cui presupposti applicativi sono precisati nell’art. 19/1°, che testualmente recita: “Nei confronti dell’ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato…”. Il secondo comma di quest’ultima disposizione autorizza la confisca anche nella forma per equivalente, replicando lo schema normativo di disposizioni già presenti nel codice penale o in leggi penali speciali. Chiara, quindi, la configurazione della confisca come sanzione principale, obbligatoria e autonoma rispetto alle altre pure previste nel decreto in esame.

L’art. 6/5° prevede, però, la confisca del profitto del reato, commesso da persone che rivestono funzioni apicali, anche nell’ipotesi particolare in cui l’ente vada esente da responsabilità, per avere validamente adottato e attuato i modelli organizzativi (compliance programs) previsti e disciplinati dalla stessa norma.

In questa ipotesi, riesce difficile cogliere la natura sanzionatoria della misura ablativa, che si differenzia strutturalmente da quella di cui all’art. 19, proprio perché difetta una responsabilità dell’ente. Una parte della dottrina ha ritenuto di ravvisare in tale tipo di confisca una finalità squisitamente preventiva, collegata alla pericolosità del profitto di provenienza criminale. Ritiene la Corte che, in questo specifico caso, dovendosi -di norma- escludere un necessario profilo di intrinseca pericolosità della res oggetto di espropriazione, la confisca assume più semplicemente la fisionomia di uno strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato-presupposto, i cui effetti, appunto economici, sono comunque andati a vantaggio dell’ente collettivo, che finirebbe, in caso contrario, per conseguire (sia pure incolpevolmente) un profitto geneticamente illecito. Ciò è tanto vero che, in relazione alla confisca di cui all’art. 6/5°, non può disporsi il sequestro preventivo, considerato che a tale norma non fa riferimento l’art. 53 del decreto, che richiama esclusivamente l’art. 19.

L’art. 15/4° prevede che, in caso di commissariamento dell’ente, “il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività” debba essere confiscato. La nomina del commissario è disposta, in base alla previsione della citata norma, dal giudice in sostituzione della sanzione interdittiva che determinerebbe l’interruzione dell’attività dell’ente, con grave pregiudizio per la collettività (interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessità) o per i livelli occupazionali (avuto riguardo alle dimensioni dell’ente e alle condizioni economiche del territorio). In questo caso, la confisca ha natura di sanzione sostitutiva e tanto emerge anche dalla Relazione allo schema del decreto legislativo, nella quale si precisa che “è intimamente collegata alla natura comunque sanzionatoria del provvedimento adottato dal giudice: la confisca del profitto serve proprio ad enfatizzare questo aspetto, nel senso che la prosecuzione dell’attività è pur sempre legata alla sostituzione di una sanzione, sì che l’ente non deve essere messo nelle condizioni di ricavare un profitto dalla mancata interruzione di un’attività che, se non avesse avuto ad oggetto un pubblico servizio, sarebbe stata interdetta”.

La confisca, infine, si atteggia nuovamente come sanzione principale nell’art. 23/2°, che configura la responsabilità dell’ente per il delitto di cui al primo comma della stessa norma, commesso nell’interesse o a vantaggio del medesimo ente.

6- Quanto al profitto, oggetto della misura ablativa, osserva la Corte che non è rinvenibile in alcuna disposizione legislativa una definizione della relativa nozione né tanto meno una specificazione del tipo di “profitto lordo” o “profitto netto”, concetti questi sui quali s’incentra la principale doglianza delle società ricorrenti, ma il termine è utilizzato, nelle varie fattispecie in cui è inserito, in maniera meramente enunciativa, assumendo quindi un’ampia “latitudine semantica” da colmare in via interpretativa.

Nel linguaggio penalistico il termine ha assunto sempre un significato oggettivamente più ampio rispetto a quello economico o aziendalistico, non è stato cioè mai inteso come espressione di una grandezza residuale o come reddito di esercizio, determinato attraverso il confronto tra componenti positive e negative del reddito.

