Corte Costituzionale – sentenza del 19 luglio 2019 n. 192.

Giorgio Lattanzi, Presidente, Silvana Sciarra, Redattore

(Ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri notificato il 10-17 settembre 2018, depositato in cancelleria il 18 settembre 2018, iscritto al n. 62 del registro ricorsi 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 42, prima serie speciale, dell’anno 2018.

1.- Pubblica Amministrazione – personale – art. 23-bis comma 7, DLgs. n. 165 del 2001 – ratio ed ambito applicativo.

2.- Pubblica Amministrazione – personale – articolo 19, comma 5-bis, del d.lgs. 165 del 2001 – ratio ed ambito applicativo.

3.- Costituzione Italiana – art. 6, comma 2, della legge della Regione Toscana 11 luglio 2018, n. 32 – illegittimità costituzionale per contrarietà agli artt. 3 e 117 Cost. – non sussiste.

L’art. 6, comma 2, della legge Reg. Toscana n. 32 del 2018, nella parte in cui inserisce il comma 9-ter nell’art. 29 della legge Reg. Toscana n. 1 del 2009, prevede l’utilizzazione, da parte della Regione, di personale temporaneamente assegnato da altre amministrazioni per la realizzazione di singoli progetti, sulla base di «appositi protocolli». Si dà, in tal modo, applicazione all’art. 23-bis, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001, che individua una particolare forma di mobilità temporanea dei lavoratori pubblici fra amministrazioni pubbliche, ma anche fra amministrazioni pubbliche e imprese private, attraverso l’assegnazione temporanea di personale, sulla scorta di appositi protocolli. L’istituto, introdotto dall’art. 7 della legge 15 luglio 2002, n. 145 (Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato), ha caratteri del tutto particolari, perché si prefigge di soddisfare contestualmente sia le esigenze di una circolazione più efficiente e flessibile delle professionalità all’interno delle amministrazioni pubbliche (e delle imprese), sia il contenimento dei costi per il personale pubblico. Esso è stato introdotto dal legislatore statale al fine di consentire la realizzazione di specifici progetti di interesse per l’amministrazione di appartenenza e per quella destinataria, per un tempo definito e al di fuori dell’ordinaria amministrazione. Ciò implica che sia acquisito il consenso del lavoratore interessato, prima che sia siglato il protocollo d’intesa con cui le parti «disciplinano le funzioni, le modalità di inserimento», nonché «l’onere per la corresponsione del trattamento economico da porre a carico delle imprese destinatarie».

Con il ricorso a questo strumento le Amministrazioni possono avviare specifiche attività e raggiungere obiettivi di efficienza e specializzazione, se necessario con progetti sperimentali, nell’espletamento di servizi destinati alla collettività. Esse coinvolgono nella mobilità il personale proveniente da altre amministrazioni, disposto a maturare esperienze professionali temporanee in un nuovo contesto, senza che ciò comporti aumenti di spesa connessi a nuove assunzioni.

In questa prospettiva di efficienza organizzativa si inserisce la norma regionale di cui all’art. 6, comma 2, della legge Reg. Toscana n. 32 del 2018, che promuove la sottoscrizione di protocolli in vista della realizzazione di specifici progetti condivisi, per l’erogazione dei servizi di propria competenza. Per incentivare la mobilità del personale proveniente da altre amministrazioni, la medesima norma assicura che l’assegnazione temporanea, così come non può in alcun modo modificare la posizione del personale assegnato (il rapporto di lavoro alle dipendenze dell’amministrazione di appartenenza resta delineato sulla base dell’originario contratto di lavoro), non incide sul relativo trattamento economico, che resta quello definito prima dell’avvio della mobilità, secondo la normativa vigente. Nell’accollarsi un tale onere la Regione rinvia al protocollo d’intesa, come previsto dall’art. 23-bis, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001, la puntuale disciplina di tutti gli aspetti.

Si tratta della disciplina di aspetti dell’organizzazione amministrativa che, nell’ambito della propria competenza residuale, la Regione esercita seguendo obiettivi di efficienza e valorizzazione della professionalità di quanti, provenendo da altre amministrazioni, accedono alla mobilità temporanea sulla base di appositi protocolli, idonei, tra l’altro, a garantire il contenimento della spesa: in sintesi, il legislatore toscano attua quanto previsto dal legislatore statale, senza violare la sfera di competenza di quest’ultimo in materia di «ordinamento civile».

La norma di cui all’articolo 19, comma 5-bis, del d.lgs. 165/2001, inserita dalla legge n. 145 del 2002, prevede che le pubbliche Amministrazioni possano conferire incarichi dirigenziali «entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui […] all’articolo 23 e del 5 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia […], anche a dirigenti non appartenenti ai ruoli di cui all’articolo 23, purché dipendenti delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2» (testo originario). Essa ha integrato la previsione, di cui al comma 6 del medesimo articolo, che riguarda il conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni, «di particolare e comprovata qualificazione professionale» entro il medesimo limite «del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all’articolo 23 e dell’8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia».

Entrambe le disposizioni, in seguito modificate più volte, rispondono all’esigenza di attribuire, anche temporaneamente, la direzione delle strutture fondamentali dell’apparato burocratico a soggetti muniti di adeguate competenze, se necessario esterne all’amministrazione, in mancanza di dipendenti che ne vantino analoghe, , con la precipua finalità di assicurare il buon andamento dell’amministrazione. Esse riflettono, inoltre, l’esigenza di contenere entro limiti quantitativi ristretti simili deviazioni dalla regola generale che attiene al conferimento degli incarichi ai dirigenti inquadrati nei ruoli dell’amministrazione, al fine di non vanificare, nei fatti, le esigenze tutelate dall’art. 97 Cost. .

Si tratta, in sintesi, di soddisfare esigenze diverse, fra loro complementari, proprio perché riconducibili al buon andamento dell’amministrazione e riferite alla direzione di strutture burocratiche fondamentali, cui compete lo svolgimento delle attività ordinarie, in vista del perseguimento delle finalità istituzionali delle medesime amministrazioni pubbliche.

Le previsioni, inserite nel Capo II (Dirigenza) del Titolo II (Organizzazione) del d.lgs. n. 165 del 2001, si applicano alle amministrazioni dello Stato (art. 13), ma vincolano anche le Regioni, quanto ai «principi» (art. 27), fissati dal legislatore statale a garanzia del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione, ravvisabile nel ragionevole contemperamento dell’esigenza di integrare le professionalità interne con altre che l’amministrazione non sia in grado di reperire, attingendo al suo personale con qualifica dirigenziale. Il travaso di professionalità provenienti da altre pubbliche Amministrazioni, che può anche risultare in una mobilità “virtuosa” fra le stesse, avviene in armonia con l’art. 97 Cost., in un’ottica di organizzazione e programmazione: tale è, nello specifico, da ritenere l’ottica adottata dalla Regione Toscana, nel definire i limiti al conferimento degli incarichi dirigenziali, secondo quanto previsto dall’art 18-bis della legge regionale n. 1 del 2009.

Diverso è l’orizzonte della norma regionale di cui all’art. 6, comma 2, della legge Reg. Toscana n. 32 del 2018: l’assegnazione temporanea del personale di altre amministrazioni è prevista  per la gestione di un progetto comune tra l’Amministrazione e altri soggetti, pubblici o privati, che presuppone un interesse condiviso, per un tempo definito, al di fuori dell’ordinaria amministrazione. Come per il comma 9-ter, si tratta di uno strumento di carattere eccezionale, per la specificità e temporaneità del progetto. Per questo motivo il personale dirigente, assegnato all’Amministrazione regionale solo per il tempo necessario alla realizzazione del progetto, non ricopre posti di dotazione organica, poiché non rientra fra quanti, per categoria e profilo professionale necessari allo svolgimento dell’attività dell’ente, contribuiscono al conseguimento degli obiettivi e delle finalità istituzionali dello stesso. L’assegnazione temporanea non comporta, infatti, la direzione di strutture burocratiche fondamentali preposte all’attività ordinaria dell’amministrazione, poiché il dirigente indirizza la sua attività alla realizzazione di un progetto specifico e “straordinario”. La norma regionale, anche in questo caso orientata a delineare una modalità di azione della stessa amministrazione regionale, non fa altro che dare attuazione all’art. 23-bis del d.lgs. n. 165 del 2001, senza ledere la sfera di competenza statale.

Vanno dichiarate non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 2, della legge della Regione Toscana 11 luglio 2018, n. 32 (Disposizioni in materia di reclutamento speciale finalizzate al superamento del precariato. Modifiche alla l.r. 1/2009 in materia di capacità assunzionale e assegnazione temporanea dei dipendenti), nella parte in cui inserisce i commi 9-ter e 9-quater nell’art. 29 della legge della Regione Toscana 8 gennaio 2009, n. 1 (Testo unico in materia di organizzazione e ordinamento del personale), promosse, in riferimento agli artt. 3 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 5, comma 1, e 6, comma 2, della legge della Regione Toscana 29 giugno 2018, n. 32 (Disposizioni in materia di reclutamento speciale finalizzate al superamento del precariato. Modifiche alla l.r. 1/2009 in materia di capacità assunzionale e assegnazione temporanea dei dipendenti), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 10-17 settembre 2018, depositato in cancelleria il 18 settembre 2018, iscritto al n. 62 del registro ricorsi 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 42, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visto l’atto di costituzione della Regione Toscana;

udito nella udienza pubblica del 4 giugno 2019 il Giudice relatore Silvana Sciarra;

uditi l’avvocato dello Stato Gianna Maria De Socio per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Marcello Cecchetti per la Regione Toscana.

Ritenuto in fatto

1.‒ Con ricorso, notificato il 10-17 settembre 2018, depositato il 18 settembre 2018, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questioni di legittimità costituzionale degli artt. 5, comma 1, e 6, comma 2, della legge della Regione Toscana 29 giugno 2018, n. 32 (Disposizioni in materia di reclutamento speciale finalizzate al superamento del precariato. Modifiche alla l.r. 1/2009 in materia di capacità assunzionale e assegnazione temporanea dei dipendenti), in riferimento, nel complesso, agli artt. 3, 117, secondo comma, lettera l), e terzo comma, della Costituzione.

Il ricorrente ha impugnato, anzitutto, l’art. 5, comma 1, della citata legge regionale n. 32 del 2018, che ha introdotto l’art. 22-bis nella legge della Regione Toscana 8 gennaio 2009, n. 1 (Testo unico in materia di organizzazione e ordinamento del personale). Quest’ultimo è censurato in quanto definirebbe la capacità assunzionale della Regione e degli enti da essa dipendenti in misura “complessiva” in contrasto con i principi di coordinamento della finanza pubblica di cui all’art. 117, terzo comma, Cost., stabiliti dall’art. 1, comma 228, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)», secondo cui il fabbisogno è determinato in relazione a ciascuna singola amministrazione, senza possibilità di compensazioni o travaso tra più amministrazioni.

Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato, altresì, l’art. 6, comma 2, della citata legge regionale n. 32 del 2018, là dove ha inserito i commi 9-ter e 9-quater nell’art. 29 della legge regionale n. 1 del 2009.

Quanto al comma 9-ter, esso è impugnato nella parte in cui dispone che la Regione, sulla base di appositi protocolli, può utilizzare personale in assegnazione temporanea proveniente da altre pubbliche amministrazioni, precisando che «[i]l personale conserva il trattamento economico, anche accessorio, in godimento alla data di assegnazione» e che «[i] relativi oneri finanziari sono a carico del bilancio regionale». In tal modo, la citata disposizione avrebbe leso la sfera di competenza esclusiva del legislatore statale in materia di «ordinamento civile» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., ponendosi in contrasto con l’art. 70, comma 12, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).

Tale norma stabilisce che l’ente che utilizza il personale deve rimborsare all’amministrazione di appartenenza del lavoratore gli oneri relativi al solo trattamento fondamentale, come determinato in base al contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) allo stesso direttamente applicabile, senza nulla dire sul trattamento accessorio. Quanto a quest’ultimo, il ricorrente precisa che esso, secondo una regola generale ormai consolidata nella prassi amministrativa, dovrebbe essere corrisposto al dipendente dall’ente presso il quale lo stesso svolge la sua prestazione, al fine di evitare situazioni di disparità di trattamento tra lavoratori addetti ai medesimi compiti.

La citata disposizione regionale, inoltre, determinerebbe una disparità di trattamento rispetto alla generalità delle altre amministrazioni pubbliche, in violazione dell’art. 3 Cost.

Quanto al comma 9-quater dell’art. 29 della legge reg. Toscana n. 1 del 2009, esso è impugnato in quanto dispone che «il posto in dotazione organica del dipendente regionale in assegnazione temporanea resta indisponibile per tutta la durata della stessa. Il personale proveniente da altre pubbliche amministrazioni in assegnazione temporanea presso la Regione non ricopre posti in dotazione organica e non rileva ai fini del rispetto dei limiti di cui all’articolo 18-bis» della legge regionale n. 1 del 2009.

In tal modo, la norma regionale derogherebbe ai limiti fissati dall’art. 19, comma 5-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001, ‒ peraltro non recepito dall’art. 18-bis della legge regionale n. 1 del 2009 nella sua più recente formulazione ‒ in ordine al conferimento di incarichi dirigenziali al personale proveniente da altre pubbliche amministrazioni in assegnazione temporanea presso la Regione, in violazione sia dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., che riserva alla competenza esclusiva statale la disciplina dell’«ordinamento civile», sia del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., in quanto creerebbe una disparità di trattamento rispetto a quanto previsto per la generalità delle altre amministrazioni pubbliche.

Nella memoria depositata nell’imminenza dell’udienza pubblica, il Presidente del Consiglio dei ministri, preso atto dell’intervenuta modifica dell’art. 22-bis della legge regionale n. 1 del 2009, introdotto dall’impugnato art. 5, comma 1, della legge reg. Toscana n. 32 del 2018, ad opera dell’art. 1, comma 1, della legge della Regione Toscana 12 ottobre 2018, n. 56 (Disposizioni in materia di capacità assunzionale della Giunta regionale e degli enti dipendenti e di reclutamento speciale finalizzato al superamento del precariato. Modifiche alla l.r. 1/2009 e alla l.r. 32/2018), ha rinunciato, parzialmente, al ricorso, ritenendo la sopraggiunta modifica idonea a superare i vizi di illegittimità costituzionale che inficiavano il predetto art. 5, comma 1, della legge regionale n. 32 del 2018.

2.‒ Nel giudizio si è costituita la Regione Toscana che ha chiesto che il ricorso sia respinto.

In particolare, con riguardo alle censure rivolte all’art. 6, comma 2, della legge reg. Toscana n. 32 del 2018, nella parte in cui ha inserito il comma 9-ter nell’art. 29 della legge reg. Toscana n. 1 del 2009, la Regione ha precisato che esso non farebbe altro che dare attuazione a quanto stabilito dall’art. 23-bis, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001, in tema di assegnazione temporanea di personale presso altre pubbliche amministrazioni o imprese private per la realizzazione di singoli progetti di loro interesse specifico, con il consenso dell’interessato. Più precisamente, nel prevedere che il trattamento economico del personale in assegnazione temporanea, ivi compreso il trattamento accessorio, sia quello in godimento presso l’amministrazione di provenienza, tale norma avrebbe solo tutelato l’interesse specifico dell’amministrazione di provenienza a che il progetto sia seguito dal proprio dipendente, cui si intende garantire certezza giuridica in ordine alla quantificazione del trattamento economico accessorio.

Anche le censure rivolte al comma 9-quater, inserito nel citato art. 29 della legge reg. Toscana n. 1 del 2009 dall’art. 6, comma 2, della legge reg. Toscana n. 32 del 2018, sarebbero prive di fondamento. Le attività connesse alle assegnazioni temporanee di personale rivestirebbero carattere esclusivamente progettuale e, qualora comportassero il coinvolgimento di personale dirigente, non implicherebbero l’attribuzione a quest’ultimo della responsabilità di strutture. Per questo motivo, la Regione Toscana ha ritenuto di non dover computare le unità di personale dirigenziale di cui trattasi nella quota del 10 per cento prevista dall’art. 18-bis, comma 1, della legge regionale n. 1 del 2009.

Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza pubblica, la Regione Toscana ha accettato la rinuncia parziale al ricorso presentata dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento all’art. 5, comma 1, della legge reg. Toscana n. 32 del 2018.

3.‒ All’udienza pubblica le parti hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni formulate nelle difese scritte.

Considerato in diritto

1.‒ Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questioni di legittimità costituzionale, in via principale, degli artt. 5, comma 1, e 6, comma 2, della legge della Regione Toscana 29 giugno 2018, n. 32 (Disposizioni in materia di reclutamento speciale finalizzate al superamento del precariato. Modifiche alla l.r. 1/2009 in materia di capacità assunzionale e assegnazione temporanea dei dipendenti), in riferimento, nel complesso, agli artt. 3, 117, secondo comma, lettera l), e terzo comma, della Costituzione.

2.‒ Nelle more del giudizio, la Regione Toscana ha approvato la legge regionale 12 ottobre 2018, n. 56 (Disposizioni in materia di capacità assunzionale della Giunta regionale e degli enti dipendenti e di reclutamento speciale finalizzato al superamento del precariato. Modifiche alla l.r. 1/2009 e alla l.r. 32/2018), il cui art. 1, comma 1, ha modificato l’art. 22-bis della legge regionale n. 1 del 2009, introdotto dall’impugnato art. 5, comma 1, della citata legge regionale n. 32 del 2018. Tale modifica è stata ritenuta idonea a superare i vizi di legittimità costituzionale denunciati dal Presidente del Consiglio dei ministri, che, quindi, ha rinunciato al ricorso per questa parte. La Regione ha dichiarato di accettare tale rinuncia parziale.

Pertanto, ai sensi dell’art. 23 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, deve essere dichiarata l’estinzione del processo in relazione alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, della legge reg. Toscana n. 32 del 2018, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri.

3.‒ Restano, quindi, da esaminare le questioni inerenti all’art. 6, comma 2, della medesima legge regionale n. 32 del 2018.

3.1.‒ Il citato art. 6, comma 2, della legge reg. Toscana n. 32 del 2018 è anzitutto impugnato nella parte in cui inserisce il comma 9-ter nell’art. 29 della legge della Regione Toscana 8 gennaio 2009, n. 1 (Testo unico in materia di organizzazione e ordinamento del personale).

Il ricorrente ritiene che tale comma, là dove stabilisce che il personale in assegnazione temporanea alla Regione, proveniente da altre pubbliche amministrazioni, «conserva il trattamento economico, anche accessorio, in godimento alla data di assegnazione» e che «[i] relativi oneri finanziari sono a carico del bilancio regionale», abbia leso la sfera di competenza esclusiva del legislatore statale in materia di «ordinamento civile» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., , ponendosi in contrasto con l’art. 70, comma 12, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).

Secondo questa norma l’ente che utilizza il personale deve rimborsare all’amministrazione di appartenenza del lavoratore gli oneri relativi al solo trattamento fondamentale, come determinato in base al contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) allo stesso direttamente applicabile. Nulla è detto sul trattamento accessorio. Quest’ultimo, secondo una regola generale ormai consolidata nella prassi amministrativa, dovrebbe essere corrisposto al dipendente dall’ente presso il quale lo stesso svolge la sua prestazione, al fine di evitare situazioni di disparità di trattamento tra lavoratori addetti ai medesimi compiti.

Il ricorrente ritiene, inoltre, che la citata disposizione regionale determini una disparità di trattamento rispetto a quanto previsto per la generalità delle altre amministrazioni pubbliche, in violazione dell’art. 3 Cost.

3.1.1.‒ Le questioni non sono fondate.

L’art. 6, comma 2, contenuto nella legge reg. Toscana n. 32 del 2018, nella parte in cui inserisce il comma 9-ter nell’art. 29 della legge reg. Toscana n. 1 del 2009, prevede l’utilizzazione, da parte della Regione, di personale temporaneamente assegnato da altre amministrazioni per la realizzazione di singoli progetti, sulla base di «appositi protocolli». Si dà, in tal modo, applicazione all’art. 23-bis, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001, che individua una particolare forma di mobilità temporanea dei lavoratori pubblici fra amministrazioni pubbliche, ma anche fra amministrazioni pubbliche e imprese private, attraverso l’assegnazione temporanea di personale, sulla scorta di appositi protocolli. L’istituto, introdotto dall’art. 7 della legge 15 luglio 2002, n. 145 (Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato), ha caratteri del tutto particolari, perché si prefigge di soddisfare contestualmente sia le esigenze di una circolazione più efficiente e flessibile delle professionalità all’interno delle amministrazioni pubbliche (e delle imprese), sia il contenimento dei costi per il personale pubblico. Esso è stato introdotto dal legislatore statale al fine di consentire la realizzazione di specifici progetti di interesse per l’amministrazione di appartenenza e per quella destinataria, per un tempo definito e al di fuori dell’ordinaria amministrazione. Ciò implica che sia acquisito il consenso del lavoratore interessato, prima che sia siglato il protocollo d’intesa con cui le parti «disciplinano le funzioni, le modalità di inserimento», nonché «l’onere per la corresponsione del trattamento economico da porre a carico delle imprese destinatarie».

Con il ricorso a questo strumento le amministrazioni possono avviare specifiche attività e raggiungere obiettivi di efficienza e specializzazione, se necessario con progetti sperimentali, nell’espletamento di servizi destinati alla collettività. Esse coinvolgono nella mobilità il personale proveniente da altre amministrazioni, disposto a maturare esperienze professionali temporanee in un nuovo contesto, senza che ciò comporti aumenti di spesa connessi a nuove assunzioni.

In questa prospettiva di efficienza organizzativa si muove la norma regionale censurata, che promuove la sottoscrizione di protocolli in vista della realizzazione di specifici progetti condivisi, per l’erogazione dei servizi di propria competenza. Per incentivare la mobilità del personale proveniente da altre amministrazioni, la medesima norma assicura che l’assegnazione temporanea, così come non può in alcun modo modificare la posizione del personale assegnato (il rapporto di lavoro alle dipendenze dell’amministrazione di appartenenza resta delineato sulla base dell’originario contratto di lavoro), non incide sul relativo trattamento economico, che resta quello definito prima dell’avvio della mobilità, secondo la normativa vigente. Nell’accollarsi un tale onere la Regione rinvia al protocollo d’intesa, come previsto dall’art. 23-bis, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001, la puntuale disciplina di tutti gli aspetti.

Si tratta, a ben vedere, della disciplina di aspetti dell’organizzazione amministrativa che, nell’ambito della propria competenza residuale, la Regione esercita seguendo obiettivi di efficienza e valorizzazione della professionalità di quanti, provenendo da altre amministrazioni, accedono alla mobilità temporanea sulla base di appositi protocolli, idonei, tra l’altro, a garantire il contenimento della spesa. Contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente – che peraltro invoca erroneamente l’art. 70, comma 12, del d.lgs. n 165 del 2001 inerente a tutt’altra mobilità temporanea imposta dalla legge o dal regolamento – il legislatore toscano attua quanto previsto dal legislatore statale, senza violare la sfera di competenza di quest’ultimo in materia di «ordinamento civile».

Sulla base di argomenti analoghi, anche la questione promossa, nei confronti del citato comma 9-ter della legge reg. Toscana n. 1 del 2009, in riferimento all’art. 3 Cost., non è fondata.

La norma regionale si limita a dare applicazione all’art 23-bis del d.lgs. n. 165 del 2001 e non determina, pertanto, disparità di trattamento. La soluzione delineata dalla norma impugnata, coerente con la normativa statale, può essere, infatti, accolta e seguita da altre pubbliche amministrazioni.

3.2.‒ L’art. 6, comma 2, della legge reg. Toscana n. 32 del 2018 è, inoltre, impugnato nella parte in cui, inserendo il comma 9-quater nell’art. 29 del citato «Testo unico in materia di organizzazione e ordinamento del personale», dispone che «il personale proveniente da altre pubbliche amministrazioni in assegnazione temporanea presso la Regione non ricopre posti in dotazione organica e non rileva ai fini del rispetto dei limiti di cui all’articolo 18-bis» della legge regionale n. 1 del 2009.

In tal modo, la norma regionale derogherebbe ai limiti fissati dall’art. 19, comma 5-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001, in ordine al conferimento di incarichi dirigenziali al personale proveniente da altre pubbliche amministrazioni in assegnazione temporanea presso la Regione, in violazione sia dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., che riserva alla competenza esclusiva statale l’«ordinamento civile», sia del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., poiché vi sarebbe una disparità di trattamento rispetto a quanto previsto per la generalità delle altre amministrazioni pubbliche.

3.2.1.‒ Anche tali questioni non sono fondate.

Occorre, anzitutto, tener conto del contesto normativo in cui si inserisce la norma impugnata. L’art. 6, comma 2, della legge reg. Toscana n. 32 del 2018 inserisce nell’art. 29 della legge reg. Toscana n. 1 del 2009 i commi 9-bis, 9-ter e 9-quater, tutti volti a disciplinare l’assegnazione temporanea di personale proveniente da altre pubbliche amministrazioni sulla base di protocolli di intesa per singoli progetti di interesse specifico dell’Amministrazione, di cui all’art. 23-bis, comma 7, del d.lgs. n 165 del 2001.