In particolare, il profitto del reato a cui fa riferimento il primo comma dell’art. 240 c.p. va identificato col vantaggio economico ricavato in via immediata e diretta dal reato e si contrappone al “prodotto” e al “prezzo” del reato. Il prodotto è il risultato empirico dell’illecito, cioè le cose create, trasformate, adulterate o acquisite mediante il reato; il prezzo va individuato nel compenso dato o promesso ad una determinata persona, come corrispettivo dell’esecuzione dell’illecito. Carattere onnicomprensivo si attribuisce -poi- alla locuzione “provento del reato”, che ricomprenderebbe “tutto ciò che deriva dalla commissione del reato” e, quindi, le diverse nozioni di “prodotto”, “profitto” e “prezzo” (S.U. 28/4/1999 n. 9, Bacherotti).

La nozione di profitto come “vantaggio economico” ritratto dal reato è tradizionalmente presente nella giurisprudenza di questa Suprema Corte (cfr. S.U. 3/7/1996 n. 9149, Chabni; S.U. 24/5/2004 n. 29951, Curatela fall. in  proc. Focarelli), che, però, ha avuto modo anche di precisare che all’espressione non va attribuito il significato di “utile netto” o di “reddito”, ma quello di “beneficio aggiunto di tipo patrimoniale”, a superamento quindi dell’ambiguità che il termine “vantaggio” può ingenerare (cfr. S.U. 24/5/2004 n. 29952, Curatela fall. in proc. Romagnoli; sez. VI 6/5/2003 n. 26747, Liguori).

Altro principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità e che qui va ribadito è che il profitto del reato presuppone l’accertamento della sua diretta derivazione causale dalla condotta dell’agente. Il parametro della pertinenzialità al reato del profitto rappresenta l’effettivo criterio selettivo di ciò che può essere confiscato a tale titolo: occorre cioè una correlazione diretta del profitto col reato e una stretta affinità con l’oggetto di questo, escludendosi qualsiasi estensione indiscriminata o dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale, che possa comunque scaturire, pur in difetto di un nesso diretto di causalità, dall’illecito (cfr. le citate sentenze Focarelli e Romagnoli delle S.U.; sez. II 14/6/2006 n. 31988, Chetta; sez. VI 4/11/2003 n. 46780, Falci).

A tale criterio di selezione s’ispira anche la recente pronuncia delle Sezioni Unite 25/10/2007 n. 10280 (ric. Miragliotta), che, con riferimento alla confisca-misura di sicurezza del profitto della concussione, ha privilegiato -è vero- una nozione di profitto in senso “estensivo”, ricomprendendovi anche il bene acquistato col denaro illecitamente conseguito attraverso il reato, ma ha sottolineato che tale reimpiego è comunque casualmente ricollegabile al reato e al profitto “immediato” dello stesso. Si ribadisce in tale decisione, quindi, la necessità di un rapporto diretto tra profitto e reato, si nega, però, che l’autore di quest’ultimo possa sottrarre il profitto alla misura ablativa ricorrendo all’escamotage di trasformare l’identità storica del medesimo profitto, che rimane comunque individuabile nel frutto del reimpiego, anch’esso causalmente ricollegabile in modo univoco, sulla base di chiari elementi indiziari evincibili dalla concreta fattispecie, all’attività criminosa posta in essere dall’agente.

6a- La validità di tale approdo interpretativo, maturato nell’ambito della previsione di cui all’art. 240 c.p. e riferito al profitto tratto da condotte totalmente illecite, va verificata anche in relazione alle previsioni di cui al d. lgs. n. 231/’01.

Il termine “profitto” è menzionato in diverse disposizioni del decreto, che disciplinano situazioni eterogenee.

Il profitto del reato è, innanzi tutto, come si è detto, l’oggetto della confisca-sanzione di cui agli art. 9, 19 e 23, nonché di quella, diversa sotto il profilo classificatorio, di cui all’ultimo comma dell’art. 6.