Mentre il comma 9-bis disciplina l’ipotesi di assegnazione temporanea del personale regionale presso altre amministrazioni pubbliche o imprese private, il comma 9-ter – esaminato supra – disciplina l’ipotesi dell’assegnazione temporanea presso la Regione di personale proveniente da altre pubbliche amministrazioni con la stipulazione di appositi protocolli. Il comma 9-quater (ora in esame) così esordisce: «[i]l posto in dotazione organica del dipendente regionale in assegnazione temporanea resta indisponibile per tutta la durata della stessa» e prosegue prevedendo che «[i]l personale proveniente da altre pubbliche amministrazioni in assegnazione temporanea presso la Regione non ricopre posti in dotazione organica». Tali previsioni devono essere lette in stretta connessione con quanto scritto nel periodo successivo. Nel caso in cui sia temporaneamente assegnato personale dirigenziale, quest’ultimo non rileva ai fini del rispetto dei limiti al conferimento degli incarichi dirigenziali a dirigenti di altre amministrazioni pubbliche fissati dall’art. 18-bis della legge regionale n. 1 del 2009, in linea con l’art. 19, comma 5-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001.

Occorre, infatti, precisare che l’art 18-bis della legge reg. Toscana n. 1 del 2009, inserito dall’art. 21 della legge della Regione Toscana 30 dicembre 2014, n. 90 recante «Modifiche alla legge regionale 8 gennaio 2009, n. 1 (Testo unico in materia di organizzazione e ordinamento del personale) e alle leggi regionali 59/1996, 60/1999, 6/2000, 43/2006, 38/2007, 20/2008, 26/2009, 30/2009, 39/2009, 40/2009, 66/2011, 23/2012, 77/2012 e 80/2012)», dispone che «gli incarichi dirigenziali possono essere conferiti, nel limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti e dei direttori della Giunta regionale, a dirigenti di altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del richiamato d.lgs. 165/2001, previo collocamento fuori ruolo, aspettativa non retribuita, comando o analogo provvedimento, secondo i rispettivi ordinamenti […] ai sensi dell’articolo 19, comma 5-bis, del d.lgs. 165/2001».

Tale disposizione statale, inserita dalla legge n. 145 del 2002, prevede che le pubbliche amministrazioni possano conferire incarichi dirigenziali «entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui […] all’articolo 23 e del 5 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia […], anche a dirigenti non appartenenti ai ruoli di cui all’articolo 23, purché dipendenti delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2» (testo originario). Essa ha integrato la previsione, di cui al comma 6 del medesimo articolo, che riguarda il conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni, «di particolare e comprovata qualificazione professionale» entro il medesimo limite «del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all’articolo 23 e dell’8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia».

Entrambe le disposizioni, in seguito modificate più volte (cosicché, secondo il testo attualmente vigente, i limiti posti dal comma 5-bis sono saliti al «15 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui al medesimo articolo 23 e del 10 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia» e si è prevista la possibilità di un ulteriore aumento, «rispettivamente, fino ad un massimo del 25 e del 18 per cento»), rispondono – come questa Corte ha già avuto modo di affermare – all’esigenza di attribuire, anche temporaneamente, la direzione delle strutture fondamentali dell’apparato burocratico a soggetti muniti di adeguate competenze, se necessario esterne all’amministrazione, in mancanza di dipendenti che vantino simili requisiti (sentenza n. 105 del 2013), con la precipua finalità di assicurare il buon andamento dell’amministrazione. Esse riflettono, inoltre, l’esigenza di contenere entro limiti quantitativi ristretti simili deviazioni dalla regola generale che attiene al conferimento degli incarichi ai dirigenti inquadrati nei ruoli dell’amministrazione, «al fine di non vanificare, nei fatti, le esigenze tutelate dall’art. 97 Cost.» (sentenza n. 105 del 2013).

Si tratta, come appare evidente, di soddisfare esigenze diverse, fra loro complementari, proprio perché riconducibili al buon andamento dell’amministrazione e riferite alla direzione di strutture burocratiche fondamentali, cui compete lo svolgimento delle attività ordinarie, in vista del perseguimento delle finalità istituzionali delle medesime amministrazioni pubbliche.

Le previsioni, inserite nel Capo II (Dirigenza) del Titolo II (Organizzazione) del d.lgs. n. 165 del 2001, si applicano alle amministrazioni dello Stato (art. 13), ma vincolano anche le Regioni, quanto ai «principi» (art. 27), fissati dal legislatore statale a garanzia del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione (sentenza n. 251 del 2016), ravvisabile nel ragionevole contemperamento dell’esigenza di integrare le professionalità interne con altre che l’amministrazione non sia in grado di reperire, attingendo al suo personale con qualifica dirigenziale. Il travaso di professionalità provenienti da altre pubbliche amministrazioni, che può anche risultare in una mobilità “virtuosa” fra le stesse, avviene in armonia con l’art. 97 Cost., in un’ottica di organizzazione e programmazione. È questa l’ottica adottata dalla Regione Toscana, nel definire i limiti al conferimento degli incarichi dirigenziali, secondo quanto previsto dall’art 18-bis della legge regionale n. 1 del 2009.

Diverso è l’orizzonte della norma regionale impugnata. L’assegnazione temporanea del personale di altre amministrazioni è prevista, come già detto, per la gestione di un progetto comune tra l’amministrazione e altri soggetti, pubblici o privati, che presuppone un interesse condiviso, per un tempo definito, al di fuori dell’ordinaria amministrazione. Come per il comma 9-ter, si tratta di uno strumento di carattere eccezionale, per la specificità e temporaneità del progetto. Per questo motivo il personale dirigente, assegnato all’amministrazione regionale solo per il tempo necessario alla realizzazione del progetto, non ricopre posti di dotazione organica, poiché non rientra fra quanti, per categoria e profilo professionale necessari allo svolgimento dell’attività dell’ente, contribuiscono al conseguimento degli obiettivi e delle finalità istituzionali dello stesso. L’assegnazione temporanea non comporta, infatti, la direzione di strutture burocratiche fondamentali preposte all’attività ordinaria dell’amministrazione, poiché il dirigente indirizza la sua attività alla realizzazione di un progetto specifico e “straordinario”.

La norma regionale, anche in questo caso orientata a delineare una modalità di azione della stessa amministrazione regionale, non fa altro che dare attuazione all’art. 23-bis del d.lgs. n. 165 del 2001, senza ledere la sfera di competenza statale.

Né si riscontra violazione dell’art. 3 Cost., sull’assunto della pretesa disparità di trattamento con la generalità delle altre amministrazioni pubbliche.

Poiché la norma regionale costituisce attuazione di quanto stabilito dal legislatore statale all’art. 23-bis, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001, ben possono anche le altre amministrazioni, in linea con le indicazioni della normativa statale, orientare in tal senso la propria attività.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 2, della legge della Regione Toscana 11 luglio 2018, n. 32 (Disposizioni in materia di reclutamento speciale finalizzate al superamento del precariato. Modifiche alla l.r. 1/2009 in materia di capacità assunzionale e assegnazione temporanea dei dipendenti), nella parte in cui inserisce i commi 9-ter e 9-quater nell’art. 29 della legge della Regione Toscana 8 gennaio 2009, n. 1 (Testo unico in materia di organizzazione e ordinamento del personale), promosse, in riferimento agli artt. 3 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe;

2) dichiara estinto il processo, relativamente alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, della legge reg. Toscana n. 32 del 2018, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost., con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 giugno 2019.

F.to:

Giorgio LATTANZI, Presidente

Silvana SCIARRA, Redattore

Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 19 luglio 2019.

Il Direttore della Cancelleria

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria 20 marzo 2015 n. 3

Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara.

Fatto – 1. Con bando pubblicato l’11 febbraio 2013 il Comune di Caserta ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori inerenti al completamento dell’infrastruttura viaria Casola – Maddaloni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; all’esito delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, l’impresa Cogienne s.r.l. risultava prima graduata con 71,85 punti, successivamente rideterminati nel massimo dei punti disponibili, pari a 85, secondo le prescrizioni del disciplinare di gara.

Nella seduta n. 8 del 2 agosto 2013 la commissione di gara procedeva all’apertura dei plichi contenenti le offerte quantitative (offerta economica e tempo di esecuzione); per le imprese Cuks s.r.l., Milea s.r.l., AM Costruzioni Generali s.r.l., Kareko s.r.l., DBL Appalti s.r.l. C& A Costruzioni s.r.l. e Cogienne s.r.l., si rilevava che “l’offerta economica non riporta l’indicazione degli oneri della sicurezza interni o aziendali, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica. Ai sensi e per gli effetti degli artt. 86 e 87, comma 4 del Codice dei Contratti e dell’art. 26, comma 6 del d.lgs. n.81/2008, viene riconosciuta ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di elemento essenziale dell’offerta, a norma dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei Contratti, la cui mancanza rende la stessa incompleta e, come tale, suscettibile di esclusione (CdS, sez. III, sentenza n. 4622/2012)”.

Veniva così dichiarata aggiudicataria provvisoria la Coedi s.r.l., con complessivi 82,61 punti, avendo proposto un ribasso dell’8%, comprensivo degli oneri di sicurezza generale aziendale, pari a €1.300, dichiarata poi aggiudicataria definitiva con determinazione n. 1064 del 4 ottobre 2013.

2. La Cogienne s.r.l., con il ricorso n. 3812 del 2013 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, ha chiesto l’annullamento:

– con il ricorso introduttivo, del verbale di gara n. 8 del 2 agosto 2013 recante la sua esclusione dalla gara;

– con primi motivi aggiunti, depositati in data 12 novembre 2013, dei medesimi atti, nonché della determinazione registro unico n. 1064 del 4.10.2013 – determinazione area n. 367 del 30 settembre 2013 del Comune di Caserta, Area di coordinamento tecnico, avente ad oggetto: POR Campania 2007-2013 Asse 6 Ob. Op. 6.1 – PIU’ EUROPA della Città di Caserta – Intervento 105. Infrastruttura viaria Casola/Valle di Maddaloni – di aggiudicazione definitiva; di ogni altro atto connesso;

-con secondi motivi aggiunti, depositati in data 13 dicembre 2013, dei medesimi atti.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, con la sentenza n. 2010 del 2014, pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., ha respinto il ricorso introduttivo affermando che:

a) il bando, nel prevedere un livello di progettazione definitiva rimesso alla stazione appaltante, non impediva ai concorrenti una specificazione degli oneri di sicurezza in sede di redazione (loro spettante) del progetto esecutivo, essendo questo il livello di progettazione sufficiente per il calcolo di tali oneri ai fini dell’offerta economica; solo le imprese partecipanti sono infatti in possesso di tutti gli elementi sui costi interni o aziendali utili per valutarne l’incidenza in rapporto all’entità e alla qualità dell’offerta economica;

b) l’obbligo di indicare gli oneri relativi alla sicurezza è desumibile dal disposto dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici; in seguito “Codice”), senza che al riguardo sia necessaria una specifica sanzione in seno alla lex specialis;

c) la violazione di tale prescrizione legislativa giustifica l’irrogazione della doverosa sanzione espulsiva.

Il Tribunale ha inoltre dichiarato irricevibile per tardività il terzo motivo del ricorso introduttivo (di impugnazione della legge di gara) e inammissibili, per carenza di interesse, i primi e i secondi motivi aggiunti con cui la ricorrente aveva impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta a favore della controinteressata Coedi s.r.l.

4. La Cogienne s.r.l., con l’appello n. 4784 del 2014, ha chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado.

5. La V Sezione di questo Consiglio, all’udienza del 21 ottobre 2014 in cui la causa è stata trattenuta per la decisione, non definitivamente pronunciando sull’appello, ne ha disposto il deferimento dell’Adunanza Plenaria con l’ordinanza 16 gennaio 2015, n. 88, per l’esame della questione di diritto attinente alla corretta interpretazione dell’art. 87, comma 4, del Codice, che il primo giudice ha ritenuto norma da cui discende l’obbligo per le imprese partecipanti di indicare, a pena di esclusione, gli oneri relativi alla sicurezza in maniera analitica sin dal momento di presentazione delle offerte.

6. All’udienza del 25 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Diritto – 1. L’ordinanza di rimessione e il relativo quesito.

Nell’ordinanza di rimessione della V Sezione si indicano le due tipologie di costi per la sicurezza previste ai sensi della normativa, si richiamano le interpretazioni dell’art. 87, comma 4, del Codice date in giurisprudenza e si pone quindi il quesito per l’Adunanza Plenaria.

1.1. Le due tipologie di costi per la sicurezza.

I costi in questione sono:

– quelli da interferenze, contemplati dagli articoli 26, commi 3, 3-ter e 5, del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro) e 86, comma 3-ter, 87, comma 4, e 131 del Codice, che: a) servono a eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti; b) sono quantificati a monte dalla stazione appaltante, nel D.U.V.R.I (documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze, art. 26 del d.lgs. n. 81 del 2008) e, per gli appalti di lavori, nel PSC (piano di sicurezza e coordinamento, art. 100 D. Lgs. n. 81/2008); c) non sono soggetti a ribasso, perché ontologicamente diversi dalle prestazioni stricto sensu oggetto di affidamento;

-quelli interni o aziendali, cui si riferiscono l’art. 26, comma 3, quinto periodo, del d.lgs n. 81 del 2008 e gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, secondo periodo, del Codice, che: a) sono quelli propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati dal DVR, documento di valutazione dei rischi; b) sono soggetti a un duplice obbligo in capo all’amministrazione e all’impresa concorrente.

Per ciò che concerne la stazione appaltante, gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice si riferiscono necessariamente agli oneri di sicurezza aziendali, poiché considerano eventuali anomalie delle offerte e giudizi di congruità incompatibili con i costi di sicurezza da interferenze, fissi e non soggetti a ribasso. Ne deriva che per tali oneri la valutazione che si impone all’amministrazione non è la relativa predeterminazione rigida ma il dovere di stimarne l’incidenza, secondo criteri di ragionevolezza e di attendibilità generale, nella determinazione di quantità e valori su cui calcolare l’importo complessivo dell’appalto.

Quanto alle imprese che partecipano alle gare, invece, esse devono specificamente indicare gli oneri di sicurezza aziendali, dato che trattasi di valutazioni soggettive rimesse alla loro esclusiva sfera valutativa. Tale tipologia di oneri, infatti, varia da un’impresa all’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa.

1.2. La questione interpretativa.

L’art. 87, comma 4, del Codice, relativo agli oneri aziendali, dispone che <<Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.>>

La questione che si pone è se questa disposizione riguardi soltanto gli appalti di servizi e di forniture, cui si riferisce espressamente l’inciso finale del testo.

Dalla lettura del comma emerge infatti che mentre il primo periodo ribadisce per tutti gli appalti che gli oneri della sicurezza non sono soggetti a ribasso d’asta in relazione al piano di sicurezza e coordinamento, il secondo periodo precisa che l’indicazione relativa ai costi della sicurezza deve essere sorretta da caratteri di specificità e di congruità ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta, facendo però riferimento esplicito, questa volta, solo ai settori dei servizi e delle forniture.

1.3. La giurisprudenza.

Secondo una prima lettura, di matrice estensiva, la ratio della norma, che impone ai concorrenti di indicare già nell’offerta l’incidenza degli oneri di sicurezza aziendali, risponde a finalità di tutela della sicurezza dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale che assumono rilevanza anche nel settore dei lavori pubblici. Anzi, proprio in quest’ultimo settore il ripetersi di infortuni gravi, dovuto all’utilizzo di personale non sempre qualificato, porta a ritenere che l’obbligo di indicare sin dall’offerta detti oneri debba valere ed essere apprezzato con particolare rigore. Inoltre, depone in tal senso anche la collocazione sistematica della norma citata, che è appunto inserita nella parte del Codice dedicata ai “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421; sez. V, 19 luglio 2013, n. 3929). Si è poi osservato (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565) che “tale indicazione costituisce sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture un adempimento imposto dagli artt. 86 comma 3 bis e 87 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare; stante la natura di obbligo legale rivestita dall’indicazione, è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis; poiché la medesima indicazione riguarda l’offerta, non può ritenersene consentita l’integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, ex art. 46 comma 1 bis, cit. d.lg. n. 163 del 2006, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti”.

Tuttavia, recentemente, la giurisprudenza amministrativa (in particolare Cons. Stato, sez. V: 7 maggio 2014, n. 2343; 9 ottobre 2013, n. 4964) ha dato una lettura diversa ritenendo che l’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali riguardi solo gli appalti di servizi o di forniture in ragione della “speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che appunto si connota per l’analisi preventiva dei costi della sicurezza aziendale, che sua volta si spiega alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione di cantieri”, affermandosi che “l’obbligo di dichiarare, a pena di esclusione, i costi per la sicurezza interna previsto dall’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 si applica alle sole procedure di affidamento di forniture e di servizi. Per i lavori, al contrario, la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 cod. contratti pubblici”. Non si può infatti trascurare, si sostiene, che è comunque obbligatoria la valutazione, ai fini della congruità dell’offerta, del costo del lavoro e della sicurezza in forza del comma 3-bis dell’art. 86 del Codice secondo cui: <<…nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture>>, essendosi così indicate espressamente tutte le possibili tipologie di appalti pubblici, compresi i lavori, per cui si deve ritenere, a contrario, che, non avendo utilizzato la medesima locuzione estensiva nel comma 4 dell’art. 87, tale ultima norma va riferita ai soli contratti pubblici presi espressamente in considerazione, ossia quelli aventi ad oggetto servizi e forniture.

1.4. Il quesito per l’Adunanza Plenaria.

Su questa base viene rimessa all’Adunanza Plenaria la soluzione della questione preliminare dell’estensione dell’articolo 87, comma 4, del Codice anche ai contratti pubblici relativi a lavori.

Si chiede in particolare di verificare se, in ogni caso, la sanzione dell’esclusione debba essere comminata anche laddove l’obbligo di specificazione degli oneri non sia stato prescritto dalla normativa di gara; e se, ai fini della soluzione, possa avere rilievo la peculiarità della fattispecie, data dalla circostanza che viene in rilievo un appalto integrato, caratterizzato dall’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla scorta di un progetto definitivo predisposto dalla stazione appaltante.

2. La soluzione del quesito.

L’Adunanza Plenaria ritiene che nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

2.1. La giurisprudenza contraria è motivata, come visto, ritenendo che per i lavori la quantificazione dei detti costi è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui agli articoli 100 del d.lgs. n. 81 del 2008 e 131 del Codice (in seguito PSC), venendo integrati questi riferimenti normativi con il richiamo di quanto disposto dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di attuazione del Codice), in particolare negli articoli 24, comma 3, 32 e 39 (Cons. Stato, Sez. V: n. 3056 del 2015; n. 4964 del 2013).

2.2. La tesi non è condivisibile poiché, come precisato nell’ordinanza di rimessione, il PSC è riferito ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla stazione appaltante, specialmente in relazione alle interferenze, e non alla quantificazione dei costi aziendali delle imprese.

Il d.lgs. n. 81 del 2008, il cui art. 100 individua il contenuto del PSC (con la stima dei costi della sicurezza quali indicati nell’allegato XV), dispone infatti che <<Il committente o il responsabile dei lavori trasmette il piano di sicurezza e di coordinamento a tutte le imprese invitate a presentare offerte per l’esecuzione dei lavori.” e, quanto agli appalti pubblici di lavori, che <<In caso di appalto di opera pubblica si considera trasmissione la messa a disposizione del piano a tutti i concorrenti alla gara di appalto. >> (art. 101, comma 1), essendo stato anche previsto che durante la progettazione dell’opera <<e comunque prima della richiesta di presentazione delle offerte>> deve essere redatto il PSC da parte del coordinatore per la progettazione che il committente designa nei cantieri in cui è prevista la presenza di più imprese esecutrici (articoli 91 e 90).

L’art. 131 del Codice dispone, per la fase dell’intervenuta aggiudicazione, che entro i trenta giorni successivi e comunque prima della consegna dei lavori, l’appaltatore o il concessionario, redige e consegna alle amministrazioni aggiudicatrici e ai soggetti aggiudicatori, in ogni caso, un piano operativo di sicurezza (POS, di cui al punto 3.2.1. del citato allegato XV), <<per quanto attiene alle proprie scelte autonome e relative responsabilità nell’organizzazione del cantiere e nell’esecuzione dei lavori, da considerare come piano complementare di dettaglio del piano di sicurezza e di coordinamento…>> (comma 2, lett. c), in riferimento perciò alla specifica organizzazione del cantiere da parte delle imprese esecutrici nel quadro dato dal PSC. L’articolo dispone poi, nel comma 3, che i piani in esso citati “…formano parte integrante del contratto di appalto o di concessione; i relativi oneri vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d’asta.>>.

2.3. Neppure appaiono risolutive, a sostegno della tesi che qui si discute, le ulteriori norme del d.P.R. n. 207 del 2010 sopra citate: l’art. 24, comma 3, dispone infatti che il progetto definitivo, se posto a base di gara, deve essere corredato dal PSC, sulla cui base si determina il costo per la sicurezza <<nel rispetto dell’allegato XV>> del d.lgs. n. 81 del 2008; l’art. 32 include tra le spese generali a carico dell’esecutore le spese di adeguamento del cantiere in osservanza del detto d.lgs. <<di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall’articolo 86, comma 3-bis>> del Codice; l’art. 39, infine, dispone nel comma 2 che <<I contenuti del piano di sicurezza e di coordinamento sono il risultato di scelte progettuali ed organizzative conformi alle misure generali di tutela di cui all’ articolo 15 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, secondo quanto riportato nell’ allegato XV al medesimo decreto in termini di contenuti minimi. In particolare la relazione tecnica, corredata da tavole esplicative di progetto, deve prevedere l’individuazione, l’analisi e la valutazione dei rischi in riferimento all’area e all’organizzazione dello specifico cantiere, alle lavorazioni interferenti ed ai rischi aggiuntivi rispetto a quelli specifici propri dell’attività delle singole imprese esecutrici o dei lavoratori autonomi. >>.

Non emergono perciò da nessuna di queste norme prescrizioni o elementi preclusivi dell’indicazione dei costi interni nelle offerte per l’affidamento di lavori.

2.4. Assume invece rilievo decisivo la circostanza che l’obbligo di procedere alla previa indicazione di tali costi, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricava in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice.

2.5. Gli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, del Codice, recano nel primo periodo il seguente identico testo: <<Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture.>>.

L’art. 87, comma 4, secondo periodo, del Codice dispone, come già visto, che <<Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture. >>.

2.6. Nelle norme non risulta prescritto in modo espresso l’obbligo dei concorrenti di esporre i costi della sicurezza nelle offerte per lavori, poiché gli articoli 26, comma 6, e 86, comma 3-bis, sembrano prima facie riguardare, per l’indicazione dei costi in tutti i tipi di appalti, soltanto gli enti aggiudicatori mentre l’art. 87, comma 4, del Codice, richiama l’indicazione nelle offerte dei costi per la sicurezza soltanto per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della valutazione dell’anomalia.

2.7. Questa lettura, per quanto basata sulla formulazione testuale delle norme, risulta però illogica.

Non appare coerente, infatti, imporre alle stazioni appaltanti di tenere espresso conto nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti dell’insieme dei costi della sicurezza, che devono altresì specificare per assicurarne la congruità, e non imporre ai concorrenti, per i soli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici, il cui calcolo, infine, emergerebbe soltanto in via eventuale, nella non indefettibile fase della valutazione dell’anomalia; così come non si rinviene la ratio di non prescrivere la specificazione dei detti costi per le offerte di lavori, nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente i più elevati.

2.8. Si tratterebbe in definitiva di una normativa che, incidendo negativamente sulla completezza della previsione dei costi per la sicurezza per le attività più rischiose, risulterebbe incoerente con la prioritaria finalità della tutela della sicurezza del lavoro, che ha fondamento costituzionale negli articoli 1, 2 e 4 e, specificamente, negli articoli 32, 35 e 41 della Costituzione, e <<trascende i contrapposti interessi delle stazioni appaltanti e delle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, rispettivamente di aggiudicare questi ultimi alle migliori condizioni consentite dal mercato, da un lato, e di massimizzare l’utile ritraibile dal contratto dall’altro>> (Sez. V, n. 3056 del 2014, citata).

Per evitare una soluzione ermeneutica irragionevole e incompatibile con le coordinate costituzionali si deve allora accedere ad una interpretazione degli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, del Codice, nel senso che l’obbligo di indicazione specifica dei costi di sicurezza aziendali non possa che essere assolto dal concorrente, unico in grado di valutare gli elementi necessari in base alle caratteristiche della realtà organizzativa e operativa della singola impresa, venendo altrimenti addossato un onere di impossibile assolvimento alla stazione appaltante, stante la sua non conoscenza degli interna corporis dei concorrenti. Si aggiunga che un approccio ermeneutico che non imponesse la specificazione dei costi interni nell’offerta per lavori priverebbe il giudizio di anomalia delle previe indicazioni al riguardo da sottoporre a verifica così inficiando l’attendibilità del giudizio finale.

2.9. Per quanto considerato, a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l’obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori, ricostruendosi il quadro normativo, in sintesi, nel modo seguente:

-a) le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell’anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l’idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l’indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell’offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata;

-b) la ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile, in questo quadro, in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita); il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia.

2.10. Da quanto sopra consegue che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <<mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice>> idoneo a determinare <<incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta>>” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.

3. Il principio di diritto.

L’Adunanza Plenaria afferma pertanto il seguente principio di diritto: “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.