Il profitto è oggetto di confisca anche ai sensi dell’art. 15/4°, ma in questo caso non si tratta del profitto ricavato dal reato, bensì di quello conseguito dalla gestione commissariale disposta in sostituzione delle sanzioni o delle misure cautelari interdittive.

L’art. 13 /1° lett. a) individua nel “profitto di rilevante entità” la condizione, alternativa alla recidiva, per l’applicazione nei confronti dell’ente delle sanzioni interdittive ed analoga previsione è contenuta nel primo comma dell’art. 16 per l’applicazione delle medesime sanzioni in via definitiva.

Alla messa a disposizione del “profitto conseguito ai fini della confisca” fa riferimento l’art. 17 lett. c) quale oggetto di una delle condotte “riparatorie” che l’ente deve porre in essere, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, per evitare l’applicazione delle sanzioni interdittive.

Negli art. 24/2°, 25/3°, 25ter/2° e 25sexies/2°, infine, il conseguimento di un profitto di rilevante entità integra una circostanza aggravante degli illeciti connessi ai reati-presupposto rispettivamente contemplati da dette norme.

Pur in assenza, anche nel sistema delineato dal d. lgs. n. 231/’01, di una definizione della nozione di profitto, è indubbio che questa assume significati diversi in relazione ai differenti contesti normativi in cui è inserita.

Il profitto di rilevante entità richiamato nell’art. 13 (ma anche negli art. 16, 24/2°, 25/3°, 25ter/2°, 25sexies/2°), che ha tradotto il criterio di delega (“casi di particolare gravità”) contenuto nella direttiva di cui all’art. 11 lett. L) della legge 29/9/2000 n. 300, evoca un concetto di profitto “dinamico”, che è rapportato alla natura e al volume dell’attività d’impresa e ricomprende vantaggi economici anche non immediati (cfr. Cass. sez. VI 23/6/2006 n. 32627, La Fiorita) ma, per così dire, di prospettiva in relazione alla posizione di privilegio che l’ente collettivo può acquisire sul mercato in conseguenza delle condotte illecite poste in essere dai suoi organi apicali o da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di questi.

Per quanto qui interessa, deve, invece, farsi riferimento al profitto collegato alle ipotesi di confisca di cui agli art. 6, 15, 17 e 19, che si preoccupano di assicurare allo Stato quanto conseguito in concreto dall’ente, sia pure in situazioni diverse, per effetto della commissione dei reati-presupposto.

La ratio sottesa a queste ultime norme, ad eccezione -come si dirà- dell’art. 15, e alcuni passaggi della Relazione allo schema del decreto legislativo additano all’interprete, per l’individuazione dell’oggetto della confisca e della cautela reale ad essa funzionale (ove prevista), sempre la pertinenzialità del profitto al reato quale unico criterio selettivo, essendo il primo definito “come una conseguenza economica immediata ricavata dal fatto di reato”.

Interessante è il passaggio della Relazione che chiarisce il disegno sotteso alle condotte riparatorie di cui all’art. 17 e il ruolo svolto in tale contesto dalla messa a disposizione del profitto da parte dell’ente. Si legge testualmente: “come terzo concorrente requisito, si prevede che l’ente metta a disposizione il profitto conseguito. La ratio della disposizione è trasparente: visto che il profitto costituisce, di regola, il movente che ispira la consumazione dei reati, l’inapplicabilità della sanzione interdittiva postula inevitabilmente che si rinunci ad esso e lo si metta a disposizione dell’autorità procedente…In definitiva le contro-azioni di natura reintegrativa, riparatoria e riorganizzativa sono orientate alla tutela degli interessi offesi dall’illecito e, pertanto, la rielaborazione del conflitto sociale sotteso all’illecito e al reato avviene non solo attraverso una logica di stampo repressivo ma anche, e soprattutto, con la valorizzazione di modelli compensativi dell’offesa”. L’esplicito riferimento alla natura “compensativa” delle condotte riparatorie accredita, al di là di ogni ambiguità, una funzione della confisca del profitto come strumento di riequilibrio dello status quo economico antecedente alla consumazione del reato, il che contrasta con la tesi del profitto quale “utile netto”.

Nella parte della Relazione dedicata alla confisca di valore si legge: “la confisca <per equivalente>, già conosciuta nel nostro ordinamento, ha invece ad oggetto somme di denaro, beni o altra utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato. Essa opera, ovviamente, quando non è possibile l’apprensione del prezzo o del profitto con le forme della confisca tradizionale e permette così di evitare che l’ente riesca comunque a godere illegittimamente dei proventi del reato ormai indisponibili per un’apprensione con le forme della confisca ordinaria”. L’esplicito riferimento alla necessità di evitare l’illegittimo godimento da parte dell’ente dei “proventi del reato” induce a ritenere che con tale espressione si sia inteso evocare quanto complessivamente percepito dall’ente in seguito alla consumazione del reato, prescindendo da qualunque raffronto tra profitto lordo e profitto netto.

La sentenza della Sesta Sezione penale 23/6/2006 n. 32627 (ric. La Fiorita), sulla quale i ricorsi fanno leva, non si è posta il problema, perché estraneo alla sua indagine, di definire la nozione di profitto oggetto di confisca, ma ha evocato tale nozione solo incidentalmente e, peraltro, in maniera perplessa, nell’economia di un discorso giustificativo attinente al diverso problema dell’applicazione delle misure interdittive, sicché non offre alcun argomento idoneo a contrastare la tesi qui seguita.

Anche gli Atti internazionali ai quali la legge delega n. 300 del 2000 ha inteso dare esecuzione (Convenzione 26/7/1995 sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee e relativi protocolli; Convenzione 26/5/1997 relativa alla lotta contro la corruzione; Convenzione OCSE 17/12/1997) impegnano gli Stati aderenti ad adottare misure idonee alla confisca o comunque alla “sottrazione” dei “proventi” dei reati di cui si occupano.

Il termine ”proventi” è, nella versione italiana delle menzionate Convenzioni, la traduzione del corrispondente termine “proceeds” utilizzato nel testo ufficiale inglese delle medesime. Nel Rapporto esplicativo alla Convenzione OCSE, però, si precisa che con quest’ultimo termine devono intendersi “i profitti o gli altri benefici derivanti al corruttore dalla transazione o gli altri vantaggi ottenuti o mantenuti attraverso la corruzione”; tale precisazione chiarisce, in definitiva, che con il termine “proventi” (proceeds) si sono voluti indicare tutti i vantaggi ricavati dalla commissione dei reati.

Sulla stessa linea è anche la più recente decisione quadro 24/2/2005 relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi di reato (2005/212/GAI). Con legge 25/2/2008 n. 34, si è conferita delega al Governo per l’attuazione della decisione quadro della U.E. e l’art. 31, primo comma lett. b) n. 1, chiarisce che per “proventi del reato” dovranno intendersi il prodotto e il prezzo del reato, nonché il “profitto derivato direttamente o indirettamente  dal reato” o il suo impiego; la stessa disposizione, al n. 3, impone la previsione della confisca per equivalente dei beni costituenti il prodotto, il prezzo o il profitto del reato; la lett. f) del primo comma dell’art. 31, infine, delega il Governo ad adeguare anche le disposizioni del d. lgs. n. 231/’01 alle medesime direttive.

E’ agevole rilevare che il legislatore, ancora una volta, nel disciplinare la confisca del profitto del reato, non opera alcuna distinzione fondata sul margine di guadagno “netto” tratto dal reato e, anzi, nel menzionare specificamente il “profitto indiretto”, dà rilievo, ai fini dell’applicazione della misura ablativa, anche ai vantaggi indotti dal profitto direttamente acquisito per effetto della consumazione dell’illecito.