4. L’Adunanza Plenaria, ritenuto che il principio di diritto affermato valga riguardo alla complessiva articolazione del quesito posto nell’ordinanza di rimessione, restituisce gli atti alla Sezione quinta di questo Consiglio, ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., per le ulteriori pronunce sul merito della controversia e sulle spese del giudizio. Omissis

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria – sentenza 9 febbraio 2016 n. 2

Il commissario ad acta può emanare il provvedimento di acquisizione coattiva previsto dall’articolo 42-bis d.P.R. 8 giugno 2011, n. 327 – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità -:

a) se nominato dal giudice amministrativo a mente degli artt. 34, comma 1, lett. e), e 114, comma, 4, lett. d), c.p.a., qualora tale adempimento sia stato previsto dal giudicato de quo agitur;

b) se nominato dal giudice amministrativo a mente dell’art. 117, comma 3, c.p.a., qualora l’amministrazione non abbia provveduto sull’istanza dell’interessato che abbia sollecitato l’esercizio del potere di cui al menzionato art. 42-bis.

Fatto e Diritto –

1. l’oggetto del presente giudizio.

1.1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento reso dal commissario ad acta – nominato in sede di esecuzione di un giudicato – recante, nella sostanza, l’emanazione di un decreto di acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. 8 giugno 2011, n. 327 – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – (in prosieguo t.u. espr.), in danno della odierna ricorrente.

1.2. Più in dettaglio viene in rilievo la domanda di esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza irrevocabile del T.a.r. per la Puglia – sede staccata di Lecce, Sezione I, n. 3342 del 19 novembre 2008 che, in accoglimento del ricorso proposto dalla Signora Carmela Marr.:

a) ha preso atto della irreversibile trasformazione di un appezzamento di terreno (di proprietà dell’istante) in giardino pubblico ad opera del comune di Villa Castelli che, sebbene avesse disposto l’occupazione d’urgenza dell’area, non aveva emanato il successivo decreto di esproprio;

b) ha condannato il comune a restituire l’area, ovvero a concludere un accordo transattivo, o, in alternativa, ad emanare un provvedimento di acquisizione ai sensi dell’allora vigente art. 43, t.u. espr.;

c) ha scandito dettagliatamente la tempistica di ciascuna fase ed i relativi adempimenti, formulando minute prescrizioni anche in ordine ai criteri di liquidazione, per equivalente monetario, del danno derivante dalla perdita della proprietà e del possesso sine titulo, oltre che degli accessori;

d) ha espressamente stabilito che, trascorsi i termini concessi per ciascuno degli alternativi adempimenti, la parte privata avrebbe potuto agire in giudizio per l’esecuzione della decisione;

e) ha condannato il comune alla refusione delle spese di lite.

2. il giudizio di primo grado.

2.1. Con una prima sentenza irrevocabile resa in esecuzione del giudicato de quo agitur– T.a.r. Lecce, Sezione I, n. 2241 del 2 ottobre 2009 -:

a) è stata assodata la sostanziale inerzia del comune ad eseguire il giudicato;

b) è stato ordinato all’ente di dare corso a tutti gli adempimenti previsti dal giudicato entro un breve termine (45 giorni);

c) è stata disposta la condanna dell’ente alle spese di lite.

2.2. Con una seconda sentenza irrevocabile resa sempre in esecuzione del giudicato – T.a.r Lecce, Sezione I, n. 928 del 24 maggio 2012 -:

a) è stato ritenuto applicabile in luogo dell’art. 43, l’art. 42-bis t.u. espr.;

b) si è preso atto che il comune non ha inteso concludere un accordo transattivo;

c) sono state rinnovate le statuizioni alternative, relative alla restituzione del terreno ovvero all’emanazione di un provvedimento ex art. 42-bis, accompagnate dalle consequenziali misure risarcitorie;

d) è stato concesso un ulteriore termine di 60 giorni;

e) è stato nominato il commissario ad acta con il mandato di provvedere a tutti gli adempimenti occorrenti per l’ottemperanza;

f) è stata disposta l’ennesima condanna dell’ente alle spese di lite.

2.3. Nella perdurante inerzia del comune, il commissario ad acta ha emanato, in data 10 settembre 2012, un provvedimento ex art. 43 t.u. espr. determinando il valore del bene ed il risarcimento del danno.

2.4. Il provvedimento commissariale è stato reclamato dalla Signora Marr., ex art. 114, co. 6, c.p.a., sotto molteplici aspetti (cfr. atto notificato in data 4 dicembre 2012).

2.5. Il reclamo è stato respinto dall’impugnata sentenza del T.a.r. di Lecce, Sez. I, n. 383 del 21 febbraio 2013 che, previa riqualificazione del provvedimento ex art. 42-bis cit.:

a) ha escluso che il commissario dovesse agire nel contraddittorio delle parti, acquisendo il contributo istruttorio delle medesime;

b) ha riconosciuto congrua la determinazione del valore del terreno in relazione alla sua inedificabilità;

c) ha escluso che la stima dell’Agenzia del territorio, posta a base del provvedimento commissariale, fosse stata in precedenza ritenuta incongrua o inutilizzabile dal medesimo T.a.r.

3. il giudizio di appello davanti alla iv sezione del consiglio di stato.

3.1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato la Signora Marr. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza articolando due autonomi motivi:

a) con il primo (pagine 7 – 9 del gravame), ha contestato che il commissario fosse esonerato dall’obbligo di acquisire i pareri delle parti che sarebbero stati, viceversa, rilevanti e decisivi in punto di scelta fra restituzione del bene o acquisizione coattiva;

b) con il secondo (pagine 9 – 10 del gravame), ha ribadito che il commissario, per individuare il valore del bene, non avrebbe dovuto basarsi sulla stima dell’Agenzia del territorio perché tale valutazione era stata considerata inappropriata dallo stesso T.a.r. nella sentenza n. 2241 del 2009; da qui la violazione del mandato conferito all’ausiliario dalla sentenza n. 928 del 2012 e l’invalidità, in parte qua, del provvedimento reclamato.

3.2. Si è costituito il comune confutando analiticamente la fondatezza dell’appello di cui ha chiesto il rigetto.

4. l’ordinanza di rimessione della causa all’adunanza plenaria ed i successivi sviluppi processuali.

4.1. Con ordinanza n. 3347 del 3 luglio 2014, la IV Sezione del Consiglio di Stato:

a) ha ricostruito, in chiave storica e sistematica, l’istituto dell’acquisizione disciplinato prima dall’art. 43 e poi dall’art. 42-bis; t.u. espr.;

b) ha dato atto del contrasto registratosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato circa la possibilità che in sede di esecuzione del giudicato il giudice amministrativo, direttamente o per il tramite dell’intervento del commissario ad acta, possa o meno ordinare alla P.A. di adottare un provvedimento ex art. 42-bis, ovvero limitarsi a sollecitare l’esercizio di tale potere, fissando all’uopo un termine, scaduto il quale non rimarrebbe che assicurare la sola tutela restitutoria;

c) ha rilevato la pendenza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 42-bis t.u. espr. sollevata dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. ordinanze 13 gennaio 2014, nn. 441 e 442);

d) all’esplicito scopo di meglio garantire l’armonico coordinamento (ed il rispetto) dei principi della effettività della tutela giurisdizionale, da un lato, e dell’autorità del giudicato, dall’altro, ha sottoposto all’Adunanza planaria la seguente questione ovvero “se nella fase di ottemperanza – con giurisdizione, quindi, estesa al merito – ad una sentenza avente ad oggetto una domanda demolitoria di atti concernenti una procedura espropriativa, rientri o meno tra i poteri sostitutivi del giudice, e per esso, del commissario ad acta, l’adozione della procedura semplificata di cui all’art. 42-bis t.u. espr.”.

4.2. Con ordinanza dell’Adunanza plenaria – n. 28 del 15 ottobre 2014 – è stato sospeso il presente giudizio in attesa della definizione delle sollevate questioni di legittimità costituzionale.

4.3. Con sentenza parzialmente interpretativa di rigetto n. 71 del 30 marzo 2015 – pubblicata nella G.U., 1° s.s., 6 maggio 2015 n. 18 – la Corte costituzionale, in relazione ai vari parametri evocati, ha dichiarato in parte inammissibile, in parte infondata, ed in parte non fondata ai sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale del più volte menzionato art. 42-bis.

4.4. Il giudizio è stato ritualmente proseguito con l’istanza depositata in data 1 giugno 2015 dalla difesa della signora Marraffa ed alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. la natura giuridica, i presupposti applicativi e gli effetti della acquisizione ex art. 42-bis t.u. espr.

5.1. Si riporta per comodità di lettura il più volte menzionato art. 42 – bis, t.u. espr. – Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico – come introdotto dall’art. 34, comma 1, d.l. n. 98 del 2011 convertito con modificazioni nella l. n. 111 del 2011: “1. Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene.

2. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l’annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l’amministrazione che ha adottato l’atto impugnato lo ritira. In tali casi, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.

3. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l’interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma.

4. Il provvedimento di acquisizione, recante l’indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell’atto è liquidato l’indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L’atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all’ufficio istituito ai sensi dell’articolo 14, comma 2.

5. Se le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 4 sono applicate quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata, ovvero quando si tratta di terreno destinato a essere attribuito per finalità di interesse pubblico in uso speciale a soggetti privati, il provvedimento è di competenza dell’autorità che ha occupato il terreno e la liquidazione forfetaria dell’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale è pari al venti per cento del valore venale del bene.

6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l’autorità amministrativa, con oneri a carico dei soggetti beneficiari, può procedere all’eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio dei soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia.

7. L’autorità che emana il provvedimento di acquisizione di cui al presente articolo nè dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti mediante trasmissione di copia integrale.

8. Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico a disporre l’acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.”

5.2. Prima di procedere alla risoluzione del quesito sottoposto all’Adunanza plenaria, è indispensabile ricostruire (limitandosi a quanto di interesse) il quadro dei condivisibili principi che, successivamente all’ordinanza di rimessione della IV Sezione, sono stati elaborati dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 71 del 2015 cit.), dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. decisioni n. 735 del 19 gennaio 2015 e n. 22096 del 29 ottobre 2015) e dal Consiglio di Stato (cfr. sentenze Sez. IV, n. 4777 del 19 ottobre 2015; n. 4403 del 21 settembre 2015; n. 3988 del 26 agosto 2015; n. 2126 del 27 aprile 2015; n. 3346 del 3 luglio 2014), all’interno della consolidata cornice di tutele delineata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo per contrastare il deprecato fenomeno delle “espropriazioni indirette” del diritto di proprietà o di altri diritti reali (cfr., ex plurimis e da ultimo, con riferimento all’ordinamento italiano, Corte europea dei diritti dell’uomo, Sez. II, 3 giugno 2014, Rossi e Variale; Sez. II, 14 gennaio 2014, Pascucci; Sez. II, 5 giugno 2012, Immobiliare Cerro; Grande Camera, 22 dicembre 2009, Guiso; Sez. II, 6 marzo 2007, Scordino; Sez. III, 12 gennaio 2006, Sciarrotta; Sez. II, 17 maggio 2005, Scordino; Sez. II, 30 maggio 2000, Soc. Belvedere alberghiera; Sez. II, 30 maggio 2000, Carbonara e Ventura).

5.3. In linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene – che viene a cessare solo in conseguenza:

a) della restituzione del fondo;

b) di un accordo transattivo;

c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo;

d) di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti perspicuamente individuati dal Consiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentite spoglie (i.e. alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull’Amministrazione responsabile), si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu (Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014); dunque a condizione che:

I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta;

II) si possa individuare il momento esatto della interversio possesionis;

III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il “….giorno in cui il diritto può essere fatto valere”;

e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis t.u. espr.

5.4. Chiarito che l’acquisizione ex art. 42-bis cit. costituisce una delle possibili cause legali di estinzione di un fatto illecito e che essa trova legittima applicazione anche alle situazioni prodottesi prima della sua entrata in vigore (§ 6.9.1. della sentenza della Corte cost. n. 71 del 2015 cit., che ha così definitivamente fugato i dubbi adombrati dalle Sezioni unite al § 4 della sentenza n. 735 del 2015 cit.), giova evidenziare che:

a) la disposizione introduce una norma di natura eccezionale; tale conclusione è coerente con l’impostazione tradizionale che considera a tale stregua le norme limitatrici della sfera giuridica dei destinatari, con particolare riguardo a quelle che attribuiscono alla P.A. un potere ablatorio.

Un atto definibile come espropriazione in sanatoria stricto sensu, e basato sulla illiceità dell’occupazione di un bene altrui, infatti, segnerebbe una interruzione della consequenzialità logica della disciplina generale (europea e nazionale) di riferimento in materia di acquisizione coattiva della proprietà privata, ponendosi in contrasto con essa attraverso una discriminazione – pure sancita dalla legge – del trattamento giuridico di situazioni soggettive che altrimenti sarebbero destinatarie della disciplina generale; da qui l’indefettibile necessità, ex art. 14, disp. prel. c.c., di una esegesi rigorosa della norma medesima che sia, ad un tempo, conforme al sistema di tutela della proprietà privata disegnato dalla CEDU ma rispettosa del valore costituzionale della funzione sociale della proprietà privata sancito dall’art. 42, co. 2, Cost. (che costituisce il fondamento del potere attribuito alla P.A.), secondo un approccio metodologico basato su una visione sistemica, multilivello e comparata della tutela dei diritti, a sua volta incentrata sulla considerazione dell’ordinamento nel suo complesso, quale risultante dalla interazione fra norme (interne e internazionali) e principi delle Corti (interne e sovranazionali);

b) l’art. 42-bis, invece, configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo;

c) un tale obbiettivo istituzionale, inoltre, deve emergere necessariamente da un percorso motivazionale – rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipativo rigorose – basato sull’emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l’apprensione coattiva si pone come extrema ratio (perché non sono ragionevolmente praticabili soluzioni alternative e che tale assenza di alternative non può mai consistere nella generica “…eccessiva difficoltà ed onerosità dell’alternativa a disposizione dell’amministrazione..”), per la tutela di siffatte imperiose esigenze pubbliche;

d) sono coerenti con questa impostazione:

I) le importanti guarentigie previste per il destinatario dell’atto di acquisizione sotto il profilo della misura dell’indennizzo (avente natura indennitaria secondo Cass. civ., Sez. un., n. 2209 del 2015 cit.), valutato a valore venale (al momento del trasferimento, alla stregua del criterio della taxatio rei, senza che, dunque, ci siano somme da rivalutare ma, in ogni caso, tenuto conto degli ulteriori parametri individuati dagli artt. 33 e 40 t.u.espr.), maggiorato della componente non patrimoniale (dieci per cento senza onere probatorio per l’espropriato), e con salvezza della possibilità, per il proprietario, di provare autonome poste di danno;

II) la previsione del coinvolgimento obbligatorio della Corte dei conti in una vicenda che produce oggettivamente (e indipendentemente dagli eventuali profili soggettivi di responsabilità da accertarsi nelle competenti sedi) un aggravio sensibile degli esborsi a carico della finanza pubblica;

e) per evitare che l’eccezionale potere ablatorio previsto dall’art. 42-bis possa essere esercitato sine die in violazione dei valori costituzionali ed europei di certezza e stabilità del quadro regolatorio dell’assetto dei contrapposti interessi in gioco, la disciplina ivi dettata è inserita in (ed arricchita da) un più ampio contesto ordinamentale che – in ragione della sussistenza dell’obbligo della P.A. di valutare se emanare un atto tipico sull’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto – prevede per il proprietario strumenti adeguati di reazione all’inerzia della P.A., esercitabili davanti al giudice amministrativo, sia attraverso il c.d. “rito silenzio” (artt. 34 e 117 c.p.a.), sia in sede di ordinario giudizio di legittimità avente ad oggetto il procedimento ablatorio sospettato di illegittimità (o altro giudizio avente ad oggetto la tutela reipersecutoria, come verificatosi nel caso di specie), secondo le coordinate esegetiche esplicitamente stabilite dalla sentenza n. 71 del 2015 (in particolare § 6.6.3.);

f) assume un rilievo centrale (in particolare ai fini della risoluzione del quesito sottoposto all’Adunanza plenaria, come si vedrà meglio in prosieguo) un ulteriore elemento caratterizzante l’istituto in esame, ovvero l’impossibilità che l’Amministrazione emani il provvedimento di acquisizione in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario; tale elemento – valorizzato dalla sentenza n. 71 del 2015 in coerenza coi principi elaborati dalla Corte di Strasburgo – si desume implicitamente dalla previsione del comma 2 dell’art. 42-bis nella parte in cui consente all’autorità di adottare il provvedimento durante la pendenza del giudizio avente ad oggetto l’annullamento della procedura ablatoria (ovvero nel corso del successivo eventuale giudizio di ottemperanza), ma non oltre, e quindi dopo che si sia formato un eventuale giudicato non soltanto cassatorio ma anche esplicitamente restitutorio (come meglio si dirà in prosieguo);

g) ne consegue che la scelta che l’amministrazione è tenuta ad esprimere nell’ipotesi in cui si verifichi una delle situazioni contemplate dai primi due commi dell’art. 42-bis, non concerne l’alternativa fra l’acquisizione autoritativa e la concreta restituzione del bene, ma quella fra la sua acquisizione e la non acquisizione, in quanto la concreta restituzione rappresenta un semplice obbligo civilistico — cioè una mera conseguenza legale della decisione di non acquisire l’immobile assunta dall’amministrazione in sede procedimentale — ed essa non costituisce, né può costituire, espressione di una specifica volontà provvedimentale dell’autorità, atteso che, nell’adempiere gli obblighi di diritto comune, l’amministrazione opera alla stregua di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento e non agisce iure auctoritatis;

h) per concludere sul punto utilizzando un argomento esegetico caro all’analisi economica del diritto, può dirsi che la nuova disposizione, in buona sostanza, ha evitato che si riproducesse il vulnus arrecato dal superato art. 43 t.u. espr., ovvero la possibilità, accordata dalla norma all’epoca vigente, di far regredire la property rule (che dovrebbe assistere il privato titolare della risorsa), a liability rule (con facoltà della pubblica amministrazione di acquisire a propria discrezione l’altrui bene con il solo pagamento di una compensazione pecuniaria), introducendo pragmaticamente una regola di second best, da un lato, riducendo al minimo l’ambito applicativo dell’appropriazione coattiva, dall’altro, evitando che tale strumento divenga di uso routinario – causa maggiori costi, responsabilità erariale, impossibilità di far valere l’onerosità della restituzione quale giusta causa di acquisizione del bene, partecipazione rafforzata del proprietario alla scelta finale, motivazione esigente e rigorosa sulla impossibilità di configurare soluzioni diverse – configurandosi come una normale alternativa all’espropriazione ordinaria: in quest’ottica la procedura prevista dall’art. 42-bis non rappresenta più (per usare il linguaggio della Corte di Strasburgo) il punto di emersione di una defaillance structurelle dell’ordinamento italiano (rispetto a quello europeo) ma costituisce, essa stessa, espropriazione adottata secondo il canone della “buona e debita forma” predicato dal paradigma europeo.

6. il potere sostitutivo del commissario ad acta e l’adozione del provvedimento ex art. 42 –bis t.u. espr.

6.1. La possibilità di emanazione del provvedimento ex art. 42-bis in sede di ottemperanza, da parte del giudice amministrativo o per esso dal commissario ad acta, non può essere predicata a priori e in astratto ma, al contrario, come bene testimonia il caso di specie, postula una risposta articolata che prenda necessariamente le mosse dal contesto processuale in cui è chiamato ad operare il giudice (ed il suo ausiliario) e lo conformi ai principi dianzi illustrati (in particolare al § 5.4.).

6.2. Si è visto in precedenza (retro § 5.4., lett. f), che l’effetto inibente (all’emanazione del provvedimento di acquisizione) del giudicato restitutorio costituisce elemento essenziale dell’istituto disciplinato dall’art. 42-bis nella lettura costituzionalmente orientata che ne ha fatto il giudice delle leggi in armonia con la CEDU: conseguentemente in presenza di un giudicato restitutorio il provvedimento di acquisizione non può essere emanato.

Si pone il problema della individuazione del giudicato restitutorio: nulla quaestio nel caso in cui il giudicato (amministrativo o civile) disponga espressamente, sic et simpliciter, la restituzione del bene, con l’unica precisazione che una tale statuizione restitutoria potrebbe sopravvenire anche nel corso del giudizio di ottemperanza. Si tratta di una conseguenza fisiologica della naturale portata ripristinatoria e restitutoria del giudicato di annullamento di provvedimenti lesivi di interessi oppositivi d’indole espropriativa (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 29 aprile 2005, n. 2; Ad. plen., 4 dicembre 1998, n. 8; Ad. plen., 22 dicembre 1982, n. 19).

In tutti questi casi è certo che l’Amministrazione non potrà emanare il provvedimento ex art. 42-bis.

6.3. Tuttavia, costituisce fatto notorio che, sovente, durante la pendenza del processo avente ad oggetto la procedura espropriativa, il fondo subisce alterazioni tali da rendere necessario il compimento, ai fini della sua restituzione, di rilevanti attività giuridiche o materiali; a fronte di una situazione di tal fatta si possono verificare le seguenti evenienze:

I) il privato potrebbe non avere un interesse reale ed attuale alla tutela reipersecutoria – preferendo evitare di essere coinvolto in attività spesso defatiganti – e dunque non propone una rituale domanda di condanna dell’Amministrazione alla restituzione previa riduzione in pristino, secondo quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 30, co. 1, e 34, co. 1, lett. c) ed e), c.p.a.; in questo caso il giudicato si presenterebbe come puramente cassatorio, per scelta (e a tutela) del proprietario, ma non si produrrebbe l’effetto inibitorio dell’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis;

II) il proprietario ha interesse alla restituzione e propone la relativa domanda ma il giudice non si pronuncia o si pronuncia in modo insoddisfacente; in tal caso il rimedio è affidato ai normali strumenti di reazione processuale, in mancanza (o all’esito) dei quali se il giudicato continua a non recare la statuizione restitutoria, comunque l’Amministrazione potrà emanare il provvedimento ex art. 42-bis non sussistendo la preclusione inibente dianzi richiamata.

6.4. A diverse conclusioni deve giungersi allorquando, come verificatosi nella vicenda in trattazione, il giudicato rechi, in via esclusiva o alternativa, la previsione puntuale dell’obbligo dell’Amministrazione di emanare un provvedimento ex art. 42-bis.

In realtà è bene precisare subito che non esiste la possibilità, tranne si versi in una situazione processuale patologica, che il giudice condanni direttamente in sede di cognizione l’Amministrazione a emanare tout court il provvedimento in questione: vi si oppongono, da un lato, il principio fondamentale di separazione dei poteri (e della riserva di amministrazione) su cui è costruito il sistema costituzionale della Giustizia Amministrativa, dall’altro, uno dei suoi più importanti corollari processuali consistente nella tassatività ed eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito sanciti dall’art. 134 c.p.a. fra i quali non si rinviene tale tipologia di contenzioso (cfr. negli esatti termini Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5).

A maggior ragione in una fattispecie in cui vengono in rilievo sofisticate valutazioni sulla ricorrenza delle circostanze eccezionali che giustificano l’acquisizione coattiva, cui si possono eventualmente riconnettere gravi ricadute in termini di responsabilità erariale.

Se del caso, dovrà essere cura delle parti evitare che si formi un giudicato di tal fatta su domande il cui petitum ha proprio ad oggetto l’emanazione di un provvedimento ex art. 42–bis, attraverso la proposizione di specifiche eccezioni (o mezzi di impugnazione all’esito della sentenza di primo grado).

6.5. Come si è testé rilevato è ben possibile, invece, che il giudice amministrativo, adito in sede di cognizione ordinaria ovvero nell’ambito del c.d. rito silenzio, a chiusura del sistema, imponga all’amministrazione di decidere – ad esito libero, ma una volta e per sempre, nell’ovvio rispetto di tutte le garanzie sostanziali e procedurali dianzi illustrate – se intraprendere la via dell’acquisizione ex art. 42-bis ovvero abbandonarla in favore delle altre soluzioni individuate in precedenza (retro § 5.3.).

In questo caso non vi è ragione di discostarsi dai principi recentemente enucleati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza 15 gennaio 2013, n. 2) in sintonia con la Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. sentenza 18 novembre 2004, Zazanis), alla stregua dei quali l’effettività delle tutela giurisdizionale e il carattere poliforme del giudicato amministrativo, impongono di darvi esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale: in tali casi, la totale inerzia dell’autorità o l’attività elusiva di carattere soprassessorio posta in essere da quest’ultima, consentiranno al giudice adito in sede di ottemperanza di intervenire, secondo lo schema disegnato dagli artt. 112 e ss. c.p.a., direttamente o (più normalmente) di nominare un commissario ad acta che procederà, nel rispetto delle prescrizioni e dei limiti dianzi illustrati, a valutare se esistono le eccezionali condizioni legittimanti l’acquisizione coattiva del bene ex art. 42-bis.

7. L’Adunanza plenaria restituisce gli atti alla IV Sezione del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, commi 1, ultimo periodo, e 4, c.p.a., affinché si pronunci sull’appello in esame nel rispetto del seguente principio di diritto: “Il commissario ad acta può emanare il provvedimento di acquisizione coattiva previsto dall’articolo 42-bis d.P.R. 8 giugno 2011, n. 327 – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità -:

a) se nominato dal giudice amministrativo a mente degli artt. 34, comma 1, lett. e), e 114, comma, 4, lett. d), c.p.a., qualora tale adempimento sia stato previsto dal giudicato de quo agitur;

b) se nominato dal giudice amministrativo a mente dell’art. 117, comma 3, c.p.a., qualora l’amministrazione non abbia provveduto sull’istanza dell’interessato che abbia sollecitato l’esercizio del potere di cui al menzionato art. 42-bis”. Omissis

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria – ordinanza – nr. 2 – 4 marzo 2015

In caso di contrasto fra una norma della Convenzione europea sui diritti dell’uomo e una norma interna, quest’ultima non può essere disapplicata da parte del giudice nazionale, il quale deve invece sollevare questione di costituzionalità per eventuale violazione dell’art. 117 comma 1 Cost.