La strategia internazionale, quindi, in maniera sempre più esponenziale, affida alla confisca dei “proventi del reato”, intesi in senso sempre più ampio e onnicomprensivo, il ruolo di contrasto alla criminalità economica e a quella organizzata e, a tal fine, elabora strumenti funzionali alla promozione dell’armonizzazione delle legislazioni nazionali in materia. La citata legge delega n. 34/2008 si muove proprio in questa direzione.

La Repubblica Federale Tedesca, per esempio, sin dal 1992, a superamento di ogni incertezza interpretativa, ha adottato una normativa interna che orienta chiaramente la misura ablativa verso il “profitto lordo” tratto dall’attività illecita (il termine usato è etwas, che significa “qualsiasi cosa” conseguita attraverso il reato).

La vigente normativa italiana, invece, utilizzando un lessico che sotto il profilo semantico lascia ampi spazi, affida all’interprete il compito d’individuare, nell’ambito del complessivo sistema, il contenuto e la portata dell’oggetto della confisca.

Il profitto del reato, in definitiva, va inteso come complesso dei vantaggi economici tratti dall’illecito e a questo strettamente pertinenti, dovendosi escludere, per dare concreto significato operativo a tale nozione, l’utilizzazione di parametri valutativi di tipo aziendalistico.

La confisca del profitto di cui all’art. 19 d. lgs. n. 231/’01, concepita come misura afflittiva che assolve anche una funzione di deterrenza, risponde sicuramente ad esigenze di giustizia e, al contempo, di prevenzione generale e speciale, generalmente condivise. Il crimine non rappresenta in alcun ordinamento un legittimo titolo di acquisto della proprietà o di altro diritto su un bene e il reo non può, quindi, rifarsi dei costi affrontati per la realizzazione del reato. Il diverso criterio del “profitto netto” finirebbe per riversare sullo Stato, come incisivamente è stato osservato, il rischio di esito negativo del reato ed il reo e, per lui, l’ente di riferimento si sottrarrebbero a qualunque rischio di perdita economica.

Soltanto nell’ipotesi di confisca del profitto della gestione commissariale di cui all’art. 15 d. lgs. n. 231/’01, misura concepita come sanzione sostitutiva, il profitto s’identifica con l’utile netto, conclusione -questa- legittimata dalla lettura combinata della citata norma e di quella di cui al successivo art. 79/2°. In questo caso la confisca, come si è sopra precisato, ha una funzione diversa, essendo collegata ad un’attività lecita che viene proseguita -sotto il controllo del giudice- da un commissario giudiziale nell’interesse della collettività (garantire un servizio pubblico o di pubblica necessità ovvero i livelli occupazionali) e non può che avere ad oggetto, proprio per il venire meno di ogni nesso causale con l’illecito, la grandezza contabile residuale, da assicurare comunque alla sfera statuale, non potendo l’ente beneficiare degli esiti di un’attività dalla quale, in luogo dell’applicazione della corrispondente sanzione interdittiva, è stato estromesso.

Né può farsi leva su quest’ultima disposizione, per accreditare la tesi -sostenuta nei ricorsi- che il profitto del reato tratto dall’ente collettivo debba sempre essere inteso come “utile netto”, e ciò sulla base del rilievo della sostanziale coincidenza tra l’attività proseguita sotto la gestione commissariale e quella oggetto di incriminazione. Si omette, invero, di considerare che l’intervento del commissario giudiziale determina una netta cesura della pregressa attività illecita e non si pone in continuità con questa. Significativamente, peraltro, il quarto comma dell’art. 15 citato si riferisce al “profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività” e non al “profitto derivante dal reato”.

Le stesse ragioni inducono a ritenere priva di consistenza l’ulteriore argomentazione dei ricorrenti, con riferimento specifico al caso in esame, circa la prosecuzione del servizio di smaltimento dei rifiuti nella regione Campania sotto la direzione e il coordinamento esclusivi del Commissario delegato, dopo la risoluzione dei contratti d’appalto disposta con d.l. n. 245/’05 convertito nella legge n. 21/’06, per inferirne che proprio la prosecuzione dell’attività in tutto omogenea a quella oggetto dei contratti di appalto stipulati con l’ATI confermerebbe che i corrispondenti profitti non possono che essere calcolati, nell’uno e nell’altro caso, sulla base del principio economico-contabile. 