Non è manifestamente infondata, in relazione agli artt. 117 comma 1, 111 e 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale degli artt. 106 Cod. proc. amm., 395 e 396 Cod. proc. civ., nella parte in cui non prevedono un diverso caso di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46 par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo, posto che esse si pongono in tensione con il vincolo per il legislatore statale di rispetto degli obblighi internazionali.

Ritenuto in fatto: 1. Con ricorso proposto davanti a questo Consiglio di Stato i ricorrenti, meglio indicati in epigrafe, chiedono la revocazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 22 febbraio 2007.

2. I ricorrenti hanno svolto dal 1983 al 1997 funzioni assistenziali presso il Policlinico dell’Università degli Studi di Napoli Federico II sulla base di contratti a termine aventi ad oggetto l’esplicazione di attività professionale remunerata a gettone. Successivamente, i detti sanitari venivano assunti a tempo indeterminato dallo stesso Policlinico con inquadramento nella categoria del personale non docente di “elevata professionalità”.

3. Con ricorsi proposto davanti al Tar Campania nel 2004 i ricorrenti – rifacendosi ad una giurisprudenza consolidata sul punto e avente ad oggetto casi analoghi – chiedevano il riconoscimento ab origine dell’esistenza di un rapporto di lavoro dipendente con l’Università affermando che la qualificazione di “attività professionale” attribuita ai compiti espletati dissimulava un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato. Si chiedeva quindi il riconoscimento del diritto al versamento dei relativi contributi previdenziali.

Il Tar campano accoglieva in parte il ricorso rilevando che i medici gettonati, per i caratteri dell’attività che avevano espletato andassero assimilati ai “ricercatori universitari” non ponendosi quindi problemi in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

4. Diversamente, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, pronunciandosi in sede di appello con la sent. n. 4/2007, riteneva applicabile alla controversia l’art. 45, co. 17 del D.lgs n. 80 del 1998 (poi confluito nell’attuale art. 69, co. 7. del T.U. n. 165 del 2001) il quale disponeva per le liti relative al pubblico impiego “privatizzato” che “le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto anteriore al 30 giugno 1998 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”. Pertanto, la disposizione legislativa attribuiva alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative al periodo in cui il rapporto aveva ancora carattere pubblicistico (i.e. fino al 30 giugno 1998) subordinando l’esperimento di tale contenzioso al termine decadenziale del 15 settembre 2000.

Nulla espressamente prevede detta norma circa la sorte delle controversie proposte successivamente a tale data.

Ed invero, alle origini la giurisprudenza aveva ritenuto che la disposizione fosse rivolta a fissare la giurisdizione del giudice ordinario per i ricorsi proposti dopo la data del 15 settembre 2000. Tuttavia, successivamente è prevalso, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione ed in quella amministrativa, il diverso orientamento che ricollegava alla scadenza di tale termine la radicale perdita del diritto a far valere, in ogni sede, ogni tipo di contenzioso. Anche la Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della nuove disposizioni così interpretate, aveva avallato tale orientamento ritenuto coerente con le esigenze organizzative connesse al trapasso da una giurisdizione all’altra (Corte cost. Ordd. nn. 214/2004; 213/2005; 382/2005; 197/2006).

L’Ad. Plen. n. 4/2004 cit. si uniformava a tale ultimo indirizzo e, nel caso di specie, pronunciava l’inammissibilità per tardività di tutti i ricorsi originariamente proposti in primo grado dopo il 15 settembre 2000 annullando le sentenze del Tar. Per il solo ricorrente che invece aveva proposto il proprio ricorso anteriormente alla detta data, l’Adunanza Plenaria riconosceva sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo e confermava anche nel merito la sentenza del Tar campano.

5. Alcuni dei ricorrenti soccombenti nel giudizio di appello definito con la detta Ad. Plen. n. 4/2004 ricorrevano alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. I giudici europei, con due sentenze del 4 febbraio 2014 (Staibano c. Italia e Mottola c. Italia) divenute definitive il 4 maggio 2014, riconoscevano sussistere una violazione degli obblighi convenzionali commessa dallo Stato italiano.

In sintesi, la Corte di Strasburgo rilevava una duplice violazione dei diritti dei ricorrenti. In primo luogo, veniva accertata la violazione dell’art. 6 par. 1 della Convenzione relativamente al diritto di accesso ad un tribunale. Affermava la Corte che, seppur il diritto di accesso ad un tribunale non sia assoluto, potendo in astratto risultare condizionato o limitato, nel caso di specie il diritto di accesso a un tribunale era risultato leso nella sua sostanza.

In secondo luogo, la Corte di Strasburgo rilevava una violazione dell’art 1 del protocollo n. 1 della Convenzione. I giudici europei ritenevano i ricorrenti titolari di un “bene”, ai sensi dell’art. 1 del Protocollo 1 della Convenzione, avendo il diritto di credito dei ricorrenti una base sufficiente nel diritto interno, in quanto confermato da consolidata giurisprudenza; gli stessi erano pertanto titolari di un’aspettativa legittima al versamento dei contributi al pari dei loro colleghi. “La corte considera – si legge nella sentenza – che lo Stato non abbia garantito un giusto equilibrio tra gli interessi pubblici e privati in gioco, e che la decisione del Consiglio di Stato ha svuotato di ogni sostanza l’aspettativa legittima dei ricorrenti. Gli interessati hanno dovuto dunque sopportare un onere eccessivo ed esorbitante” ed “il Consiglio di Stato ha, de facto, privato i ricorrenti di ogni possibilità di far valere il proprio diritto di credito relativo al trattamento pensionistico”.

Relativamente invece alla domanda di “equa soddisfazione” formulata dai ricorrenti ai sensi dell’art. 41 della Carta CEDU, la Corte europea non si è pronunciata, ritenendo “che allo stato attuale non vi sia luogo per decidere sull’applicazione dell’art. 41. Di conseguenza, si riserva la decisione e fisserà l’ulteriore procedimento tenuto conto della possibilità che il Governo e i ricorrenti addivengano ad un accordo”.

6. Alla luce delle dette sentenze della corte di Strasburgo, gli odierni ricorrenti – soccombenti nel giudizio di appello definitosi con sent. Ad. Plen. n. 4/2007 e alcuni dei quali parti del giudizio instauratosi davanti la corte di Strasburgo – si rivolgono ora a questo Consiglio di Stato chiedendo la revocazione della sentenza n. 4/2007 cit.

6.1 Con riguardo all’ammissibilità del ricorso per revocazione, i ricorrenti chiedono che questo Collegio dia un’interpretazione costituzionalmente orientata di detta disposizione e degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c.

I ricorrenti richiamano al riguardo la sentenza della Corte cost. n. 113 del 7 aprile 2011 che in materia penale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p.p. “nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza penale o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46, par. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte Europea dei diritti dell’uomo”.

I ricorrenti ritengono pertanto che, analogamente a quanto previsto nella disciplina del processo penale a seguito della sentenza additiva della Corte costituzionale del 2011, anche nel processo amministrativo debba ammettersi la revocazione della sentenza passata in giudicato e che ciò discenderebbe da una lettura costituzionalmente orientata degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c.

In via subordinata, i ricorrenti chiedono che si sollevi questione di legittimità costituzionale dell’art. 106 c.p.a e degli artt. 395 e 396 c.p.c. per violazione degli artt. 111 e 117, co. 1 Cost.

6.2 Nel merito del ricorso per revocazione, i ricorrenti chiedono al Consiglio di Stato di “prendere atto della sentenza della Corte europea per i diritti umani e da essa trarre tutte le conseguenze che, nell’ordinamento italiano, ne derivano ai sensi dell’art. 117, co. 1, Cost come interpretato dalla Corte costituzionale. Si chiede, pertanto, in conformità al sistema di tutela dei diritti convenzionali previsto come interpretato dalla Corte europea, che i ricorrenti vengano rimessi nei termini di legge e che a loro venga applicato l’art. 45, co. 17 del decreto legislativo n. 80 del 1998, oggi art. 69 co. 7 del T.U. n. 165/2001, nella sola interpretazione resa possibile dalla sentenza della corte europea, e cioè nel senso della perdurante giurisdizione amministrativa, delle controversie riguardanti vicende del pubblico impiego, precedenti la traslazione della giurisdizione”.

Pertanto, i ricorrenti chiedono che il giudice amministrativo dia “una diretta applicazione al giudicato della corte europea” senza passare per il controllo di costituzionalità (sul punto i ricorrenti richiamano il precedente Corte Cass. SS.UU. 19 luglio 2002 n. 10542) della norma ora contenuta nel d.lgs n. 165/2001.

In via subordinata, chiedono i ricorrenti che questo Collegio sollevi questione di legittimità costituzionale della disposizione di cui all’art. 69 co. 7 del T.U. n. 165/2001 per contrasto con gli artt. 11 e 117 1. co. Cost.

6.3. Così riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo, i ricorrenti insistono affinché il rapporto professionale da loro instaurato con l’Università dal 1983 al 1997 venga dichiarato nullo ex art. 2126 c.c. per violazione dei principi generali in tema di assunzione dei pubblici dipendenti determinando il sorgere del diritto al pagamento di tutte le differenze retributive e previdenziali.

Concludono i ricorrenti chiedendo la revocazione della sentenza n. 4/2007 e, nel merito, il rigetto degli appelli allora proposti dalle Amministrazioni e la conferma delle sentenze del Tar campano che aveva condannato le Amministrazioni convenute al pagamento della contribuzione previdenziale e dell’indennità di fine rapporto.

7. Si è costituito in giudizio l’INPS.

L’Istituto ritiene inammissibile il ricorso per revocazione in quanto non rientra in alcuno dei casi contemplati dall’art. 106 c.p.a., sostenendo che il giudicato interno non possa essere travolto da una pronuncia della Corte di Strasburgo. Con riferimento alla presunta illegittimità costituzionale dell’art. 69 co. 7 del d.lgs. n. 165/2001, ritiene l’INPS che la stessa è inammissibile in quanto “andava sollevata nel giudizio amministrativo di merito” e che comunque sulla legittimità costituzionale della disposizione la Consulta si è più volte espressa.

8. Si è costituita in giudizio l’Università degli studi di Napoli Federico II. L’Università sostiene l’inammissibilità del ricorso per revocazione in quanto non ricorrerebbero i presupposti ex art. 106 c.p.a. Con riferimento alla presunta illegittimità costituzionale di detto articolo, l’Ente ritiene la questione di costituzionalità inammissibile ed infondata in quanto non supererebbe il vaglio della rilevanza, dal momento che “la riapertura del processo non consentirebbe all’Adunanza Plenaria di entrare nel merito del giudizio reinterpretando il disposto dell’art. 69 D.lgs. n. 165/2001” e, inoltre, “non essendovi stato né essendo in alcun modo sollecitato un intervento del legislatore in tema di revocazione delle sentenze del giudice ordinario e/o amministrativo all’esito della richiamata pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo, la Corte costituzionale, conformandosi ai suoi precedenti interventi, non potrebbe che limitarsi a siffatto sollecito, astenendosi da qualsiasi intervento additivo”.

Nel merito del ricorso, l’Università ritiene che il Consiglio di Stato non possa autonomamente disapplicare l’art. 69 co. 7 del d.lgs 165/2001 qualora ritenuto in contrasto con la Convenzione (si richiamano sul punto Corte cost. n. 348 e 349 del 2007). Circa la possibilità che questo Collegio sollevi questione di legittimità costituzionale della norma, l’Ente ribadisce come la Corte costituzionale si sia già espressa su tale questione e che, comunque, gli artt. 97, 11 e 25 Cost ostacolerebbero alla riscrittura della disposizione così come chiesta dalla Corte sovranazionale. Infine, l’Università ritiene nel merito infondata la pretesa dei ricorrenti, non avendo gli stessi dimostrato la sussistenza dei presupposti necessari affinché possa riconoscersi la loro prestazione come assimilabile ad un rapporto di pubblico impiego.

9. Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2015, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie argomentazioni e richieste, la causa è stata trattenuta in decisione.

Considerato in diritto: 10. Deve in primo luogo esaminarsi l’ammissibilità del ricorso per revocazione proposto. Sul punto, il Collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto l’art. 106 c.p.a. e gli artt. 395 e 396 c.p.c.

11. Si deve anzitutto chiarire che questo Consiglio di Stato, così come ogni giudice comune, non può autonomamente disapplicare la norma interna che ritenga incompatibile con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, analogamente a quanto previsto per il diritto dell’Unione Europea (a partire dalla sentenza della Corte di Giustizia Simmenthal del 1978 e della Corte Cost. n. 170/1984).

Infatti, nonostante taluni orientamenti giurisprudenziali e dottrinari di segno contrario, il giudice delle leggi ha più volte chiarito come sulle norme interne contrastanti con le norme pattizie internazionali, ivi compresa la CEDU, spetti esclusivamente alla stessa Corte costituzionale il sindacato di costituzionalità accentrato (cfr. Corte cost., 348 e 349 del 2007; n. 39/2008; nn. 311 e 317 del 2009; nn. 138 e 187 del 2010; nn. 1, 80, 113, 236, 303, del 2011).

Le norme della CEDU, così come interpretate dalla Corte di Strasburgo, assumono rilevanza nell’ordinamento italiano quali norme interposte. Alla CEDU è riconosciuta un’efficacia intermedia tra legge e Costituzione, volta ad integrare il parametro di cui all’art. 117 co.1 Cost. che vincola i legislatori nazionali, statale e regionali, a conformarsi agli obblighi internazionali assunti dallo Stato.

Tale posizione non muta anche a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona che all’art. 6 prevede una adesione dell’Unione Europea alla Convenzione CEDU. Anche tale innovazione non ha “comportato un mutamento della collocazione delle disposizioni della CEDU nel sistema delle fonti, tale da rendere ormai inattuale la concezione delle norme interposte” (Corte cost. n. 80/2011).

Di conseguenza, qualsiasi giudice, allorché si trovi a decidere di un contrasto tra la CEDU e una norma di legge interna, sarà tenuto a sollevare un’apposita questione di legittimità costituzionale.

Rimane salva l’interpretazione “conforme alla convenzione”, e quindi conforme agli impegni internazionali assunti dall’Italia, delle norme interne. Tale interpretazione, anzi, si rende doverosa per il giudice che, prima di sollevare un’eventuale questione di legittimità, è tenuto ad interpretare la disposizione nazionale in modo conforme a costituzione (ex multis, Corte cost., 24 luglio 2009, n. 239, punto 3 del considerato in diritto).

12. Nel caso ora in esame, risulta esservi una tensione tra le norme interne che disciplinano la revocazione della sentenza amministrativa passata in giudicato e l’obbligo assunto dall’Italia di conformarsi alle decisioni della Corte di Strasburgo (art. 46 CEDU).

Infatti, allorché, come nel caso di specie, i giudici europei abbiano accertato con sentenza definitiva una violazione dei diritti riconosciuti dalla Convenzione, sorge per lo Stato l’obbligo di riparare tale violazione adottando le misure generali e/o individuali necessarie. La finalità di tali misure è quella della “restitutio in integrum” in favore dell’interessato, ossia porre il ricorrente in una situazione analoga a quella in cui si troverebbe qualora la violazione non vi fosse stata (cfr. Corte cost. 113/2011 e la giurisprudenza CEDU ivi richiamata).

Nel caso in cui, la violazione commessa dallo Stato sorga proprio a causa della sentenza passata in giudicato, anche in questo caso non viene meno l’obbligo per lo Stato, complessivamente considerato, di conformarsi alla sentenze di Strasburgo. Sul punto, la Corte europea e gli organi del Consiglio d’Europa hanno peraltro progressivamente individuato la “riapertura” del processo quale soluzione maggiormente idonea a garantire la restitutio in integrum a favore delle vittime delle violazioni non altrimenti rimediabili (cfr. Raccomandazione R(2000)2 del 19 gennaio 20000 del Comitato dei Ministri). In questi casi, la rimozione del giudicato formatosi risulta indispensabile per rimuovere la violazione dei diritti commessa dallo stato-giudice nel corso del processo.

Tale obbligo di riapertura dei processi iniqui è stato con maggior forza affermato dalle istituzioni del Consiglio d’Europa con riferimento ai processi penali, dove chiaramente i valori in gioco, in primis quello della libertà personale, rendono del tutto intollerabile il perdurare di violazioni di diritti fondamentali degli imputati e/o dei condannati accertate in via definitiva dalla corte sovranazionale. Ciò ha portato molti Stati aderenti alla Convenzione a prevedere la possibilità di riapertura dei processi attraverso norme legislative o interventi giurisprudenziali.

Anche l’Italia si è posta in tale solco culminato con la sentenza della Corte cost. n. 113/2011 che con sentenza additiva ha previsto la possibilità di revisione del processo penale ex art. 630 c.p.p. qualora ciò si renda necessario per conformarsi ad una sentenza definitiva della corte europea dei diritti umani.

13. Questo Collegio ritiene che un contrasto tra le norme processuali interne e l’obbligo gravante sullo Stato di conformarsi alle sentenze CEDU possa sussistere anche nel caso di specie in cui è in discussione l’ammissibilità del ricorso per la revocazione di una sentenza del giudice amministrativo.

Infatti, le raccomandazioni del Consiglio d’Europa circa la riapertura dei processi, seppur dedicano particolare enfasi al processo penale, non escludono dall’ambito della raccomandazione stessa i processi civili o amministrativi. Gli stati, infatti, sono incoraggiati a “riaprire” i processi nel caso in cui ricorrano due condizioni: a) la parte lesa continui a soffrire serie conseguenze negative a causa della sentenza nazionale le quali non possono essere adeguatamente rimediate attraverso la “just satisfaction” accordata dalla Corte europea ex art 41 CEDU e non possono essere rimosse se non attraverso una riapertura del processo stesso; b) la Corte CEDU abbia riconosciuto la sentenza domestica quale fonte di una violazione degli obblighi convenzionali per ragioni sostanziali o procedurali (par. II, Raccomandazione R(2000)2 del 19 gennaio 20000 del Comitato dei Ministri).

14. Nel caso di specie, la Corte di Strasburgo ha ritenuto che la sentenza passata in giudicato di questa Adunanza Plenaria n. 4/2004 fosse fonte, come sopra evidenziato, di una duplice violazione dei diritti convenzionali, segnatamente del diritto di accesso ad un Tribunale (art. 6 CEDU) e del diritto alla proprietà (art. 1 Prot. n. 1 CEDU) che veniva in rilievo con riferimento alle prestazioni previdenziali che i ricorrenti assumono essere loro spettanti.

Qualora non fosse ammissibile la revocazione del giudicato, l’ordinamento italiano non fornirebbe ai ricorrenti alcuna possibilità per veder rimediata la violazione dei diritti fondamentali dagli stessi subita.

In particolare, i ricorrenti si vedrebbero definitivamente negato il diritto di azionabilità delle proprie posizioni soggettive che all’epoca tentarono di far valere davanti al giudice amministrativo. Infatti, nel 2004 i ricorrenti si rivolsero al Tar per veder riconosciuti diritti pensionistici che assumevano essere stati lesi e quella vicenda processuale si concluse in grado di appello con la sentenza dell’Adunanza Plenaria che riteneva il ricorso originariamente proposto inammissibile in quanto proposto oltre il termine fissato dal legislatore con l’art. 45 co. 17 del d.lgs n. 80/1998, ora trasfuso in formulazione quasi identica nell’art. 69, co.7 del D.lgs. n. 165/2001, e che la Plenaria interpretava quale termine di decadenza la cui scadenza comportava la radicale perdita del diritto a far valere, in qualsiasi sede, il contenzioso. Sul punto, la Corte di Strasburgo, pur precisando che il diritto di accesso ad un tribunale non è assoluto, ma può essere di volta in volta limitato o condizionato, ha ritenuto che, nel caso di specie, il diritto di accesso ad un tribunale sia stato leso nella sua sostanza essendovi dunque stata una violazione dell’art. 6 par. 1 della Convenzione.

Qualora non fosse rimovibile il giudicato, i ricorrenti si vedrebbero definitivamente privati della possibilità di accedere ad un tribunale e, quindi, della possibilità di far valere i diritti pensionistici che assumono essere loro spettanti. Peraltro, sul punto la Corte europea ha rilevato una violazione dell’art. 1 del prot. 1 della Convenzione, ritenendo che i ricorrenti fossero titolari di un “bene” in quanto il diritto di credito vantato dagli stessi aveva una base sufficiente nel diritto interno. Con la sentenza n. 4/2014, il Consiglio di Stato, afferma la Corte europea, ha privato i ricorrenti di ogni possibilità di far valere il loro diritto relativo al trattamento pensionistico, creando così un’ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto della proprietà tale da configurare una violazione dei diritti convenzionali.

Peraltro, incidentalmente si evidenzia che, sebbene la Corte costituzionale abbia in più occasioni dichiarato inammissibili questioni di legittimità costituzionale della norma attualmente contenuta al detto art. 69, co.7 del D.lgs. n. 165/2001, mai è stata fino ad oggi sottoposta all’attenzione del giudice delle leggi la questione relativa alla costituzionalità di detta norma con riferimento all’art. 117 co. 1 Cost. e alle norme interposte fornite dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Anche davanti al giudice amministrativo, così come a quello civile, viene in rilievo la tutela di diritti fondamentali che, in caso di vizi processuali o sostanziali, possono essere compressi o limitati in modo da non risultare tollerabile per uno stato di diritto e generare una responsabilità dello Stato per violazione degli obblighi convenzionali assunti. Qualora la Corte CEDU accerti che una tale violazione vi è stata, possono darsi casi in cui la rimozione del giudicato si appalesi quale unico mezzo utile per rimuovere le perduranti violazioni di diritti fondamentali, analogamente a quanto si è riconosciuto nell’ambito del processo penale.

Infatti, molti Stati aderenti alla Convenzione hanno previsto la possibilità di riaprire i processi non solo in ambito penale ma anche civile ed amministrativo (ad es. in Germania è stata di recente introdotta al riguardo un’apposita disposizione all’art. 580 del Zivilprozessordnung).

15. Ritiene, pertanto, questo Collegio che le norme processuali nazionali che disciplinano i casi di revocazione delle sentenze del giudice amministrativo – i.e. l’art. 106 c.p.a. e, in quanto richiamato dallo stesso, gli artt. 395 e 396 c.p.c. – si pongano in tensione con il vincolo per il legislatore statale di rispetto degli obblighi internazionali sancito dall’art. 117 co. 1 Cost. e che, nel caso di specie, viene in rilievo con riferimento all’impegno assunto dallo Stato – con la legge di ratifica ed esecuzione 4 agosto 1955, n. 848 – di conformarsi alle sentenze della Corte di Strasburgo. Infatti, non contemplando tra i casi di revocazione quella che si renda necessaria per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo, le norme processuali appaiono in contrasto con l’art 46 CEDU che, invece, sancisce tale obbligo per gli Stati aderenti.

Altresì, l’assenza nell’ordinamento italiano di un apposito rimedio volto a “riaprire” il processo giudicato “iniquo” dalla Corte europea sembra potersi porre in contrasto con i principi sanciti dall’art. 111 Cost. e (ritiene di dover aggiungere questo Collegio, in aggiunta alle prospettazioni di parte ricorrente) con l’art. 24 Cost. Infatti, le garanzie di azionabilità delle posizioni soggettive e di equo processo previste dalla nostra Costituzione non sono inferiori a quelle espresse dalla CEDU e può argomentarsi un contrasto tra le dette norme costituzionali e le previsioni legislative che non consentono la revocazione del giudicato di cui è stata accertata in sede CEDU l’ “ingiustizia” per violazione di un diritto fondamentale come quello di accesso ad un Tribunale.

16. Come sopra detto, questo Collegio non può autonomamente disapplicare le norme interne incompatibili con la Convenzione europea. Altresì non si ritiene che nel caso di specie il contrasto tra le norme processali interne e quelle convenzionali possa essere risolto tramite un’”interpretazione adeguatrice”. Basti dire che i casi di revocazione delle sentenze amministrative ammessi dal nostro ordinamento sono tassativamente elencati dal combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c. Un’interpretazione volta ad ammettere un ulteriore caso di revocazione quale quello di cui qui si discute non è configurabile alla stregua di alcun canone ermeneutico e comporterebbe un intervento oltremodo creativo del giudice tale da usurpare il ruolo spettante al Legislatore o al Giudice delle leggi.

17. Ritiene, dunque, il Collegio di dover sollevare questione di legittimità costituzionale degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c. in relazione agli artt. 117 co.1, 111 e 24 Cost nella parte in cui non prevedono un diverso caso di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46 par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo.

La questione è rilevante nel presente giudizio in quanto dalla soluzione della stessa dipende l’ammissibilità del ricorso per revocazione proposto.

La rilevanza della questione non viene meno alla luce del fatto che la Corte Costituzionale già ha avuto modo di dichiarare in più occasioni la non fondatezza di questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto la disposizione contenuta attualmente all’art. 69, co. 7 del D.lgs. n. 165/2001. Infatti, la questione attinente all’interpretazione ed alla legittimità costituzionale di detta norma riguarda una eventuale fase successiva dell’iter logico di decisione che deve seguire questo Collegio. Una volta che verrà eventualmente ritenuto ammissibile il ricorso per revocazione proposto nella fase rescindente, si dovranno valutare, nella fase rescissoria, se, nel merito, vi siano i presupposti per la revocazione della sentenza n. 4/2007 di questa Adunanza Plenaria.

Per quanto sopra detto, inoltre, la questione non appare manifestamente infondata.

In conclusione, il presente giudizio deve essere sospeso e gli atti vanno trasmessi alla Corte Costituzionale. Omissis

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria n. 3 – 9 febbraio 2016

Si riscontra una progressione illecita, descrivibile come ipotesi di assorbimento-consunzione, ove la condotta astrattamente illecita secondo il corpus normativo presidiato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è elemento costitutivo di un più grave e più ampio illecito anticoncorrenziale vietato secondo la normativa di settore presidiata dall’Autorità Antitrust.

Fatto – l Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. I, con la sentenza 18 febbraio 2013, n. 1742, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata Vodafone Omnitel NV per l’annullamento della decisione 6 marzo 2012, n. 23357, assunta all’esito del procedimento PS7002 e notificata a Vodafone in data 23 marzo 2012, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha condannato Vodafone, in qualità di professionista, al pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di euro 250.000,99 in relazione alla pratica commerciale giudicata scorretta ai sensi degli artt. 20, 24, 25 e 26, lett. f), d.lgs. n. 206-2005 (Codice del Consumo), e “consistente nell’aver omesso di informare in maniera adeguata gli acquirenti delle SIM dell’esistenza di servizi accessori già attivati, fra i quali, in particolare, la navigazione in internet ed il servizio di segreteria telefonica”, anche nella parte in cui rigetta gli impegni proposti da Vodafone. La sentenza è stata appellata avanti al Consiglio di Stato e la Sezione VI, cui è stato assegnato il ricorso, con ordinanza 18 settembre 2015, n. 4352, ha rimesso all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni: a) se l’articolo 27, comma 1-bis, del Codice del consumo, sia da interpretarsi come norma attributiva di una competenza esclusiva ad AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette, anche a fronte di condotte disciplinate da specifiche norme settoriali di derivazione europea (ritenute idonee a reprimere il comportamento sia con riguardo alla completezza ed esaustività della disciplina, sia con riguardo ai poteri sanzionatori, inibitori e conformativi attribuiti all’Autorità di regolazione);

b) in caso affermativo, se la circostanza che lo jus superveniens abbia attribuito ad AGCM la competenza all’esercizio del potere sanzionatorio in materia di pratiche commerciali scorrette comporti il venir meno dell’interesse alla decisione in ordine alla censura di incompetenza – formulata con riguardo alla sanzione adottata da tale Autorità nel precedente regime – anche nell’ipotesi in cui la nuova norma abbia aggravato il procedimento di irrogazione della sanzione con la previsione della necessaria acquisizione del parere dell’Autorità di regolazione.

Le parti, in sede di discussione avanti a questa Adunanza all’udienza 9 dicembre 2015, hanno riproposto le tesi già ribadite negli atti depositati in giudizio, insistendo in particolar modo (da parte di Vodafone) sulla necessità di deferimento della questione oggetto del giudizio alla Corte di Giustizia.

Diritto 1. Rileva preliminarmente questa Adunanza che la fattispecie che ha dato luogo all’irrogazione della sanzione contestata in questo giudizio consiste nell’aver attivato, da parte del professionista, i servizi di navigazione in internet e di segreteria telefonica sulle SIM vendute senza aver previamente acquisito il consenso del consumatore e senza averlo reso edotto dell’esistenza della preimpostazione di tali servizi e della loro onerosità, così esponendolo ad eventuali addebiti inconsapevoli connessi alla navigazione internet e al servizio di segreteria. Questa condotta è stata ritenuta “idonea a determinare un indebito condizionamento tale da limitare considerevolmente, e in alcuni casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti in ordine all’utilizzo e al pagamento dei servizi reimpostati” e, quindi, integrante la fattispecie della “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva”, attuata esigendo il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto, vietata ai sensi dell’art. 26, comma 1, lett. f), d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206. La condotta appena descritta, oggetto di sanzione da parte dell’Antitrust, è contestata nella misura in cui dà luogo a conflitti di norme sostanziali applicabili appartenenti a corpus normativi differenti, segnatamente riferibili nel caso di specie, nella prospettiva dell’appellata Vodafone, al settore regolato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (“AgCom”). Ciò anche in considerazione del fatto che questa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 11 maggio 2012, n. 11 (e successive sentenze da 12 a 16-2012) ha stabilito l’incompetenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette (artt. 21 e ss. Codice del Consumo) nei settori in cui la tutela del consumatore è attribuita ad un’autorità regolamentare, secondo lo schema della cd. specialità “per settori”.

2. Questa Adunanza ritiene di poter risolvere la questione relativa alla competenza dell’Autorità appellante (cui entrambi i quesiti, sostanzialmente, fanno riferimento), valorizzando nel caso in esame le condotte in specifico contestate. Secondo questa Adunanza, la fattispecie in esame integra pacificamente una condotta anticoncorrenziale ai sensi della normativa appena citata, pur attuata mediante l’inosservanza di obblighi imposti dal Codice delle comunicazioni elettroniche e dalla normativa ad esso riferibile.

Tali condotte, infatti, consistono specificamente in pratiche commerciali aggressive messe in opera attraverso la violazione di obblighi informativi circa i servizi telefonici reimpostati.

Nel nostro sistema, mentre la pratica commerciale aggressiva è inequivocabilmente attratta nell’area di competenza dell’Autorità Antitrust appellante, la violazione degli obblighi informativi suddetta è invece, di per sé, suscettibile di sanzione da parte dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni. E’ evidente, quindi, che nel caso di specie si assiste ad una ipotesi di specialità per progressione di condotte lesive che, muovendo dalla violazione di meri obblighi informativi comportano la realizzazione di una pratica anticoncorrenziale vietata ben più grave per entità e per disvalore sociale, ovvero di una pratica commerciale aggressiva.

Si realizza quindi nell’ipotesi in esame, sempre ai fini dell’individuazione dell’Autorità competente, più che un conflitto astratto di norme in senso stretto, una progressione illecita, descrivibile come ipotesi di assorbimento-consunzione, atteso che la condotta astrattamente illecita secondo il corpus normativo presidiato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è elemento costitutivo di un più grave e più ampio illecito anticoncorrenziale vietato secondo la normativa di settore presidiata dall’Autorità Antitrust appellante. Infatti, la violazione dei predetti obblighi informativi di per sé non è sufficiente ad integrare la fattispecie di illecito concorrenziale, poiché da tali obblighi è necessario inferire l’esistenza di un condizionamento tale da limitare considerevolmente, e in alcuni casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti in ordine all’utilizzo e al pagamento dei servizi reimpostati e, per conseguenza, ritenere integrata la condotta del “pagamento immediato o differito di prodotti che il consumatore non ha richiesto” che costituisce, ai sensi dell’art. 26 del Codice del consumo citato, “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva”.

3. Tale conclusione non è in contrasto con le citate pronunce dell’Adunanza Plenaria da 11 a 16-2012, atteso che le stesse stabilivano (al punto 6 della sentenza n. 11-2012) da un lato che “occorre impostare il rapporto tra la disciplina contenuta nel Codice del consumo e quella dettata dal Codice delle comunicazioni elettroniche e dai provvedimenti attuativi/integrativi adottati dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni”, muovendo dalla circostanza che “la disciplina recata da quest’ultimo corpus normativo, presenti proprio quei requisiti di specificità rispetto alla disciplina generale, che ne impone l’applicabilità alle fattispecie in esame”. Dall’altro, tuttavia, si specificava che “ciò evidentemente non basta: per escludere la possibilità di un residuo campo di intervento di Antitrust occorre anche verificare la esaustività e la completezza della normativa di settore”. Proprio attuando tale ultimo inciso nel caso di specie, si può evidenziare, alla luce di quanto appena descritto che il comportamento contestato all’operatore economico con il provvedimento Antitrust impugnato in questa sede non è per nulla interamente ed esaustivamente disciplinato dalle norme di settore, che non comprende affatto un’ipotesi di illecito come quella considerata, ovvero una “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva”, ricostruita sulla base dei processi inferenziali sopra descritti.

4. Peraltro, ritiene questo Collegio di dovere parzialmente ritornare sulle decisioni citate di questa Adunanza Plenaria da 11 a 16-2012, optando per un revirement parziale delle medesime nella misura in cui esse possano essere lette come mera applicazione del criterio di specialità per settori e non per fattispecie concrete. Tale revirement, nel senso ora precisato, si impone anche in considerazione del fatto che, con lettera di costituzione in mora in data 18 ottobre 2013, ex art. 258 TFUE, la Commissione Europea ha aperto una procedura di infrazione (n. 2013-2169) nei confronti della Repubblica Italiana per scorretta attuazione ed esecuzione della direttiva 2005/29/UE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e della direttiva al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica. La Commissione ha contestato l’inadeguata applicazione da parte italiana dell’art. 3, par. 4, e degli artt. da 11 a 13 della direttiva in materia di pratiche sleali poiché, in sostanza, nell’ordinamento italiano non sarebbe correttamente applicato il principio della “lex specialis” contenuto nella direttiva, che regola il coordinamento tra tale disciplina (a carattere transettoriale) e le normative specifiche di settore. In particolare, la Commissione ha addebitato all’Italia che tale errata applicazione del diritto europeo, riconducibile a criteri interpretativi delle disposizioni italiane di recepimento della normativa europea stabiliti in alcune sentenze di giudici amministrativi e in delibere dell’AGCM, avrebbe provocato la mancata attuazione della direttiva pratiche commerciali sleali nel settore delle comunicazioni elettroniche. La Commissione contesta, in particolare, la tesi per cui l’esistenza di una disciplina specifica settoriale, in quanto considerata esaustiva, comporterebbe la prevalenza di tale disciplina su quella generale, ancorché di derivazione europea, in materia di tutela dei consumatori. Nell’interpretazione data dalle autorità italiane si determinerebbe un contrasto tra legge speciale e norma generale non soltanto quando esista una opposizione – tesi sostenuta dalla Commissione europea – ma anche in presenza di una sovrapposizione per cui la disciplina speciale regolerebbe la totalità delle fattispecie al punto che non avrebbe ragione l’applicazione, sia pure in funzione sussidiaria o come norma di chiusura, della disciplina generale. Secondo la Commissione, inoltre, a causa di tale lacuna in Italia non vi sarebbe alcuna autorità indipendente competente a far rispettare la direttiva pratiche commerciali sleali nel settore delle comunicazioni elettroniche. Nell’atto di avvio della procedura d’infrazione si legge tra l’altro che “l’art. 3, par. 4, della direttiva non consente di concludere che l’applicazione della stessa possa essere esclusa solo perché esiste una legislazione più specifica per un dato settore. Tale affermazione è corretta solo se tale legislazione più specifica si fonda su altre norme dell’Unione e se è limitata agli aspetti da essa disciplinati”.

5. Tale procedura di infrazione, che si è aperta sul presupposto che questo Consiglio avesse completamente integralmente e senza eccezioni adottato lo schema della specialità per settori, presupposto per altro erroneo come si è visto, poiché una tale lettura ermeneutica, eccessivamente rigida e schematica oblitera il contenuto articolato e complesso delle pronunce, induce comunque ad un ripensamento di tale schema. Schema che non può che essere quello della specialità basato sul raffronto tra le fattispecie, secondo il collaudato principio di specialità conosciuto nel nostro ordinamento che assurge a criterio generale di regolazione dei rapporti tra norme sanzionatorie, penali e amministrative, in tutte le materie disciplinate dalla legge nel nostro ordinamento ove si verifichino conflitti apparenti di norme e sia necessario, pertanto, risolvere le antinomie giuridiche. Pertanto, ove disposizioni appartenenti ai due diversi ambiti convergano sul medesimo fatto se ne applica una sola, quella speciale, individuata in base ai criteri noti nel nostro ordinamento e in modo compatibile, come è ovvio, con l’ordinamento comunitario nella specifica materia di pertinenza comunitaria. Nel caso di specie, e sempre ai fini della competenza ad irrogare la sanzione, è evidente che l’art. 3, par. 4, della direttiva 2005/29/UE impone che vi sia sempre l’intervento di un’Autorità indipendente competente a far rispettare la predetta direttiva, sanzionando all’uopo le pratiche commerciali sleali anche nel settore delle comunicazioni elettroniche. L’Autorità indipendente menzionata dalla direttiva è, nel nostro sistema nazionale, l’Autorità Antitrust.

6. Sul tema della competenza si deve peraltro osservare che con l’art. 1, comma 6, lett. a), d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, recante l’attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori (v. anche l’art. 1, e l’Allegato B, della l. n. 96/2013 – legge di delega europea 2013), è stato inserito, nell’art. 27 del codice del consumo, il comma 1-bis, secondo cui “anche nei settori regolati, ai sensi dell’articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente”. La relazione illustrativa allo schema del citato d.lgs. n. 21-2014 evidenzia che la norma di modifica del codice del consumo con la quale si attribuisce in via esclusiva all’Antitrust, acquisito il parere dell’Autorità di settore, la competenza a intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, ha l’obiettivo di superare la citata procedura d’infrazione n. 2013-2069 avviata dalla Commissione europea con lettera di costituzione in mora del 18 ottobre 2013. Ciò posto, alla luce di quanto appena detto, è evidente che tale norma ha una portata esclusivamente di interpretazione autentica, atteso che, come detto, anche alla luce di una corretta analisi ermeneutica delle sentenze dell’Adunanza Plenaria da 11 a 16-2012 e dell’applicazione dei principi da essa scaturenti è indubbia la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette nel caso oggetto del presente giudizio già in base alla normativa antecedente che l’art. 1, comma 6, lett. a), d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 si è limitata, per quanto qui rileva, soltanto a confermare.

7. Né in senso contrario può opporsi la previsione, contenuta in tale norma sopravvenuta, di un eventuale previo parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, poiché tale segmento procedimentale, ora previsto nell’art. 16 della Delibera AGCM 1° aprile 2015, n. 25411 (Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore) era già previsto in precedenti delibere (cfr. Delibera AGCM 15 novembre 2007, n. 17589); il legislatore, pertanto, non ha fatto altro che innalzare al rango di norma primaria una disposizione già esistente nell’ordinamento, che, per tale motivo, non può ritenersi avere portata sostanzialmente innovativa.

Tale considerazione esime l’Adunanza dall’esaminare il tema del principio del “tempus regit actum”, peraltro correttamente applicato dalla sentenza della VI Sezione 5 marzo 2015, n. 1104, in base al quale l’Amministrazione adotta i provvedimenti di sua competenza sulla base della normativa anche, appunto, relativa alla competenza vigente nel momento (nella specie, posteriore alla modifica normativa intervenuta) dell’adozione del nuovo provvedimento da emanare nel riesercizio del potere amministrativo.

8. Inoltre, deve essere rilevato che in nessun modo potrebbe porsi nel caso di specie, con specifico riferimento all’individuazione dell’Autorità competente, un problema di compatibilità comunitaria della normativa italiana, su cui insistono le controparti in appello, tenendo conto del noto principio di indifferenza dell’Unione rispetto all’organizzazione interna. A questo riguardo, si osserva, infatti, che in numerose occasioni la Corte di Giustizia ha affermato l’indifferenza dell’ordinamento europeo rispetto all’articolazione delle competenze amministrative all’interno degli Stati membri (cfr. ex multis, Corte di Giustizia, sentenza 25 maggio 1982, Commissione delle Comunità europee c. Regno dei Paesi Bassi, causa C-96/81, in Raccolta 1982, p. 1791; sentenza 17 giugno 1986, Commissione delle Comunità europee c. Regno del Belgio, causa 1/86, in Raccolta 1987, p. 2797; sentenza 13 dicembre 1991, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica italiana, causa C-33/90, in Raccolta 1991, p. I-5987). Il principio sul quale si incentrano queste decisioni è una dichiarazione di indifferenza del giudice comunitario rispetto alla distribuzione delle competenze attuative all’interno degli Stati membri dell’UE: ciò che la Corte di giustizia intende sottolineare è soprattutto la volontà di non ascoltare giustificazioni ad inadempimenti di obblighi comunitari che invochino meccanismi interni di riparto delle competenze.

9. Né, infine, si può condividere la tesi di una violazione del principio ne bis in idem, poiché l’art. 4, Prot. n. 7 CEDU implica soltanto, nella sostanza, la tendenziale messa al bando del c.d. “doppio binario” sanzionatorio, vale a dire della previsione, per il medesimo fatto, di sanzioni di natura distinta (sul piano della qualificazione interna) applicabili alla stessa persona tramite procedimenti di diverso tipo. La violazione della norma convenzionale è innescata non dalla mera pendenza contemporanea di due procedimenti (peraltro, nel caso di specie, ne risulta pendente soltanto uno), ma dal fatto che uno di essi venga instaurato o prosegua dopo che l’altro si è chiuso con una decisione definitiva, non importa se di assoluzione o di condanna (cfr. Corte CEDU, decisione Grande Stevens contro Italia 4 marzo 2014 e i c.d. criteri Engel, elaborati in una vecchia decisione del 1976 e progressivamente affinati). Pertanto, nessuna violazione del principio del ne bis in idem può dedursi come sussitente nel caso in esame.

10. In conclusione, in risposta ai quesiti sottoposti dalla Sezione VI, l’Adunanza Plenaria enuncia i seguenti principi di diritto: – la competenza ad irrogare la sanzione per “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva” è sempre individuabile nell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato; – non viene meno l’interesse alla pronuncia di annullamento per incompetenza dell’Antitrust, dovendo essere invece direttamente respinta la censura di incompetenza. L’Adunanza restituisce per il resto il giudizio alla Sezione remittente ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a., cui spetterà ovviamente anche la liquidazione delle spese. Omissis

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria – 30 gennaio 2014 – n. 7

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione – deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

L’housing sociale si è sviluppato alla metà del secolo scorso, nei paesi dell’Europa settentrionale, in conseguenza dell’evoluzione della scienza urbanistica, come tentativo di ampliare, qualificandola, l’offerta degli alloggi in affitto (e in misura minore anche in vendita), mettendo a disposizione nuove unità abitative a favore di quelle persone che, escluse per ragioni di reddito dall’accesso all’edilizia residenziale pubblica, non sono tuttavia in grado di sostenere i costi del libero mercato.

La norma sancita dall’art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone ai concorrenti riuniti, già in sede di predisposizione dell’offerta, l’indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) – pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell’offerta a pena di esclusione – non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell’art. 30, co. 3, del medesimo codice, non può trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio

Fatto e Diritto

1. la procedura oggetto del presente giudizio.

1.1. Oggetto del presente giudizio è la procedura competitiva indetta da Roma Capitale (cfr. determinazione n. 660 dell’11 agosto 2010, bando di gara ed annesso disciplinare pubblicati il successivo 19 novembre 2010), per la realizzazione del programma di housing sociale nell’area F del Comprensorio direzionale di Pietralata. Omissis

1.4. Alla gara hanno partecipato:

a) omissis Associazione Italiana Casa -Aic soc. coop. a r.l. (in prosieguo A.t.i. Stile, 1° classificata);

b) Pessina Costruzioni s.p.a. (in prosieguo ditta Pessina, 2° classificata);

c) l’A.t.i. costituita da Unione Generale Immobiliare s.p.a., Fabbrica Immobiliare SGF s.p.a. e Stemm s.r.l. (in prosieguo A.t.i. UGI, 3° classificata); giova fin da ora precisare, per completezza, che tale concorrente è stato escluso dalla commissione tecnica ma successivamente riammesso con riserva alla gara in base all’ordinanza del T.a.r. per il Lazio n. 2593 del 14 luglio 2011; in sede di approvazione provvisoria e definitiva della graduatoria (cfr. verbale n. 24 del 13 settembre 2011 e determinazione dirigenziale n. 778 del 4 ottobre 2011), l’A.t.i. UGI risulta graduata al 3° posto senza riserve; con sentenza in forma semplificata del T.a.r. per il Lazio n. 3892 del 30 aprile 2012, è stato respinto il ricorso contro il provvedimento di esclusione; tale sentenza è stata appellata dall’A.t.i. Generale con ricorso allibrato al nrg. 2309 del 2012 tutt’ora pendente.

1.5. Con determinazione dirigenziale n. 778 del 4 ottobre 2011 la gara è stata aggiudicata all’A.t.i. Stile. Omissis

4. l’ordinanza di rimessione dei ricorsi all’adunanza plenaria.

Con ordinanza n. 2059 del 15 aprile 2013, la V Sezione del Consiglio di Stato ha riunito gli appelli, in quanto proposti nei confronti della medesima sentenza, ed ha sottoposto all’Adunanza plenaria le seguenti questioni:

a) nel presupposto che le censure del ricorso incidentale dell’A.t.i. Stile fossero «…certamente finalizzate a escludere la ricorrente principale PES., allegando in proposito carenze dell’offerta, in violazione di clausole del Bando, tali da concretare vizi della ammissione alla gara dell’offerta PES., e da escludere per quella impresa la legittimazione a ricorrere…», la Sezione ha evidenziato che esse, però «… riguardano il merito della controversia e comportano – relativamente alla lex specialis di gara e alla stessa offerta della ricorrente principale PES. – una non semplice attività interpretativa, che peraltro per taluni profili, attenendo a sindacato giurisdizionale su valutazioni di così detta discrezionalità tecnica (si pensi alla valutazione di conformità ai criteri per il calcolo delle cubature e delle superfici, anche con riferimento agli standard relativi alle aree destinate a parcheggio), richiederebbe l’espletamento di consulenze tecniche d’ufficio, anche col contraddittorio tra le parti»; ha quindi ritenuto che «…tenuto conto del numero e della complessità delle questioni spesso portate nelle controversie in materia di appalti, del pubblico interesse alla migliore aggiudicazione, del principio del contraddittorio (v. la citata pronuncia della Cassazione civile – Sezioni unite – 21 giugno 2012, n. 10294) – una complessa delibazione di merito della sola istanza dell’aggiudicatario (anche se diretta a “paralizzare”, con lo strumento del ricorso incidentale, l’istanza di chi – col ricorso introduttivo del giudizio – afferma l’illegittimità dell’aggiudicazione) appare concretare uno sbilanciamento e uno snaturamento del contenzioso, poiché privilegia, nella congerie delle questioni di merito portate dinanzi al giudice, solo quelle di chi resiste al ricorso introduttivo»; conseguentemente ha osservato che «…in fattispecie come quella in esame il ricorso incidentale porta preliminarmente in giudizio, con la verifica della legittimazione, una parte cospicua del merito della controversia, nonché il sindacato sui criteri di valutazione delle offerte da parte della stazione appaltante. Sicché l’esame delle sole prospettazioni dell’aggiudicatario sembrerebbe contrario al principio di parità delle parti. Pertanto appare necessario che l’Adunanza plenaria si pronunci sulla applicabilità del principio di diritto da essa affermato nella pronuncia n. 4/2011 anche a una fattispecie come quella in esame»;

b) relativamente alla questione di diritto «…concernente l’applicabilità, in forza del richiamo di cui all’art. 27 del decreto legislativo n. 163/2006, alla presente gara per la realizzazione di un programma di housing sociale, della disposizione del successivo art. 37, comma 13…», ha osservato che la stessa «…non essendo l’affidamento di contratti di social housing disciplinato da precise disposizioni – appare richiedere, ex art. 12 delle Preleggi, un’interpretazione analogica, o anche l’applicazione di principi generali dell’ordinamento…», e, premessa l’irrilevanza (allo stato ed ai fini della rimessione dell’affare alla Adunanza plenaria), della circostanza relativa all’omessa impugnativa della lex specialis da parte della ditta Pes., ha ritenuto che «… secondo il generale principio di trasparenza – espresso, con altri principi, anche relativamente ai contratti esclusi di cui agli artt. 16 e seguenti del decreto legislativo n. 163/2006, nell’art. 27, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici – la piena corrispondenza tra quote di partecipazione al RTI e quote di esecuzione espressamente sancita dall’art. 37, comma 13, del Codice, parrebbe effettivamente applicabile, a pena di esclusione, anche alla presente gara per realizzazione di housing sociale…»; per converso, ha sottolineato che «…la circostanza che la norma ritenuta dal Tar precetto sanzionato da esclusione non è espressamente richiamata dalla lex specialis di gara; e che avvalendosi sul punto, come fatto dal primo giudice, di una interpretazione estensiva della normativa di riferimento, o applicativa di principi generali, potrebbe ritenersi violato il noto principio di tassatività delle ipotesi di esclusione (v. C.d.S., Sez. V, 27 maggio 2011, n. 3193), principio che ha avuto da ultimo una puntuale traduzione normativa attraverso il nuovo comma 1 bis dell’articolo 46 del decreto legislativo n. 163/2006, come aggiunto dal n. 2) della lettera d) del citato art. 4, comma 2, del decreto-legge n. 70/2011; ma che vigeva nell’ordinamento anche prima, in quanto desumibile dall’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE (v. C.d.S., Sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6393). Tra l’altro, il ritenere che quanto prescritto dall’art. 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici sia espressione di uno dei principi – nella specie quello di trasparenza – applicabili anche ai contratti così detti esclusi, come disposto dall’art. 27, comma 1, del medesimo codice, potrebbe far venire meno la certezza del diritto nel relativo settore, a maggior ragione non trattandosi di prescrizione fissata dalla lex specialis di gara; esigenza – quella della certezza del diritto – particolarmente sentita in un settore estremamente delicato per l’economia del Paese e soggetto a continui e alluvionali cambiamenti normativi. E in una gara, quale quella di cui trattasi, che non prevede alcun finanziamento pubblico e consente la partecipazione associata di soci di solo capitale, sembra conseguente che nel RTI possano esservi soci finanziatori, altri soci che eseguano le opere nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al RTI; e altresì soci che (ferma restando la trasparenza nei rapporti all’interno del raggruppamento) eseguano opere per percentuali superiori a quelle di cui alla quota di partecipazione. Con l’ulteriore ipotizzabilità che, nella specie, il RTI assuma peculiarità tali da discostarsi dalla tipologia prevista dal codice dei contratti pubblici; con la conseguente non assoggettabilità alla disciplina del codice stesso».