6b- La delineata nozione di profitto del reato s’inserisce -certo- validamente, senza alcuna possibilità di letture più restrittive, nello scenario di un’attività totalmente illecita.

Può anche accadere, però, di dovere distinguere da quest’ultima, specialmente nel settore della responsabilità degli enti coinvolti in un rapporto di natura sinallagmatica, l’attività lecita d’impresa nel cui ambito occasionalmente e strumentalmente viene consumato il reato.

E’ di agevole intuizione, infatti, la diversità strutturale tra l’impresa criminale -la cui attività economica si polarizza esclusivamente sul crimine (si pensi ad una società che opera nel solo traffico di droga)- e quella che opera lecitamente e soltanto in via episodica deborda nella commissione di un delitto.

Deve, inoltre, considerarsi che un comportamento sanzionato penalmente, dal quale derivi l’instaurazione di un rapporto contrattuale, può avere riflessi diversi sul medesimo.

Più nel dettaglio, nel caso in cui la legge qualifica come reato unicamente la stipula di un contratto a prescindere dalla sua esecuzione, è evidente che si determina una immedesimazione del reato col negozio giuridico (c.d. “reato contratto”) e quest’ultimo risulta integralmente contaminato da illiceità, con l’effetto che il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della medesima ed è, pertanto, assoggettabile a confisca.

Se invece il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del contratto in sé, ma va ad incidere unicamente sulla fase di formazione della volontà contrattuale o su quella di esecuzione del programma negoziale (c.d. “reato in contratto”), è possibile enucleare aspetti leciti del relativo rapporto, perché assolutamente lecito e valido inter partes è il contratto (eventualmente solo annullabile ex artt. 1418 e 1439 c.c.), con la conseguenza che il corrispondente profitto tratto dall’agente ben può essere non ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente.

E’ il caso proprio del reato di truffa di cui si discute, che non integra un “reato contratto”, considerato che il legislatore penale non stigmatizza la stipulazione contrattuale, ma esclusivamente il comportamento tenuto, nel corso delle trattative o della fase esecutiva, da una parte in  danno dell’altra. Trattasi, quindi, di un “reato in contratto” e, in questa ipotesi, il soggetto danneggiato, in base alla disciplina generale del codice civile, può mantenere in vita il contratto, ove questo, per scelta di carattere soggettivo o personale, sia a lui in qualche modo favorevole e ne tragga comunque un utile, che va ad incidere inevitabilmente sull’entità del profitto illecito tratto dall’autore del reato e quindi dall’ente di riferimento.

Sussistono, perciò, ipotesi in cui l’applicazione del principio relativo all’individuazione del profitto del reato, così come illustrato al punto che precede, può subire, per così dire, una deroga o un ridimensionamento, nel senso che deve essere rapportata e adeguata alla concreta situazione che viene in considerazione.

Ciò è evidente, in particolare, come si è detto, nell’attività d’impresa impegnata nella dinamica di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive, in cui può essere difficile individuare e distinguere gli investimenti leciti da quelli illeciti.

V’è, quindi, l’esigenza di differenziare, sulla base di specifici e puntuali accertamenti, il vantaggio economico derivante direttamente dal reato (profitto confiscabile) e il corrispettivo incamerato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, pur nell’ambito di un affare che trova la sua genesi nell’illecito (profitto non confiscabile).

S’impone, pertanto, la scelta di sottrarre alla confisca quest’ultimo corrispettivo che, essendo estraneo all’attività criminosa a monte, è distonico rispetto ad essa.

In sostanza, non può sottacersi che la genesi illecita di un rapporto giuridico, che comporta obblighi sinallagmatici destinati anche a protrarsi nel tempo, non necessariamente connota di illiceità l’intera fase evolutiva del rapporto, dalla quale, invece, possono emergere spazi assolutamente leciti ed estranei all’attività criminosa nella quale sono rimasti coinvolti determinati soggetti e, per essi, l’ente collettivo di riferimento.