5. il rapporto fra ricorso incidentale e ricorso principale nelle controversie in materie di gare pubbliche.

5.1. In ordine logico è prioritario l’esame della questione concernente l’asserita violazione, da parte dell’impugnata sentenza, dei principi elaborati dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2011 circa il rapporto fra ricorso incidentale (proposto dall’aggiudicatario), e ricorso principale (proposto da concorrente non aggiudicatario), nelle controversie in materie di gare pubbliche: l’erroneità in parte qua della sentenza impugnata comporterebbe, infatti, l’esame prioritario del ricorso incidentale articolato in prime cure dall’A.t.i. Stile.

5.2. Per la completa disamina della questione il collegio rinvia agli argomenti e principi elaborati da questa Adunanza nella causa – nrg. AP 23/2013 e nrg. VI Sezione 4939/2012 – assunta in decisione alla medesima udienza pubblica del 20 novembre 2013.

5.3. Sul punto specifico concernente la necessità che il ricorso incidentale sia sempre esaminato prima del ricorso principale quando prospetti carenze oggettive dell’offerta della impresa non aggiudicataria, si ritiene di non condividere l’impostazione fatta propria dall’ordinanza di rimessione, che non trova rispondenza nei principi formulati dalla plenaria n. 4 del 2011.

5.4. Dalla piana lettura della più volte menzionata sentenza n. 4 del 2011 (in particolare § 51), emerge in modo univoco che il discrimine è rintracciato nella introduzione, da parte del ricorso incidentale, di censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della stazione appaltante, del ricorrente principale (ovvero della sua offerta), a causa della illegittima partecipazione di quest’ultimo alla gara o della illegittimità dell’offerta; tale situazione lato sensu di invalidità della posizione del ricorrente principale, deve scaturire dalla violazione di doveri o obblighi sanzionati a pena di inammissibilità, di decadenza, di esclusione (a titolo esemplificativo si pensi all’intempestività della domanda di partecipazione alla gara, alla carenza di requisiti soggettivi generali, di natura tecnica o finanziaria, ovvero di elementi essenziali dell’offerta).

La situazione di contrasto fra la condotta dell’impresa che partecipa alla selezione e la legge di gara, effettivamente rilevante per stabilire la priorità dell’esame del ricorso incidentale, è solo quella che produce, come ineluttabile conseguenza, la non ammissione ab origine alla gara del concorrente non vincitore, ovvero l’estromissione successivamente deliberata in apposite fasi (anche solo in senso logico), deputate all’accertamento della regolare partecipazione del concorrente: si pensi al caso classico in cui l’amministrazione proceda al riscontro della tempestività della presentazione delle domande di partecipazione cui seguono (soprattutto dal punto di vista logico, poiché sovente tali adempimenti sono effettuati in unico contesto temporale e procedurale), le ulteriori fasi relative all’accertamento dei requisiti soggettivi dell’imprenditore ovvero oggettivi dell’offerta.

Ne discende che tutte le criticità prospettate come incidenti su attività svolte a valle di quelle dedicate al riscontro dei suddetti requisiti, non impongono l’esame prioritario del ricorso incidentale perché, in tale ipotesi, esso non mira ad accertare l’insussistenza della condizione dell’azione rappresentata dalla legittimazione del ricorrente, in quanto soggetto escluso o che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

In questi casi, infatti, il ricorso incidentale si appunta su vizi della valutazione operata dall’organo tecnico a ciò preposto e le relative censure presuppongono, in definitiva, il superamento di ogni questione inerente la regolare presenza dell’impresa (o della sua offerta) nella gara.

Si pensi alla contestazione del punteggio tecnico o economico nonché alla valutazione di anomalia dell’offerta che, secondo le approfondite conclusioni cui è giunta questa Adunanza, attiene a «…scelte rimesse alla stazione appaltante, quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell’offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente ….» (cfr. Ad. plen. 29 novembre 2012, n. 36).

5.6. In conclusione, avuto riguardo alla prima questione sottoposta all’adunanza plenaria, deve enunciarsi il seguente principio di diritto: «nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione – deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale».

5.7. Si tratta a questo punto di stabilire le caratteristiche del ricorso incidentale proposto dall’At.i. Stile analizzandone la causa petendi.

Come già rilevato nel precedente § 2.3., il ricorso incidentale introdotto dall’A.t.i. Stile è interamente incentrato sulla erroneità della scelta valutativa compiuta dalla Commissione che non avrebbe percepito lo scostamento radicale (al punto di configurare un aliud pro alio), del progetto presentato dalla ditta Pes. rispetto ad una serie di parametri ritenuti vincolanti.

In fatto si rileva che:

a) il bando e il disciplinare di gara non hanno individuato, a pena di esclusione, alcuno dei parametri indicati dal ricorso incidentale come elementi essenziali dell’offerta tecnica;

b) la legge di gara ha stabilito che il progetto preliminare ben poteva essere variato dai partecipanti;

c) nell’ambito del programma costruttivo messo a concorso è stata prevista la possibilità di scostamenti, in consistente misura percentuale, del numero degli alloggi da realizzare per ciascuna tipologia.

E’ evidente che i vizi prospettati nel ricorso incidentale incidono sulla valutazione discrezionale riservata dalla legge di gara alla commissione tecnica giudicatrice (in sede di attribuzione del punteggio e di giudizio sulle varianti proposte dai concorrenti al progetto preliminare ed al programma costruttivo), valutazione tanto più ampia quanto maggiore è lo spazio concesso (come nel caso di specie), alle iniziative dei concorrenti.

5.8. Da quanto sopra rilevato discende:

a) la correttezza dell’impugnata sentenza nella parte in cui, dopo aver esaminato la causa petendi del ricorso incidentale ed averne assodato il carattere non escludente, ne ha posposto l’esame rispetto al ricorso principale della ditta Pes.;

b) l’infondatezza in parte qua del primo motivo di appello dell’A.t.i. Stile. Sul punto si impone una precisazione: il ricorso incidentale dell’A.t.i. Stile, infatti, non può essere dichiarato ex se inammissibile perché non escludente; invero, fermo restando che anche il ricorso incidentale deve essere sostenuto dagli ordinari requisiti di proponibilità, ammissibilità e procedibilità, è necessario prioritariamente accertare il numero effettivo di imprese in gara utilmente inserite nella graduatoria finale (cfr. retro § 1.4.); quindi procedere (secondo le coordinate ermeneutiche individuate dall’Adunanza plenaria 15 aprile 2010, n. 1), all’esame del ricorso principale secondo l’ordine logico proprio dei residui vizi di legittimità fatti valere (ove non espressamente condizionati), principiando dalle doglianze che introducono cause di invalidità escludenti l’offerta dell’aggiudicataria, per proseguire con vizi della procedura posti in essere dal seggio di gara; infine, prendere in esame le criticità che si appuntano sulla valutazione della bontà e congruità delle offerte, e, in tale ultimo ambito, vagliare il ricorso incidentale; nella specie, quindi, in occasione dello scrutinio (ove mai ritenuto ammissibile in quanto non implicante l’esercizio di giurisdizione di merito da parte del giudice amministrativo), delle reciproche illegittimità asseritamente incidenti sulla valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice. A tali principi si atterrà la V Sezione nel prosieguo del giudizio.

6. la natura giuridica della procedura di gara di housing sociale.

6.1. Anticipando le conclusioni tratte dagli argomenti che saranno esposti nel presente § 6, l’Adunanza plenaria ritiene che dall’esame del contenuto degli elementi essenziali del programma di housing sociale intrapreso da Roma Capitale (retro §§ 1.1. – 1.3.), emerge che è stata posta in essere una iniziativa di partenariato pubblico – privato per la gestione di un servizio pubblico locale di rilievo economico e a domanda individuale, mediante lo strumento della concessione di servizio pubblico.

Il partenariato pubblico – privato, secondo i princìpi sottostanti le risoluzioni del Parlamento europeo di maggiore interesse in parte qua (14 gennaio 2004 concernente il libro verde sui servizi di interesse generale, 26 ottobre 2006 concernente i partenariati pubblico – privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni), recepite dal codice dei contratti (art. 3, co. 15 ter, introdotto dal d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, c.d. terzo correttivo, e dunque applicabile ratione temporis alla procedura in oggetto), si realizza anche attraverso la formula organizzatoria della concessione di servizi che dà vita ad un partenariato non istituzionale (ovvero senza la creazione di enti ad hoc preposti alla gestione della collaborazione e del servizio).

A sua volta, l’art. 3, co. 12, del codice dei contratti pubblici, definisce la concessione di servizi come «un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».

6.1.1. L’housing sociale si è sviluppato alla metà del secolo scorso, nei paesi dell’Europa settentrionale, in conseguenza dell’evoluzione della scienza urbanistica, come tentativo di ampliare, qualificandola, l’offerta degli alloggi in affitto (e in misura minore anche in vendita), mettendo a disposizione nuove unità abitative a favore di quelle persone che, escluse per ragioni di reddito dall’accesso all’edilizia residenziale pubblica, non sono tuttavia in grado di sostenere i costi del libero mercato.

Tale istituto nasce, pertanto, dalla necessità di ripensare gli insediamenti di edilizia sociale sul territorio non solo sotto un profilo quantitativo ma anche sul versante economico-qualitativo: l’housing sociale si presenta, quindi, come una modalità d’intervento nella quale gli aspetti immobiliari vengono studiati in funzione dei contenuti sociali, offrendo una molteplicità di risposte per le diverse tipologie di bisogni, dove il contenuto sociale è prevalentemente rappresentato dall’accesso a una casa dignitosa per coloro che non riescono a sostenere i prezzi di mercato, ma anche da una specifica attenzione alla qualità dell’abitare.

La finalità dell’housing sociale è di migliorare la condizione di queste persone, favorendo la formazione di un contesto abitativo e sociale dignitoso all’interno del quale sia possibile, non solo accedere ad un alloggio adeguato, ma anche a relazioni umane ricche e significative. Data la sostanziale assenza di sovvenzioni pubbliche, l’housing sociale si focalizza su quella fascia di cittadini che sono disagiati in quanto impossibilitati a sostenere un affitto di mercato, ma che non lo sono al punto tale da poter accedere all’edilizia residenziale pubblica, finendo con il rappresentare, nel contempo, una politica volta all’incremento del patrimonio in affitto a prezzi calmierati o controllati.

L’housing sociale si sostanzia in un programma attraverso il quale si progetta di realizzare un insieme di alloggi e servizi, di eseguire azioni e strumenti, tutti rivolti a coloro che non riescono a soddisfare sul mercato il proprio bisogno abitativo, per ragioni economiche o per l’assenza di un’offerta adeguata. Tra le molteplicità di risposte offerte dall’housing sociale vi sono l’affitto calmierato, l’acquisto della casa mediante l’auto-costruzione e le agevolazioni finanziarie, nonché soluzioni integrate per le diverse tipologie di bisogni.

In Italia, il progressivo ritiro della mano pubblica dagli investimenti immobiliari a fini sociali e la bolla speculativa del mercato immobiliare, che ha toccato insieme vendita e locazioni, hanno contribuito non poco ad allargare l’area del disagio, sbarrando o rendendo impervio l’accesso alla casa a vaste categorie di persone (giovani coppie, pensionati, famiglie monoparentali, ecc.).

In questo contesto socio economico si è inserito il legislatore attraverso alcune disposizioni normative che hanno individuato, fra l’altro, i destinatari di tali progetti, ovvero le categorie alle quali possono essere destinati gli alloggi realizzati mediante tale programma: l’art. 11, co. 2 del d.l. 25 giugno 2008 n. 112 convertito con la legge 6 agosto 2008 n. 133 – recante la disciplina generale per la realizzazione del c.d. Piano casa al fine di garantire su tutto il territorio nazionale i livelli minimi essenziali di fabbisogno abitativo per il pieno sviluppo della persona umana – ha segnalato le seguenti categorie di destinatari:

a) nuclei familiari a basso reddito, anche monoparentali o monoreddito; b) giovani coppie a basso reddito; c) anziani in condizioni sociali o economiche svantaggiate; d) studenti fuori sede; e) soggetti sottoposti a procedure esecutive di rilascio; f) altri soggetti in possesso dei requisiti di cui all’art. 1 della legge 8 febbraio 2007 n. 9 (particolari categorie sociali, soggette a procedure esecutive di rilascio per finita locazione degli immobili adibiti ad uso di abitazioni e residenti nei comuni capoluoghi di provincia, nei comuni con essi confinanti con popolazione superiore a 10.000 abitanti e nei comuni ad alta tensione abitativa); g) immigrati regolari a basso reddito, residenti da almeno dieci anni nel territorio nazionale ovvero da almeno cinque anni nella medesima regione.

In attuazione della normativa primaria, il d.P.C.M. 16 luglio 2009 – recante l’approvazione del Piano nazionale di edilizia abitativa c.d. Piano casa – ha previsto espressamente, quale prima linea di intervento, la costituzione di un sistema integrato nazionale e locale di fondi immobiliari per l’acquisizione e la realizzazione di immobili per l’edilizia residenziale ovvero la promozione di strumenti finanziari immobiliari innovativi, con la partecipazione di soggetti pubblici e privati per la valorizzazione e l’incremento dell’offerta abitativa in locazione (art. 1).

6.1.2. All’interno del delineato quadro normativo, urbanistico, edilizio e finanziario, si è collocato il Comune di Roma nel tentativo di soddisfare le esigenze della popolazione appartenente a diverse fasce sociali. Già in sede di approvazione del nuovo p.r.g., l’housing sociale è stato inserito fra gli obbiettivi da realizzarsi mediante criteri di perequazione nonché modalità e procedure per l’acquisizione di aree; sono seguite specifiche iniziative tese a verificare, sotto il profilo finanziario, giuridico ed amministrativo, la fattibilità dell’intervento di housing sociale (cfr. la deliberazione consiliare n. 23 del marzo del 2010, recante gli indirizzi per il c.d. Piano casa di Roma, che ha proposto un programma organico di iniziative da intraprendere per il soddisfacimento dei bisogni alloggiativi per il c.d. segmento debole della popolazione comunale, giungendo a stimare necessaria la realizzazione di 25.700 alloggi entro il 2016).

6.2. Individuate le basi normative ed amministrative, nonché la finalità immanente del programma di housing sociale di Roma Capitale, si passa a verificare la presenza degli indici rivelatori della concessione di servizio pubblico, quali delineati, nel corso del tempo, dalle fonti europee e nazionale (cfr. Comunicazioni interpretative della Commissione europea 5 febbraio 2008 e 12 aprile 2000; direttive 2004/18 e 2004/17; artt. 3, co. 12, e 30 codice dei contratti pubblici; artt. 112 e 113 t.u.e.l.; circolari della P.C.M. nn. 3944 del 1 marzo 2002 e 8756 del 6 giugno 2002), nonché dai principi elaborati dalla giurisprudenza europea e nazionale (cfr. da ultimo Corte giust. 15 ottobre 2009, C-196/08; 13 settembre 2007, C-260/04; Corte cost., 7 giugno 2013, n. 134; 12 aprile 2013, n. 67; 20 luglio 2012, n. 199; 17 novembre 2010, n. 325; Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2009, n. 13892; 22 agosto 2007, n. 17829; Cons. Stato, ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13; 3 marzo 2008, n. 1).

6.2.1. Nel particolare caso di specie sono presenti tutti gli indici che sono stati ritenuti, nel tempo, come qualificanti una concessione di servizio pubblico locale, di rilievo economico e a domanda individuale.

In dettaglio:

a) la presenza di un autentico servizio pubblico locale rivolto alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali – ovvero, secondo il linguaggio dell’Unione europea (artt. 16 e 86 del Trattato FUE), un servizio di interesse economico generale che viene a svolgere una funzione essenziale nell’ambito della costituzione economica di tutti i Paesi membri, dovendosi intendere per tale quello rivolto all’utenza, capace di soddisfare interessi generali e di garantire una redditività – del quale i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività;

b) la prestazione a carico degli utenti che si riscontra tipicamente nei servizi a domanda individuale (nella specie gli utenti devono partecipare ad apposita selezione, gestita dal concessionario, per l’assegnazione degli alloggi, versando di volta in volta il corrispettivo della locazione o delle varie tipologie di vendita in base al complesso sistema tariffario individuato dalla legge di gara);

c) l’assunzione a carico del concessionario del rischio economico relativo alla gestione del servizio; sul punto, deve reputarsi irrilevante che la legge di gara abbia previsto un parziale corrispettivo a carico di Roma Capitale, stante il suo carattere meramente eventuale, frutto della scelta dell’offerente finalizzata alla garanzia dell’equilibrio finanziario dell’impresa, scelta comunque penalizzante in sede di attribuzione del relativo punteggio; inoltre, la subordinazione al pagamento di un corrispettivo — rilevante nella prospettiva europea e nazionale in sede di distinzione tra la figura dell’appalto e quella della concessione — dipende dalle caratteristiche tecniche del servizio e dalla volontà «politica» dell’ente ma non incide, ex se, sulla sua qualifica di servizio pubblico e non può essere pertanto sopravalutata;

d) la preordinazione dell’attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, tendenzialmente a tempo indeterminato o comunque per un periodo di lunga durata (nella specie il rapporto concessorio ha una durata pari a 25 anni);

e) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico-professionale e qualità, perché ciò che connota in modo rilevante la natura di servizio pubblico è il conseguimento di fini sociali a favore della collettività per il tramite dell’attività svolta dal gestore;

f) la delega traslativa di poteri organizzatori dall’ente al privato (nella specie, non solo i compiti in materia di stazione appaltante per la realizzazione di opera monumentale, ma soprattutto quelli organizzatori inerenti la scelta dei beneficiari, l’assegnazione degli alloggi, la gestione dei conseguenti rapporti); tale elemento deve esprimere, al di là del nomen iuris impiegato dalla legge di gara (concessione, assegnazione, affidamento, contratto di servizio, atto di incarico), la sostanza di un atto di organizzazione e, in quanto tale, ontologicamente diverso da un contratto di appalto; vi è dunque una proiezione esterna dell’utilitas perseguita con l’atto concessorio, a differenza della dimensione interna dell’utilitas che si consegue con il contratto di appalto; solo grazie al modulo concessorio è possibile esternalizzare il servizio affidandone la gestione a soggetti privati per i quali il vantaggio è costituito dalla possibilità di esigere un prezzo (tariffa) nei confronti degli utenti, donde l’importanza della durata del rapporto idonea a far conseguire un utile al concessionario (caratteristiche queste tutte presenti nella fattispecie per cui è causa);

g) il contenuto del programma di housing, inoltre, si caratterizza per la sua struttura trilaterale in quanto tutte le prestazioni dei soggetti coinvolti fanno capo all’amministrazione, al gestore ed agli utenti, mentre nel contratto d’appalto, come noto, il rapporto ha carattere bilaterale (nella specie è pacifico che la gran parte delle prestazioni del concessionario sono rivolte a soddisfare esigenze dell’utenza disagiata, nel rispetto dei vincoli gestionali imposti e monitorati dall’amministrazione).

6.3. Non è di ostacolo alla qualificazione della procedura in esame quale concessione di servizio pubblico, la circostanza che, nel caso di specie, il concessionario prescelto, in ossequio al contenuto del programma di housing, debba realizzare anche cospicui lavori.

6.3.1. Qualora un affidamento contempli l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia servente rispetto alla costruzione delle opere è configurabile l’ipotesi della concessione di lavori pubblici; viceversa, l’inserimento dei lavori all’interno di un programma complesso rivolto alla gestione di servizi volti a soddisfare esigenze primarie di grande rilievo sociale ed economico (il disagio abitativo delle fasce deboli della popolazione), induce a ritenere che siano i lavori a porsi in termini obbiettivamente accessori o secondari rispetto alla gestione delle strutture al servizio della collettività; alle medesime conclusioni è giunta l’Adunanza plenaria in relazione alla connessione ravvisata fra appalti di servizi (accessori e strumentali), rispetto a concessione di servizio pubblico ritenuta prevalente (cfr. Ad. plen. 6 agosto 2013, n. 19).

Tale impostazione è conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. 14 novembre 2001, C-310/01; 18 novembre 1999, C-107/98; 19 aprile 1994, C-331/92), per l’individuazione della disciplina applicabile ai contratti di appalto misti, quando vengono in considerazione prestazioni di lavori e servizi: in tal caso, infatti, occorre avere riguardo all’oggetto principale della prestazione secondo la funzione prevalente o accessoria svolta da ciascuna componente (c.d. criterio qualitativo), a prescindere dal valore economico delle prestazioni medesime (c.d. criterio quantitativo). Per completezza si evidenzia che tali principi sono stati recepiti, con alcune peculiarità, dall’art. 14 del codice dei contratti (salvo il temperamento costituito dal criterio quantitativo, inteso come canone esegetico per la determinazione delle prestazioni, che cede, però, a fronte del carattere meramente accessorio dell’una prestazione rispetto all’altra).

6.3.2. Nella specie, deve evidenziarsi che:

a) tutte le opere (sia quelle pubbliche, sia quelle di pubblica utilità sia quelle commerciali), sono destinate, nel loro complesso, ad assicurare il servizio di housing sociale garantendo condizioni di vita decorose a tutti i futuri utenti che saranno selezionati in base alle apposite graduatorie;

b) il valore delle opere pubbliche in senso proprio (alloggi di edilizia residenziale pubblica, scuola pubblica ed opere di urbanizzazione), è di gran lunga inferiore al valore dell’insieme delle opere di pubblica utilità e di quelle meramente private (secondo il dato riportato dalla difesa dell’A.t.i. Stile a pagina 14 del gravame incidentale, dato non contestato specificamente da controparte, solo il 15% degli alloggi complessivi è destinato a edilizia residenziale pubblica, mentre la restante parte, oltre il 75%, riguarda la realizzazione di alloggi privati, oltre agli immobili a destinazione commerciale);

c) la durata del rapporto esorbita dai tempi strettamente necessari alla realizzazione delle opere in quanto il servizio di assegnazione e gestione degli alloggi si sviluppa in un arco minimo di 25 anni.

6.4. Assodata la natura di concessione di servizio pubblico locale della procedura in contestazione, ne deriva l’applicazione dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici nella cornice esegetica delineata nel tempo dall’Adunanza plenaria (cfr. 6 agosto 2013, n. 19; 7 maggio 2013, n. 13; 3 marzo 2008, n. 1).

Il compendio di norme sancite dall’art. 30 cit., rispecchia l’elaborazione comunitaria in ordine:

a) al limitato spazio che occupa la concessione di servizi nella direttiva 2004/18: una scarna definizione nell’art. 1 ed un’unica regola di non discriminazione dei fornitori nell’art. 3, con espressa previsione, per il resto, di esclusione dall’ambito della direttiva (art. 17);

b) all’applicazione dei principi del Trattato FUE alle concessioni di servizi;

c) all’essenzialità della traslazione del rischio di gestione al concessionario.

Ne discende, da un lato, l’inapplicabilità diretta delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (art. 30, co. 1), dall’altro, l’obbligo di rispettare i principi desumibili dal Trattato FUE e i principi generali relativi ai contratti pubblici (trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, gara informale, predeterminazione dei criteri selettivi).

6.5. Si tratta a questo punto di stabilire, in relazione alla controversia sottoposta all’esame dell’Adunanza plenaria, la natura giuridica e la portata applicativa della norma sancita dall’art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici; è irrilevante, ai fini della decisione, che la questione sia stata sottoposta dalla V Sezione nella diversa prospettiva dell’art. 27 del codice dei contratti pubblici (in luogo dell’art. 30), perché in entrambi i casi è necessario comunque individuare i principi desumibili dal Trattato FUE e i principi generali relativi ai contratti pubblici (fra cui quello di trasparenza di cui si lamenta la lesione da parte della ditta Pes.).

Vanno allo scopo applicati i criteri di indagine elaborati di recente da questa Adunanza plenaria proprio al fine di individuare quali disposizioni del codice dei contratti pubblici siano espressive di principi generali (di derivazione europea ovvero solo nazionale), e dunque capaci di integrare la disciplina delle gare per la selezione di concessionari di servizi pubblici (cfr. Ad. plen., 6 agosto 2013, n. 19; 7 maggio 2013, n. 13).

In sintesi è sufficiente ribadire che:

a) la regola generale, a mente dell’art. 30, co. 1. cit., è nel senso che alle concessioni di servizio pubblico non si applicano le disposizioni specifiche del codice dei contratti pubblici;

b) si deve tener conto del fatto che in linea teorica tutte le norme di dettaglio del codice costituiscono una derivazione, più o meno diretta, di principi (o più semplicemente di esigenze) generali;

c) in senso proprio costituiscono principi generali applicabili alle concessioni di servizio, non solo i c.d. super principi o valori di sistema, di solito espressamente indicati nelle parti iniziali dei codici di settore (nella specie art. 2 codice dei contratti pubblici), ma anche quelli che si traggono da talune specifiche norme;

d) tuttavia, l’applicabilità di talune disposizioni specifiche di tali codici è predicabile solo quando esse superino uno scrutinio rigoroso di indagine basato sull’accertamento della natura dell’interesse presidiato dal precetto e della sua ampiezza applicativa, trovando la propria ratio immediata e diretta nella tutela di valori immanenti al sistema (nella specie dei contratti pubblici di appalto di lavori, servizi e forniture), in funzione nomo genetica rispetto alle singole norme costitutive delle codificazioni di settore.

7. la natura giuridica e la portata applicativa della norma sancita dall’art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici.

7.1. L’art. 37, co. 13, cit., nel testo vigente alla data del bando, era il seguente: «13. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. ».

Successivamente tale disposizione è stata novellata dalla lettera a), del comma 2-bis dell’art. 1 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, introdotto dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135 (con decorrenza dal 15 agosto 2012 data di entrata in vigore della legge di conversione): «13. Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. ».

7.2. Prima della novella del 2012, la giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 29 settembre 2013, n. 4753; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676), per alcuni aspetti corroborata da recenti pronunce dell’Adunanza plenaria (cfr. 13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26 in tema di appalti di servizi), si era consolidata – sulla scorta di una lettura unitaria della norma sancita dal comma 13 cit. con quella di cui al comma 4 del medesimo articolo 37, secondo cui: «4.Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati» – nell’affermazione dei seguenti principi, da cui questa Adunanza non intende decampare:

a) corrispondenza sostanziale, già nella fase dell’offerta, tra le quote di partecipazione all’a.t.i. e le quote di esecuzione delle prestazioni, costituendo la relativa dichiarazione requisito di ammissione alla gara, e non contenuto di obbligazione da far valere solo in sede di esecuzione del contratto;

b) funzione dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione ed esecuzione ravvisata nelle seguenti esigenze: I) conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, del soggetto incaricato di eseguire le prestazioni e della misura percentuale, al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando ciascun responsabile; II) agevolare la verifica della competenza dell’esecutore in relazione alla documentazione di gara; III) prevenire la partecipazione alla gara di imprese non qualificate;

c) trattandosi di un precetto imperativo che introduce un requisito di ammissione, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, la eterointegra ai sensi dell’art. 1339 c.c. sicché la sua inosservanza determina l’esclusione dalla gara (sulla non necessità, ai sensi dell’art. 46, co. 1 bis, codice dei contratti pubblici, che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara, cfr. Adunanza plenaria 16 ottobre 2013, n. 23; 7 giugno 2012, n. 21);

d) tale obbligo di dichiarazione in sede di offerta si impone per tutte le tipologie di a.t.i. (costituite, costituende, verticali, orizzontali), per tutte le tipologie di prestazioni (scorporabili o unitarie, principali o secondarie), e per tutti i tipi di appalti (lavori, servizi e forniture), indipendentemente dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria;

e) poiché l’obbligo di simmetria tra quota di esecuzione e quota di effettiva partecipazione all’a.t.i. scaturisce e si impone ex lege, è necessaria e sufficiente, in sede di formulazione dell’offerta, la dichiarazione delle quote di partecipazione a cui la legge attribuisce un valore predeterminato che è quello della assunzione dell’impegno da parte delle imprese di eseguire le prestazioni in misura corrispondente.

7.3. All’interno del su riferito indirizzo giurisprudenziale si è sviluppato un filone esegetico che ha divisato un ulteriore necessario parallelismo, in modo congiunto, anche fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione.

Tale impostazione deve essere respinta perché:

a) in contrasto con il tenore testuale delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (e segnatamente, i commi 4 e 13 dell’articolo 37), che non consentono di avallare una siffatta opzione interpretativa;

b) in contrasto con la sistematica del codice (e del regolamento attuativo), che disciplina in maniera completa e nella sede propria il regime della qualificazione delle imprese anche riunite in a.t.i., per i lavori, mentre affida alla legge di gara ogni determinazione in materia per gli appalti di servizi e forniture, salvi i limiti sanciti dagli artt. 41 – 45;

c) si rileva, inoltre, che una siffatta opzione (volta a superare e, di fatto, integrare l’espressa previsione di legge – comma 13 dell’articolo 37 – la quale si limita ad imporre il parallelismo fra le quote di partecipazione e quelle esecuzione), determinerebbe in molti casi l’effetto di escludere dalle pubbliche gare raggruppamenti ai cui partecipanti sarebbe ascritto null’altro se non una sorta di eccesso di qualificazione; l’approccio in questione si porrebbe in contrasto con i principi del favor partecipationis e della libertà giuridica di impresa, negando in radice la possibilità per taluni operatori economici (in particolare quelli maggiormente qualificati), di individuare in modo autonomo la configurazione organizzativa ottimale per partecipare alle pubbliche gare.

7.4. Il quadro unitario così faticosamente ricostruito dalla giurisprudenza, ha subito, successivamente alla novella introdotta dal d.l. n. 95 del 2012, una frattura che conduce ad una lettura atomistica delle norme sancite dai più volte richiamati commi 4 e 13 dell’art. 37 codice dei contratti pubblici.

Deve ritenersi, invero, che:

a) giusta il tenore letterale della nuova disposizione e la sua finalità di semplificare gli oneri di dichiarazione incombenti sulle imprese raggruppate che operano nel mercato dei contratti pubblici, l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal più volte menzionato comma 13, sia rimasto circoscritto ai soli appalti di lavori;

b) per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara;

c) rimane inteso, in entrambi i casi, che le norme in questione continuano ad esprimere un precetto imperativo da rispettarsi a pena di esclusione e sono dunque capaci di eterointegrare i bandi silenti.

7.5. Una volta ricostruito il compendio delle norme (anche nella loro evoluzione diacronica), e dei principi costitutivi del micro ordinamento di settore, è agevole riscontrare che il dovere di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione in capo alle imprese raggruppate, sancito dall’art. 37, co. 13, cit., non esprime un principio generale del Trattato e della disciplina dei contratti, segnatamente a tutela del valore della trasparenza, poiché l’esigenza che soddisfa, pur meritevole di apprezzamento per scelta della legge, si esaurisce completamente all’interno della sfera di interessi della stazione appaltante, in funzione di esigenze di semplice correttezza dell’azione amministrativa, rendendo più agevoli i compiti di accertamento e controllo da parte del seggio di gara.

Pertanto, all’esito dello scrutinio rigoroso di indagine basato sull’accertamento della natura dell’interesse presidiato dal precetto e della sua ampiezza applicativa (retro § 6.5.), non si può affermare che la ratio essendi di tale norma sia incentrata, in via immediata e diretta, nella tutela di valori immanenti al sistema dei contratti pubblici.

Anche la novella introdotta dal d.l. n. 95 del 2012, pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, avvalora e rafforza le su esposte conclusioni esegetiche perché dimostra che il legislatore, nel circoscrivere la portata applicativa dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione ai soli appalti di lavori, ha mostrato di ritenerlo una precetto vincolante non per l’intero settore dei contratti (comprensivo di forniture e servizi), ma solo per il più ristretto ambito dei lavori pubblici col che facendo venir meno anche il profilo soggettivo (inteso quale comunanza della regola a tutti gli appalti), del principio generale, residuando un precetto che se pure è imperativo rimane confinato ai soli appalti di lavori.

7.6. In conclusione, avuto riguardo alla seconda questione sottoposta all’Adunanza plenaria, deve enunciarsi il seguente principio di diritto: «la norma sancita dall’art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone ai concorrenti riuniti, già in sede di predisposizione dell’offerta, l’indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) – pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell’offerta a pena di esclusione – non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell’art. 30, co. 3, del medesimo codice, non può trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio».

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria nr. 7 –19 aprile 2013

Nell’ipotesi in cui il dipendente pubblico chieda in giudizio il risarcimento per danno da usura psicofisica, deducendo che tale danno sia stato provocato dal frequente mancato godimento del riposo settimanale, reiterato nell’arco di un notevole periodo complessivo di tempo, senza che egli abbia fruito di riposo compensativo ed ancorché abbia percepito le previste maggiorazioni retributive per lo svolgimento di attività lavorativa in giorno festivo, deve ritenersi soddisfatto dal ricorrente l’onere di allegazione concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze costituenti il fatto-base su cui essa si fonda, sicché il giudice possa far ricorso alle presunzioni, basate sulle regole di esperienza, per ritenere provato il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto dall’istante.

L’attribuzione patrimoniale rivendicata da un dipendente pubblico per danno da usura psicofisica, derivante dalla perdita del riposo settimanale, ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare l’eccedenza della prestazione lavorativa, bensì essendo diretta ad indennizzare ai sensi dell’art. 2059 cod. civ. il lavoratore per il predetto danno correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; pertanto, essa si prescrive nell’ordinario termine decennale di cui all’art. 2946 cod. civ., e non nel termine breve (quinquennale) di cui ai successivi artt. 2947, previsto per il risarcimento del danno aquiliano, e 2948, n. 4, previsto per i crediti.

Fatto Con due ricorsi proposti davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, taluni dipendenti della Gestione Governativa della Circumvesuviana, poi trasformatasi in Circumvesuviana s.r.l., chiedevano riconoscersi il proprio diritto al risarcimento del danno subìto per aver spesso, a richiesta, per esigenze aziendali e fin dall’assunzione prestato servizio anche nel giorno destinato al riposo settimanale, senza fruire di riposi compensativi. Con sentenze 31 maggio 2007 nn. 5876 e 5977 della sezione terza i ricorsi erano accolti, eccetto che per alcuni dipendenti in relazione ai quali il giudizio era dichiarato estinto per intervenuta transazione in ordine alla pretesa azionata. In particolare, per quanto qui rileva il TAR ha affermato che la prestazione di servizio in giorno festivo, pur a fronte di una maggiorazione della retribuzione ma non compensata con riposo in altro giorno, dà luogo a risarcimento del danno derivante dall’usura psicofisica, assistito da presunzione assoluta, e che per la pretesa di tale risarcimento, concernente danno derivante da inadempimento contrattuale di un obbligo non patrimoniale, opera la prescrizione decennale e non quella quinquennale, non vertendosi in materia di pagamento di somme periodicamente dovute. Le pronunce sono state appellate (l’una integralmente, l’altra nella parte in cui il ricorso rispettivamente deciso era accolto) dalla Circumvesuviana s.r.l.. In entrambi gli appelli si deduce in due motivi error in iudicando in quanto: – la pretesa al risarcimento è stata avanzata dai ricorrenti in relazione al danno non da usura psicofisica, bensì biologico, il quale, concretizzandosi in una infermità contratta dal lavoratore, non può essere ritenuto presuntivamente sussistente ma deve essere dimostrato sia nella sua sussistenza che nel nesso eziologico con l’attività lavorativa usurante; e nella specie siffatta dimostrazione non è stata fornita, non avendo i medesimi ricorrenti lamentato di aver contratto un’infermità o comunque subìto conseguenze transitorie o permanenti nella capacità lavorativa o sulla vita di relazione a seguito della mancata fruizione del riposo settimanale; – in subordine, al vantato credito si applica la prescrizione quinquennale, trattandosi di pretesa al pagamento periodico di somme di denaro dovute in considerazione dell’invalidità dell’accordo di volta in volta formatosi sull’espletamento dell’attività lavorativa nell’ambito del rapporto di pubblico impiego.

Gli appellati non si sono costituiti in giudizio.

Con ordinanza 11 gennaio 2013 n. 114 la Sezione sesta, riuniti i due appelli e riscontrata la presenza di un indirizzo della stessa Sezione, formatosi su fattispecie identiche, che condurrebbe all’accoglimento degli appelli, indirizzo al quale si contrappone altra pronuncia della Sezione quinta, anch’essa in fattispecie identica, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo ha ritenuto di rimettere all’Adunanza plenaria l’esame delle controversie, stante la possibilità che si consolidino interpretazioni danti luogo a contrasti giurisprudenziali in tema di prova da allegare quando sia asserito il danno alla salute da usura psicofisica per prestazioni lavorative non dovute, nonché di individuazione del termine di prescrizione per l’esercizio del diritto al risarcimento di conseguenza affermato.

Parte appellante ha depositato memoria con la quale ha essenzialmente sostenuto la difformità delle fattispecie considerate, ribadendo come nei casi in esame la domanda avanzata in primo grado attenesse al danno biologico e richiedesse, pertanto, specifica prova in assenza della quale non può farsi riferimento a nozioni di comune esperienza a salute, la domanda risarcitoria non è accoglibile, con conseguente assorbimento della questione relativa all’assoggettamento del preteso diritto risarcitorio al termine di prescrizione decennale di cui alle ordinarie ipotesi di responsabilità contrattuale, ovvero entro il termine quinquennale di cui all’art. 2948, n. 4), cod. civ.. Tuttavia per completezza espositiva tale questione è stata risolta anch’essa dalla Sezione in adesione alla seconda delle richiamate opzioni interpretative; ciò nella considerazione che sono assoggettate alla regola generale della prescrizione quinquennale le pretese economiche dei lavoratori relative al pagamento di somme periodicamente dovute in ragione dell’invalidità dell’accordo di volta in volta formatosi con il datore di lavoro in ordine allo svolgimento dell’attività lavorativa.

2. Come rilevato con l’ordinanza di rimessione, con la sentenza 3 dicembre 2012, n. 6161, la Sezione quinta ha è ritenuto di dover rimeditare il descritto orientamento sotto i due profili della tipologia del danno risarcibile e della prova.

2.1. Circa il primo profilo, ha premesso che in tema di danno non patrimoniale risarcibile la giurisprudenza civile individua distinte fattispecie: il danno biologico, consistente nella lesione dell’integrità psicofisica medicalmente accertabile, ed il danno di tipo esistenziale, da intendere come ogni pregiudizio (di natura oggettiva e non meramente emotiva e interiore) al fare areddituale del soggetto, tale da alterarne le abitudini, gli assetti relazionali e le scelte di vita quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno, quale il demansionamento del prestatore di lavoro. E dalla prestazione lavorativa nel “settimo giorno” possono discendere entrambi: il danno da usura psicofisica, di tipo esistenziale, legato alla accresciuta penosità del lavoro in assenza delle pause di riposo garantite dall’art. 36, comma 3, Cost., ed il danno alla salute o biologico, che si concretizza in una infermità del lavoratore. Nel caso esaminato la Sezione quinta ha ricondotto la domanda di risarcimento al danno esistenziale da usura psicofisica, stanti le generiche allegazioni dei ricorrenti, prive di riferimenti ad infermità, e tenuto conto che, pur accennando talora al danno alla salute psicofisica, in ricorso essi indicavano come evento dannoso il venir meno del «normale svolgimento della vita» e il «peggioramento della vita», come da diffida inviata all’Amministrazione; la sentenza appellata era poi esplicita nell’indicare tale tipo di danno come oggetto dell’accertamento. Ha inoltre ritenuto che non ostasse a questa conclusione l’allusione in qualche punto degli atti defensionali al danno biologico, poiché nell’esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda il giudice non è condizionato dalla formula adottata dalla parte, dovendo egli tener conto del contenuto sostanziale della pretesa come desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del medesimo, nonché del provvedimento in concreto richiesto; onde anche un’errata deduzione di una causa petendi non preclude al giudice la corretta qualificazione del danno e la sua liquidazione, iuxta alligata et probata.

2.2. Circa il profilo della prova, ha evidenziato che nelle sentenze della Sezione sesta si richiama la pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione 11 novembre 2008, n. 26973 – con cui erano stati composti contrasti giurisprudenziali circa il danno non patrimoniale – per concludere circa la necessità che il lavoratore fornisca una prova piena del pregiudizio del suo diritto fondamentale. Tuttavia, ha osservato, se è vero che la giurisprudenza nega che in questi casi il danno sia in re ipsa e non necessiti di alcuna prova, circa il pregiudizio non patrimoniale diverso dal danno biologico la stessa sentenza delle Sezioni unite afferma che: «Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri. Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto» (punto 4.10 della motivazione). Anche in tema di prova del danno biologico, richiedente l’accertamento medico-legale, la pronuncia ammette che, come è nei poteri del giudice disattendere motivatamente le opinioni del consulente tecnico, è parimenti nei suoi poteri non disporre siffatto accertamento, non solo se non sia possibile ma anche quando ritenuto motivatamente superfluo, e quindi «porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni».

2.2.1. A tanto la Sezione quinta ha correlato il tema fondamentale della controversia e, in generale, del processo amministrativo, costituito dall’ambito della prova per presunzioni semplici e l’allegazione dei fatti come suo limite: la prova per presunzioni semplici facilita l’assolvimento dell’onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l’onere della prova contraria, sicché, una volta formata e rilevata, essa ha la medesima efficacia della presunzione legale iuris tantum e consente al giudice, attraverso il ricorso alle presunzioni, di sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell’onere di allegazione concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda (Cass., 13 maggio 2011, n. 10527).

2.2.2. Al riguardo, ha osservato che nella giurisprudenza amministrativa e nella normativa spesso il termine “presunto” viene impiegato non nel significato tecnico di “ritenuto vero salvo prova contraria” ma in quello atecnico di “sospettato” o di “supposto”, laddove l’accertamento della situazione giuridica rilevante attiene non ad una inversione dell’onere della prova, superabile da controparte con la prova contraria, cioè a una “presunzione”, bensì alla “fattispecie giuridica sostanziale”, in cui la norma è fondata su un “ragionamento presuntivo” del legislatore condotto in base all’id quod plerumque accidit.

Di contro, sono coerenti con i princìpi di cui all’art. 2729 cod. civ. le applicazioni giurisprudenziali in materia di colpa della pubblica amministrazione, di natura normativa e non psicologica, presunta in relazione all’accertata illegittimità dell’atto amministrativo in base alle allegazioni del danneggiato della violazione di norme di diritto o dei princìpi della funzione pubblica, cioè entro i confini dell’allegazione dei fatti (con l’eccezione della materia dei contratti pubblici dopo CGUE, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz, che esclude la rilevanza della nozione di colpa, ancorché presunta, in quanto non conforme al diritto dell’Unione europea); nonché nei casi di imputazione dell’inquinamento ambientale ad un soggetto, intesa restrittiva della concorrenza e lottizzazione abusiva. In tema di danni nei contratti pubblici, non ha invece condiviso per plurime ragioni l’orientamento che, nell’ottica di correggere una possibile overcompensation delle imprese, ricorre alla presunzione semplice per dimezzare dal 10% al 5% del valore dell’offerta la misura del lucro cessante liquidabile a favore delle imprese illegittimamente pretermesse dall’aggiudicazione, qualora esse non possano documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, in quanto sarebbe da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

2.2.3. In base ai criteri sopra enucleati, con la pronuncia n. 6161 del 2012 sono stati ravvisati nel caso di specie i presupposti per dare ingresso alla prova per presunzioni e per la sua rilevabilità: – trattandosi infatti di un pregiudizio relativo ad un bene immateriale, la prova per presunzioni è non solo ammissibile ma è la prova principale; -in punto di allegazione dei fatti, poi, i ricorrenti in primo grado avevano allegato di aver prestato attività lavorativa nella ferrovia Circumvesuviana, di aver svolto continuativamente attività lavorativa per sette giorni senza fruire di riposo compensativo e che tale situazione si era protratta per circa un decennio; – da tale allegazione, non controversa, si desumono due circostanze significative: le mansioni esercitate, di addetti ad un servizio di trasporto passeggeri, che presuppongono diligenza in grado elevato al fine di preservare l’incolumità degli utenti e correlativa responsabilità; e la durata, di circa un decennio; – da tali fatti noti si può inferire la conseguenza dell’usura psicofisica per la ragionevole probabilità, desunta dalle regole di esperienza delle diverse discipline che hanno studiato lo stress, da quelle mediche a quelle psicologiche a quelle aziendalistiche, che lo svolgimento di mansioni attinenti al trasporto passeggeri anche nel settimo giorno senza riposo compensativo per quasi un decennio abbia ingenerato nei ricorrenti usura psicofisica.

2.3. Individuata in tal modo la natura dei diritti risarcitori in questione, la Sezione quinta ha ritenuto applicabile ai medesimi l’ordinaria prescrizione decennale, anziché quinquennale di cui all’art. 2948, n. 4, cod. civ., poiché nell’ipotesi in cui il lavoratore chieda in giudizio l’accertamento di un diritto avente ad oggetto non già una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, ma l’accertamento di un danno patito per effetto di una inadempienza contrattuale del datore di lavoro, come appunto nel caso di danno da usura psicofisica provocato dal mancato godimento del riposo settimanale, la tutela richiesta non riguarda prestazioni periodiche o aventi causa debendi continuativa, ma l’accertamento di un debito connesso e tuttavia di distinta natura, per il quale vale la regola della prescrizione nel termine ordinario (decennale) e non la disciplina della prescrizione (quinquennale) stabilita dall’art. 2948 c.c..

3.- Ciò posto, l’Adunanza plenaria ritiene di dover condividere i criteri e le conclusioni enunciati dalla pronunzia da ultimo richiamata per le ragioni che seguono.

3.1.- In primo luogo, va dato atto che pure nei casi qui in esame, diversamente dalla prospettazione di parte appellante, appare chiaro in fatto che i ricorrenti in primo grado hanno inteso, in realtà, collegare il chiesto risarcimento non ad un danno propriamente biologico, suscettibile di accertamento medico-legale, bensì ad un danno derivante dalla usura «psico-fisica scaturente dalla mancata fruizione del riposo settimanale e compensativo», spettante ai dipendenti «affinché essi possano reintegrare le proprie energie fisiche e psichiche» e quale «diritto perfetto ed irrinunciabile»; danno rappresentato per come attinente alla sfera esistenziale perché tale da impedire al dipendente «di realizzare, in tutto in parte, la propria personalità, costringendolo a limitare o, nei casi estremi, a non esercitare quelle attività, anche non lavorative, che afferiscono alla vita normale di un soggetto».

In linea giuridica, si osserva che la giurisprudenza civile anche recentemente è concorde nel ritenere che il giudice di merito, nell’indagine diretta all’individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non è tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali le domande medesime risultino contenute, dovendo, per converso, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, sì come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante, mentre incorre nel vizio di omesso esame ove limiti la sua pronuncia in relazione alla sola prospettazione letterale della pretesa, trascurando la ricerca dell’effettivo suo contenuto sostanziale. In particolare, il giudice non può prescindere dal considerare che anche un’istanza non espressa può ritenersi implicitamente formulata se in rapporto di connessione con il petitum e la causa petendi (cfr. Cass., sez. II, 10 febbraio 2010 n. 3012).

In quest’ottica si pone anche la giurisprudenza amministrativa, secondo cui le modalità di redazione del ricorso giurisdizionale non possono costituire un limite alla tutela giurisdizionale, allorquando esse siano tali da consentire comunque al giudice, sia pur attraverso una operazione più o meno complessa d’interpretazione del testo, la precisa individuazione del bene giuridico cui l’interessato tende ed ingiustamente negato dall’attività amministrativa e le ragioni a fondamento della pretesa, sempreché con tale operazione ermeneutica il giudice non si sostituisca al richiedente, integrando la domanda giudiziale stessa (cfr. Cons. St., sez. V, 22 settembre 2011, n. 5345).

Ed invero, il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, ora codificato dall’art. 112 cod. proc. civ., comporta il divieto di attribuire un bene non richiesto o comunque di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda, ed è da ritenersi violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi identificativi dell’azione, cioè il petitum e la causa petendi, attribuendo quindi un bene della vita diverso da quello richiesto ovvero ponga a fondamento della propria decisione fatti o situazioni estranei alla materia del contendere, ma non anche quando procede alla qualificazione giuridica dei fatti e della domanda giudiziale ovvero alla sua interpretazione (Cons. St., sez. IV, 10 gennaio 2006, n. 27).

Irrilevante, dunque, è il fatto che gli originari istanti abbiano talvolta definito il danno lamentato come “biologico”.

3.2. Quanto al danno da usura psicofisica in questione, stante l’afferenza a lesione di un diritto inviolabile della persona costituzionalmente protetto e, in particolare, del diritto irrinunciabile del lavoratore al riposo settimanale per come espressamente riconosciuto dall’art. 36, co. 3, Cost., non è controversa, né peraltro è controvertibile, la sua riconducibilità al disposto dell’art. 2059 cod. civ., il quale, interpretato in modo conforme a Costituzione, prevede difatti una categoria unitaria di danno non patrimoniale per lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, in cui rientrano sia il danno alla salute in senso stretto, cosiddetto biologico, sia quello c.d. tipo esistenziale quale quello appunto da usura psicofisica, intesi come tipologie descrittive e non strutturali.

Quanto alla necessità che ai fini della sua risarcibilità tale danno debba essere allegato e provato tanto nella sussistenza che nel nesso eziologico, l’Adunanza osserva che ciò appare indubbio anche alla stregua della giurisprudenza civile successiva alle citate sentenze delle Sezioni unite nn. 26972 e 26973 del 2008, che difatti ha ribadito come «Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno – conseguenza, che deve essere allegato e provato, non potendosi accogliere la tesi che identifica il danno con l’evento dannoso, parlando di ‘danno evento’ ovvero che il danno sarebbe ‘in re ipsa’, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo» (cfr. Cass., sez. II, 19 agosto 2011 n. 17427).

Nondimeno, con riguardo al danno propriamente biologico, la stessa giurisprudenza ammette che «l’indagine medico legale non è indispensabile e il giudice può, nell’ambito della valutazione discrezionale al medesimo riservata, accertare il verificarsi della menomazione dell’integrità psico-fisica della persona facendo ricorso alle presunzioni e quantificare il danno in via equitativa», essendo però «sempre necessario – pur non potendosi evidentemente procedere a una rigorosa e analitica determinazione – che la motivazione indichi gli elementi di fatto che nel caso concreto sono stati tenuti presenti e i criteri adottati nella liquidazione equitativa, perché altrimenti la valutazione si risolverebbe in un giudizio del tutto arbitrario, in quanto non è suscettibile di alcun controllo» (cfr. cit. n. 17427 del 2011).