Più concretamente, in un appalto pubblico di opere e di servizi, pur acquisito a seguito di aggiudicazione inquinata da illiceità (nella specie truffa), l’appaltatore che, nel dare esecuzione agli obblighi contrattuali comunque assunti, adempie sia pure in parte, ha diritto al relativo corrispettivo, che non può considerarsi profitto del reato, in quanto l’iniziativa lecitamente assunta interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta illecita. Il corrispettivo di una prestazione regolarmente eseguita dall’obbligato ed accettata dalla controparte, che ne trae comunque una concreta utilitas, non può costituire una componente del profitto da reato, perché trova titolo legittimo nella fisiologica dinamica contrattuale e non può ritenersi sine causa o sine iure.

D’altra parte, non va sottaciuto che, in base alla previsione di cui all’art. 19 del d. lgs. n. 231/’01, la confisca del profitto del reato non va disposta per quella “parte che può essere restituita al danneggiato”. Costui quindi ha diritto di riottenere, fatte salve le ulteriori pretese risarcitorie, ciò di cui è stato privato per effetto dell’illecito penale subito. Nella peculiarità che caratterizza il rapporto sinallagmatico, si verifica una situazione speculare alla citata previsione normativa, nel senso che la parte di utilità eventualmente conseguita ed accettata dalla  vittima va inevitabilmente ad incidere, per l’equivalenza oggettiva delle prestazioni, sulla destinazione da riservare al relativo corrispettivo versato alla controparte, la quale, proprio per avere fornito una prestazione lecita pur nell’ambito di un affare illecito, non ha conseguito, in relazione alla medesima, alcuna iniusta locupletatio, con la conseguenza che anche in questo caso deve essere sottratta alla confisca (e quindi alla cautela reale) la controprestazione ricevuta, perché non costituente profitto illecito.

Diversamente opinando, vi sarebbe un’irragionevole duplicazione del sacrificio economico imposto al soggetto coinvolto nell’illecito penale, che si vedrebbe privato sia della prestazione legittimamente eseguita e comunque accettata dalla controparte, sia del giusto corrispettivo ricevuto, dal che peraltro conseguirebbe, ove la controparte fosse l’Amministrazione statale, un ingiustificato arricchimento di questa.

7- Alla luce di tutte le argomentazioni sin qui svolte, deve essere enunciato, ai sensi dell’art. 173/3° disp. att. c.p.p., il seguente principio di diritto: “il profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto -ai sensi degli art. 19 e 53 del d. lgs. n. 231/’01- nei confronti dell’ente collettivo, è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmatico con l’ente”.

8- Altra doglianza articolata nei ricorsi concerne la mancata imputazione, nel provvedimento di cautela reale, ad ognuno degli enti coinvolti nella  vicenda della sola porzione di profitto a ciascuno rispettivamente attribuibile.

Osserva la Corte che il rilievo non ha pregio.

Ed invero, si è precisato che la confisca per equivalente del profitto di cui all’art. 19 del d. lgs. n. 231/’01 ha natura di sanzione principale e autonoma. Non v’è, peraltro, rapporto di sussidiarietà o di concorso apparente tra la detta disposizione e le norme del codice penale che prevedono la stessa misura ablativa a carico delle persone fisiche responsabili del reato, fermo restando logicamente che l’espropriazione non potrà, in ogni caso, eccedere nel quantum l’entità complessiva del profitto.

La responsabilità della persona giuridica è aggiuntiva e non sostitutiva di quella delle persone fisiche, che resta regolata dal diritto penale comune. Il criterio d’imputazione del fatto all’ente è la commissione del reato “a vantaggio” o “nell’interesse” del medesimo ente da parte di determinate categorie di soggetti. V’è, quindi, una convergenza di responsabilità, nel senso che il fatto della persona fisica, cui è riconnessa la responsabilità anche della persona giuridica, deve essere considerato “fatto” di entrambe, per entrambe antigiuridico e colpevole, con l’effetto che l’assoggettamento a sanzione sia della persona fisica che di quella giuridica s’inquadra nel paradigma penalistico della responsabilità concorsuale. Pur se la responsabilità dell’ente ha una sua autonomia, tanto che sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile (art. 8 d. lgs. n. 231), è imprescindibile il suo collegamento alla oggettiva realizzazione del reato, integro in tutti gli elementi strutturali che ne fondano lo specifico disvalore, da parte di un soggetto fisico qualificato.

Non va sottaciuto, inoltre, che, nel caso in esame, viene in considerazione un raggruppamento temporaneo di imprese, nel quale il legame tra le medesime si sostanzia in  un  rapporto contrattuale basato su un mandato con rappresentanza, gratuito e irrevocabile, conferito collettivamente da più imprese ad altra “capogruppo-mandataria” legittimata a compiere, nei rapporti con la stazione appaltante, ogni attività giuridica connessa all’appalto e produttiva di effetti giuridici direttamente nei confronti delle imprese mandanti sino all’estinzione del rapporto. Non costituendo l’ATI un nuovo e autonomo soggetto giuridico, ciascuna delle imprese che vi partecipano conserva la propria autonomia anche se, sotto il profilo civilistico, tutte sono solidalmente responsabili nei confronti dell’appaltante. Gli effetti positivi del rapporto d’appalto sono voluti e perseguiti non dall’una o dall’altra società coinvolta nell’operazione, ma da tutte le società del gruppo.

Va aggiunto, per quanto specificamente qui interessa, che è postulata la responsabilità di ciascuna impresa partecipante al raggruppamento temporaneo per reati commessi da soggetti apicali o sottoposti, che funzionalmente hanno operato nell’interesse dell’ente di rispettiva appartenenza, sicché è innegabile la convergenza di responsabilità, da inquadrarsi nell’ottica del concorso. Di fronte ad un illecito plurisoggettivo deve applicarsi il principio solidaristico che informa la disciplina del concorso nel reato e che implica l’imputazione dell’intera azione delittuosa e dell’effetto conseguente in capo a ciascun concorrente. Più in particolare, perduta l’individualità storica del profitto illecito, la confisca di valore può interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l’intera entità del profitto accertato (entro logicamente i limiti quantitativi dello stesso), non essendo esso ricollegato, per quello che emerge allo stato degli atti, all’arricchimento di uno piuttosto che di un altro soggetto coinvolto, bensì alla corresponsabilità di tutti nella commissione dell’illecito, senza che rilevi il riparto del relativo onere tra i concorrenti, che costituisce fatto interno a questi ultimi (cfr. Cass. sez. II 14/6/2006 n. 31989, Troso; 20/9/2007 n. 38599, Angelucci; 21/2/2007 n. 9786, Alfieri; 20/12/2006 n. 10838, Napoletano; 6/7/2006 n. 30729, Carere). Sul punto si registra un orientamento giurisprudenziale solo apparentemente contrastante, secondo cui, in caso di pluralità di indagati, il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente non  può eccedere per ciascuno dei concorrenti la misura della quota di profitto del reato a lui attribuibile, sempre che tale quota sia individuata o risulti chiaramente individuabile (cfr. Cass. sez. VI 23/6/2006 n. 25877; sez. VI 5/6/2007 n. 31690; sez. VI 14/6/2007 n. 30966). E’ chiaro quindi che, ove la natura della fattispecie concreta e dei rapporti economici ad essa sottostanti non consenta d’individuare, allo stato degli atti, la quota di profitto concretamente attribuibile a ciascun concorrente o la sua esatta quantificazione, il sequestro preventivo deve essere disposto per l’intero importo del profitto nei confronti di ciascuno, logicamente senza alcuna duplicazione e nel rispetto dei canoni della solidarietà interna tra i concorrenti. (omissis)