A maggior ragione deve ritenersi pienamente ammissibile il ricorso a presunzioni in tema di danno ad un bene immateriale, quale quello del suddetto tipo esistenziale, diverso dal biologico e consistente nel pregiudizio, di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile, arrecato alle attività non remunerative del soggetto passivo, costretto ad alterare le proprie abitudini ed i propri assetti relazionali ed a sottostare a scelte di vita diverse dalle precedenti in ordine all’espressione ed alla realizzazione della sua personalità anche nel mondo esterno.

Presunzioni che, ovviamente, devono essere intese nel senso tecnico di presunzioni semplici (non assolute, come ritenuto dal primo giudice), ossia di «conseguenze che (…) il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato» (art. 2727 cod. civ.), che sono «lasciate alla prudenza del giudice» stesso «il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti» (art. 2729 cod. civ.), e che non costituiscono uno strumento probatorio di rango ‘”secondario” nella gerarchia dei mezzi di prova e “più debole” rispetto alla prova diretta o rappresentativa, valendo sostanzialmente, come la presunzione legale, a facilitare l’assolvimento dell’onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l’onere della prova contraria.

Anzi la giurisprudenza civile ha sottolineato come «la presunzione semplice e la presunzione legale ‘iuris tantum’ si distinguono unicamente in ordine al modo di insorgenza, in quanto mentre il fatto sul quale la prima si fonda dev’essere provato in giudizio, e il relativo onere grava su colui che intende trarne vantaggio, la seconda è stabilita dalla legge e, quindi, non abbisogna della prova di un fatto sul quale possa fondarsi e giustificarsi. Una volta, tuttavia, che la presunzione semplice si sia formata e sia stata rilevata (cioè, una volta che del fatto sul quale si fonda sia stata data o risulti la prova), essa ha la medesima efficacia che deve riconoscersi alla presunzione legale ‘iuris tantum’, quando viene rilevata, in quanto l’una e l’altra trasferiscono a colui, contro il quale esse depongono, l’onere della prova contraria». Sicché, provato il “fatto-base”, la parte deve ritenersi sollevata dall’onere di provare il fatto rilevante ma ignoto che, in assenza di prova contraria, deve ritenersi provato; e ciò con il «solo limite del principio di probabilità», principio secondo il quale «non occorre (…) che i fatti, su cui la presunzione si fonda, siano tali da far apparire la esistenza del fatto ignoto come l’unica conseguenza possibile dei fatti accertati secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (…), ma è sufficiente che l’operata inferenza sia effettuata alla stregua di un canone di ragionevole probabilità, con riferimento alla connessione degli accadimenti la cui normale sequenza e ricorrenza può verificarsi secondo regole di esperienza (…), basate sull’ ‘id quod plerumque accidit’», laddove peraltro «la parte contro cui gioca la presunzione è in ogni caso ammessa a fornire la prova contraria, spettando in tal caso al giudice stabilire l’idoneità nel caso concreto di quest’ultima a vincerla» ai sensi del cit. art. 116 cod. prov. civ. (cfr. Cass., sez. III, 12 giugno 2006 n. 13546; v. anche in senso conforme, più recentemente, Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).

In altri termini, il convincimento del giudice può ben fondarsi anche su una sola presunzione, purché grave e precisa, e non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, essendo sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità; cioè che il rapporto di dipendenza logica tra il fatto noto e quello ignoto sia accertato alla stregua di canoni di probabilità, con riferimento ad una connessione possibile e verosimile di accadimenti, la cui sequenza e ricorrenza possano verificarsi secondo regole di esperienza (cfr. Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).

In definitiva, sulla scorta dei principi civilistici sopra ricordati, condivisi dall’Adunanza, di cui la giurisprudenza amministrativa – come ricordato nella citata sentenza n. 6161 del 2012 per i casi in essa enumerati – ha già fatto applicazione, va affermato che nelle controversie attinenti alla materia in esame ben può farsi ricorso alla prova per presunzione semplice.

3.3. Viene ora all’esame dell’Adunanza la questione se sia stata fornita dagli interessati la prova del “fatto-base” su cui fondano la domanda risarcitoria anzidetta, dal quale possa inferirsi la ricorrenza del fatto rilevante ai fini dell’accoglimento della stessa domanda.

Alla stregua dello stesso criterio utilizzato al precedente punto 3.1) per qualificare la domanda degli originari istanti, deve ritenersi che siffatta questione costituisca specifico profilo del primo motivo d’appello, nel punto in cui l’appellante deduce che parte ricorrente non abbia allegato e provato non solo una lesione della salute, ma neppure che «in conseguenza dell’assenza del riposo settimanale (…) vi siano state conseguenze transitorie o permanenti nella sua capacità lavorativa ovvero ancora sulla sua vita di relazione». Al riguardo, si rileva che i ricorrenti in primo grado esponevano di essere dipendenti di Circumvesuviana, cioè di azienda di trasporto pubblico di passeggeri, indicando nelle allegate precedenti istanze-diffide e/o buste paga la rispettiva qualifica di macchinista, gestore, conduttore, agente di movimento, addetto p.l., nonché di aver «spesso», «sin dalla data di assunzione in servizio» ed «a richiesta e per esigenze aziendali», prestato attività lavorativa anche nei giorni destinati al riposo settimanale, percependo la retribuzione con le maggiorazioni contrattuali previste ma senza che fosse stato loro mai concesso il corrispondente riposo settimanale compensativo.

Circostanze, queste, come già accennato incontroverse, le quali consistono in allegazioni sufficienti a costituire prova di una serie concatenata di fatti noti avente i requisiti della gravità, precisione e concordanza, ossia del detto fatto-base, dal quale è agevole inferire il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto in applicazione di regole di esperienza, ossia come conseguenza ragionevolmente possibile secondo un criterio di normalità.

Tali regole di esperienza sono, infatti, tecniche di apprezzamento dei fatti di carattere generale, derivanti dall’osservazione reiterata di fenomeni naturali e socioeconomici; di esse il giudice è tenuto ad avvalersi, ai sensi dell’art. 115, co. 2, cod. proc. civ., come regola di giudizio destinata a governare sia la valutazione delle prove che l’argomentazione di tipo presuntivo (cfr. Cass., sez. II, 4 ottobre 2011 n. 20313).

Ed alla stregua delle medesime regole di esperienza, in assenza di prova contraria da parte di Circumvesuviana, è oggettivamente indiscutibile che la perdita definitiva del riposo settimanale si traduce nella mancata ricostituzione delle energie psicofisiche del lavoratore che, ove reiterata nell’arco di un periodo complessivo notevole (com’è nella specie, quanto meno nell’ordine di numerosi anni, sia pure «spesso», cioè non sempre, ma frequentemente e sistematicamente), si connota di gravità e comporta la cosiddetta usura psicofisica del medesimo lavoratore, determinandone una situazione patologica di stress, vale a dire una sofferenza soggettiva con significativa compromissione nel funzionamento sociale, ma anche lavorativo nell’ambito sia sociale, sia lavorativo. Tanto, oltre che nozione di senso comune, è oggetto – come rilevato nella ripetuta sentenza n. 6161 del 2012 – di studi in varie discipline nei campi di medicina, biologia, psicologia, sociologia, aziendalistica, ecc..

In linea generale, non è poi senza rilievo, sotto questo specifico aspetto, che il riposo settimanale sia qualificato dal già citato art. 36, co. 3, Cost., come diritto del lavoratore, il quale non può rinunziarvi: se tale qualificazione non può ritenersi dia luogo ad una presunzione assoluta di danno, non dovendosi confondere il piano del pregiudizio da riparare (danno-conseguenza) con l’ingiustizia del diritto leso (evento dannoso) da dimostrare, nondimeno è utile a far emergere siffatta regola di esperienza in quanto posta essa stessa alla base proprio del precetto costituzionale.

3.4. In conclusione, per quanto esposto sin qui il primo motivo degli appelli in trattazione si rivela infondato.

4. Ad esito analogo si perviene circa il secondo motivo: la rivendicata attribuzione patrimoniale, spettante per quanto innanzi ai ricorrenti in primo grado (e sulla cui misura stabilita dal primo giudice non v’è censura), ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare la prestazione lavorativa eccedente rispetto agli obblighi contrattuali, bensì essendo diretta ad indennizzare il lavoratore per il titolo, autonomo e diverso rispetto alla prestazione lavorativa, rappresentato dalla perdita del riposo e dalla conseguente usura psicofisica, cioè per il danno, previsto dal ripetuto art. 2059 cod. civ., correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; soggiace quindi alla disciplina della prescrizione nell’ordinario termine decennale prevista dall’art. 2946 cod. civ., non già della prescrizione dei crediti nel termine quinquennale di cui al successivo art. 2948, n. 4, e neppure della prescrizione ex art. 2947 cod. civ. per il risarcimento del danno aquiliano, parimenti nel termine quinquennale (cfr. Cass., sez. lav., 7 marzo 2002 n. 3298 e, tra le più recenti, 8 maggio 2007 n. 10441).

5. Per le ragioni svolte i due appelli già riuniti devono essere respinti.

Non v’è luogo a pronuncia sulle spese del presente grado del giudizio, stante la mancata costituzione degli appellati.

6. In base alle esposte considerazioni l’Adunanza plenaria afferma i seguenti principi di diritto: I) Nell’ipotesi in cui il dipendente pubblico chieda in giudizio il risarcimento per danno da usura psicofisica, deducendo che tale danno sia stato provocato dal frequente mancato godimento del riposo settimanale, reiterato nell’arco di un notevole periodo complessivo di tempo, senza che egli abbia fruito di riposo compensativo ed ancorché abbia percepito le previste maggiorazioni retributive per lo svolgimento di attività lavorativa in giorno festivo, deve ritenersi soddisfatto dal ricorrente l’onere di allegazione concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze costituenti il fatto-base su cui essa si fonda, sicché il giudice possa far ricorso alle presunzioni, basate sulle regole di esperienza, per ritenere provato il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto dall’istante. II) L’attribuzione patrimoniale rivendicata da un dipendente pubblico per danno da usura psicofisica, derivante dalla perdita del riposo settimanale, ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare l’eccedenza della prestazione lavorativa, bensì essendo diretta ad indennizzare ai sensi dell’art. 2059 cod. civ. il lavoratore per il predetto danno correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; pertanto, essa si prescrive nell’ordinario termine decennale di cui all’art. 2946 cod. civ., e non nel termine breve (quinquennale) di cui ai successivi artt. 2947, previsto per il risarcimento del danno aquiliano, e 2948, n. 4, previsto per i crediti. (Omissis)

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria 15 gennaio 2013 nr. 2

Il giudizio di ottemperanza presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente configurata; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della Pubblica Amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell’ottemperanza il giudice competente, e ciò anche a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio di merito.

Fatto 1. Con ordinanza collegiale n. 2024/12 del 5 aprile 2012 la VI Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’esame dell’adunanza plenaria le questioni prospettate nei ricorsi indicati in epigrafe, previa riunione degli stessi per evidenti ragioni di connessione processuale.

2. La complessa vicenda portata all’attenzione dell’adunanza plenaria necessita di una preliminare ricostruzione (in fatto e in diritto).

2.1. Con decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Bari n. 5453 del 24 giugno 2002 veniva indetta una procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore ordinario presso la Facoltà di medicina e chirurgia, settore scientifico disciplinare MED/11-malattie dell’apparato cardio-vascolare.

6. Con la citata ordinanza collegiale di rimessione della presente controversia all’esame dell’adunanza plenaria, previa riunione degli appelli sopra richiamati, la VI Sezione ha evidenziato l’opportunità di un esame in questa sede della questione processuale di massima circa il corretto uso degli strumenti di tutela giudiziaria ove l’amministrazione, come nel caso di specie, reiteri con uguale risultato gli atti di una selezione tecnica già annullati dal giudice amministrativo.

In sostanza, il collegio rimettente ritiene necessario affrontare il tema, di ordine generale, dell’oggetto, dei contenuti e dei limiti del giudizio di ottemperanza e della necessità di evitare duplicazioni di giudizi, in virtù del principio del ne bis in idem e delle esigenze di economia processuale.

Osserva altresì come spesso (ciò che è avvenuto nel caso di specie) vengano affiancati due giudizi, uno ordinario e uno per ottemperanza, a fronte del rinnovo dell’attività amministrativa successivamente alla formazione di un giudicato, con conseguente aggravamento della tutela giudiziaria ed inevitabile produzione di incoerenze e di incertezze nella risposta giurisdizionale.

6.1. Il collegio rimettente rappresenta poi alcuni elementi interpretativi utili alla soluzione della questione prospettata (rectius: delle questioni prospettate).

Innanzitutto evidenzia che nel giudizio di ottemperanza può essere dedotta sia l’inerzia della p.a. (ossia il non facere) sia il comportamento (id est: facere) che realizzi un’ottemperanza parziale o una vera e propria violazione/elusione del giudicato. Infatti, anche un’attuazione parziale o inesatta o elusiva deve essere annoverata nella nozione di inottemperanza, al pari dell’inerzia (cfr. C.d.S., VI, 12 dicembre 2011 n. 6501). Ciò, oltretutto, appare ormai recepito nel Codice del processo amministrativo (art. 112, comma 2; 114, comma 4, lett. b), e comma 6).

Tale assunto, evidenzia il collegio rimettente, appare in linea con i principi di effettività della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo, nel cui ambito va iscritto il diritto di ottenere l’esecuzione della sentenza favorevole, oltre che in tempi rapidi, senza la necessità di dover attivare un ulteriore giudizio di cognizione.

Al riguardo viene ricordato l’insegnamento della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo cui il diritto al processo (di cui all’art. 6, § 1, della relativa Convenzione) comprende anche il diritto all’esecuzione del giudicato (“diritto all’esecuzione delle decisioni di giustizia”). Il diritto al giusto processo, infatti, sarebbe illusorio ove non vi fossero strumenti utili per dare esecuzione al giudicato, esecuzione che non può essere indebitamente ritardata.

Ciò premesso, il collegio rimettente si chiede se la scelta della sede cui fare ricorso per la verifica della corretta esecuzione del giudicato possa essere rimessa alla scelta della parte vittoriosa in sede di giudicato, ossia alla qualifica che questi attribuisce all’azione della p.a. successiva al giudicato (violazione/elusione del giudicato o autonoma violazione) o se occorra dare prevalenza all’esigenza di frustrare i comportamenti formalmente rinnovatori, ma in realtà meramente reiterativi della precedente determinazione in relazione alla quale si è formato il giudicato.

Comunque sia, rileva il collegio rimettente che occorre previamente individuare l’esatta portata oggettiva del giudicato, tenuto conto che l’efficacia del medesimo va ricondotta al principio generale secondo cui la pronuncia giurisdizionale è aderente ai limiti oggettivi e soggettivi della controversia, da identificare nella correlazione tra petitum e causa petendi in rapporto alla dedotta lesione dell’interesse vantato e, dunque, in relazione, ai vizi dedotti. A tale riguardo viene richiamato il parametro concettuale delle azioni costitutive del processo civile e viene rammentato che l’individuazione concreta del perimetro del giudicato è rimessa all’applicazione di un elastico criterio integrativo di origine giurisprudenziale, costituente ormai diritto vivente: trattasi del principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile, ma nei limiti delle statuizioni indispensabili per giungere alla decisione.

Tale assunto, nella peculiarità della judicial review dell’esercizio della funzione pubblica, si sostanzia nei seguenti corollari:

a) il giudicato copre il dedotto e il deducibile, ossia non solo le questioni (di fatto e di diritto) fatte valere in via di azione o di eccezione e comunque esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che, seppure non dedotte, costituiscono un presupposto logico indefettibile della decisione; il giudicato, quindi, preclude la proposizione di domande contemplate dalla intervenuta risposta giurisdizionale, ma non la prospettazione di domande completamente nuove, che anzi assumano il giudicato quale presupposto logico;

b) la peculiarità del giudizio amministrativo, peraltro, impedisce la piena espansione del principio di cui al capo a), poiché il giudicato amministrativo non può che formarsi con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti sussistenti, alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso;

c) la sede per sindacare la legittimità dell’atto in sede di riedizione del potere amministrativo sotto profili che non abbiano formato oggetto delle statuizioni della sentenza (e che non integrano l’ambito della deducibilità) non può, pertanto, che essere il giudizio ordinario di cognizione e non il giudizio di ottemperanza;

d) la domanda risarcitoria sulla quale il giudice non si sia pronunciato dovrà, quindi, essere proposta in autonomo giudizio di cognizione;

e) gli effetti del giudicato di rigetto si estendono anche a tutte le questioni inerenti l’esistenza e la validità del rapporto dedotto in giudizio che siano state vagliate, anche implicitamente, nella sentenza.

6.2. Quanto alla natura del giudicato amministrativo, evidenzia il collegio rimettente che esso ha un contenuto complesso, non limitato agli effetti demolitori e ripristinatori della situazione quo ante, ma ricomprendente anche effetti conformativi rivolti al futuro, che si traducono in vincoli imposti alla p.a. in sede di riedizione del potere amministrativo successivamente al decisum giurisdizionale.

Tale assetto ricostruttivo va poi coniugato con i principi di effettività della tutela giurisdizionale, nonché con i principi di celerità della risposta giurisdizionale e di lealtà processuale (che a loro volta sono espressione del più generale principio di buona fede): ciò comporta che occorre interpretare il giudicato secondo un complessivo canone di buona fede al fine di consentire l’espansione del principio di effettività della tutela giurisdizionale.

6.3. Afferma in particolare il collegio rimettente che il CPA sembra mostrare un favor per la concentrazione nell’alveo del giudizio di ottemperanza di tutte le questioni che sorgono dopo un giudicato e che siano afferenti alla sua esecuzione.

Peraltro, e qui sta il cuore della rimessione all’adunanza plenaria, tale favor non pare che possa spingersi fino al punto di poter affermare che qualsiasi provvedimento adottato dopo un giudicato, e in conseguenza di esso, e che non sia satisfattivo della pretesa del ricorrente vittorioso, debba essere portato davanti al solo giudice dell’ottemperanza. Infatti, ove il nuovo atto successivo al giudicato non sia elusivo o in violazione del giudicato, ma autonomamente lesivo, poiché va a coprire spazi lasciati vuoti dal giudicato, l’azione corretta, afferma il collegio rimettente, è quella del ricorso ordinario di cognizione (cfr, in questo senso, anche la prima giurisprudenza formatasi dopo l’entrata in vigore del cpa: C.d.S., VI, 15 novembre 2010 n. 8053).

Il discrimen tra violazione/elusione del giudicato e nuova autonoma violazione può essere compiuto con esemplificazione casistica per categorie generali relative ai tipi di vizi dell’azione amministrativa su cui incide il giudicato. In sostanza, si tratta di stabilire quali sono i limiti che derivano dal giudicato al rinnovo dell’azione amministrativa e quali sono, invece, gli spazi bianchi lasciati ad un’autonoma e nuova valutazione.

In attuazione di tale ricostruzione consegue che, ove il giudicato comporti l’annullamento del provvedimento solo per vizi formali, è indubbio che residui spazio pieno per il rinnovo della valutazione dell’amministrazione: in questa ipotesi, ove la p.a. elimini i vizi formali, ma ciononostante adotti un provvedimento non satisfattivo della pretesa, è pacifico che si determini non una violazione/elusione del giudicato, ma una eventuale nuova autonoma illegittimità.

Ad analoghe conclusioni, afferma sempre il collegio rimettente, si deve pervenire ove il giudicato si formi in relazione al silenzio-inadempimento e si limiti ad affermare l’obbligo di provvedere: anche in questo caso il provvedimento espresso successivo al giudicato potrà essere eventualmente impugnato per vizi autonomi, da dedurre in sede di ricorso ordinario di cognizione.

Evidenzia in proposito il collegio rimettente che una parte della giurisprudenza afferma che, dopo la formazione del giudicato, la p.a. possa individuare ulteriori elementi sfavorevoli alla pretesa del ricorrente vittorioso, ma lo possa fare una volta sola; aggiunge, peraltro, che tale tesi, se può essere condivisa a fronte di un potere discrezionale, non sembra invece condivisibile nel caso di reiterazione di un’attività vincolata o nel caso di attività caratterizzata da cosiddetta discrezionalità tecnica. In questi casi, infatti, la p.a. (al di fuori dell’autotutela o dell’enucleazione di cause ostative legali) non può utilizzare in danno del vincitore elementi del tutto incontroversi e mai messi in discussione.

Alla luce di ciò, conclude il collegio rimettente, si dovrebbe ritenere che, nel caso di giudicato di annullamento su vizi sostanziali, la riedizione del potere, con commissione di eventuali nuovi vizi, dia luogo a violazione/elusione del giudicato ogniqualvolta i nuovi vizi derivino da una nuova valutazione su aspetti incontroversi e non indicati dal giudicato come necessitanti di una nuova valutazione.

7. All’odierna udienza, sentiti i difensori di cui al verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

Diritto .1. Vengono poste all’esame dell’adunanza plenaria rilevanti questioni che attengono, in primo luogo, all’esigenza di conferire adeguata effettività alle sentenze del giudice amministrativo e, al contempo, alla necessità, da un lato, di contenere in tempi ragionevoli la risposta giurisdizionale e, dall’altro, di evitare inutili duplicazioni di accesso alla tutela giurisdizionale stessa.

Quanto a quest’ultimo profilo, il caso di specie appare emblematico nell’evidenziare le difficoltà per gli interessati di individuare un chiaro percorso al riguardo. Il ricorrente, vincitore in sede cognitoria, ha difatti attivato due ricorsi, uno in sede di ottemperanza (dichiarato inammissibile dal giudice di primo grado) ed uno in sede di cognizione (accolto per un motivo formale) e tale modus operandi è di frequente utilizzo in presenza di un giudicato, a dimostrazione delle incertezze tuttora esistenti sulle tecniche di tutela in materia.

Sul piano sostanziale, poi, il problema portato all’attenzione di questo consesso risiede nella individuazione di un equilibrato assetto tra giudicato e riedizione del potere amministrativo, assetto che peraltro non può che essere delineato sul piano dei principi, poiché il concreto atteggiarsi del singolo giudicato nei confronti del sopravvenuto esercizio della funzione amministrativa non può che essere rimesso all’analisi della vicenda specifica (cfr., C.d.S., A.P., 22 dicembre 1982 n. 19).

2. Il caso oggetto dei presenti giudizi, l’uno di ottemperanza e l’altro di cognizione e portati unitariamente all’esame dell’adunanza plenaria, postula necessariamente, anche al fine preliminare di verificare la correttezza della riunione, che sia delineata l’attuale configurazione del giudizio di ottemperanza, quale essa risulta, non solo dalle acquisizioni giurisprudenziali, ma anche e soprattutto alla luce del codice del processo amministrativo.

Ebbene, ciò che risulta evidente dall’esame della disciplina codicistica è che il giudizio di ottemperanza (cui sono state già dedicate le sentenze nn. 2, 18 e 24 del 2012 dell’adunanza plenaria) presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente configurata; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della Pubblica Amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell’ottemperanza il giudice competente, e ciò anche a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio di merito (principio che peraltro, come è noto, non ha copertura costituzionale).

Più precisamente, la disciplina dell’ottemperanza, lungi dal ricondurre la medesima solo ad una mera azione di esecuzione delle sentenze o di altro provvedimento ad esse equiparabile, presenta profili affatto diversi, non solo quanto al “presupposto” (cioè in ordine al provvedimento per il quale si chieda che il giudice disponga ottemperanza), ma anche in ordine al contenuto stesso della domanda, la quale può essere rivolta ad ottenere:

a) “l’attuazione” delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione delle sentenze della Corte dei Conti (Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2823; Sez. VI, ord. 24 giugno 2003 n. 2634) e del giudice tributario, o, più in generale, di quei provvedimenti di giudici diversi dal giudice amministrativo “per i quali sia previsto il rimedio dell’ottemperanza” (art. 112, comma 2). E già in questa ipotesi tradizionale, l’ampiezza della previsione normativa impedisce – come è noto – di ricondurre la natura dell’azione a quella di una mera azione di esecuzione;

b) la condanna “al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza” (art. 112, comma 3). In questa ipotesi, l’azione è evidentemente attratta dal giudizio di ottemperanza, poiché le somme ulteriori, al pagamento delle quali l’amministrazione è tenuta, hanno natura di obbligazioni accessorie di obbligazioni principali, in ordine alle quali si è già pronunciata una precedente sentenza o provvedimento equiparato);

c) il “risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato. .” (art. 112, comma 3). In questo caso l’azione, che viene definita risarcitoria dallo stesso Codice, non è rivolta all’ “attuazione” di una precedente sentenza o provvedimento equiparato, ma trova in questi ultimi solo il presupposto. Si tratta, a tutta evidenza, di una azione nuova, esperibile proprio perché è l’ottemperanza stessa che non è realizzata, e in ordine alla quale la competenza a giudicare è, per evidenti ragioni di economia processuale e quindi di effettività della tutela giurisdizionale (a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio), attribuita al giudice dell’ottemperanza;

d) la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4), e ciò sia al fine di ottenere – eliminato il diaframma opposto dal provvedimento dichiarato nullo – l’attuazione della sentenza passata in giudicato, sia per ottenere il risarcimento dei danni connessi alla predetta violazione o elusione del giudicato (art. 112, comma 3, ult. parte); danni questi ultimi che possono derivare sia dalla ritardata attuazione del giudicato (per avere invece l’amministrazione emanato un provvedimento nullo), sia direttamente (e distintamente) da tale provvedimento, una volta verificatone l’effetto causativo di danno.

Come è dato osservare, dunque, nell’ambito del giudizio di ottemperanza, il Codice disciplina azioni diverse (al di là della mera – e tradizionale – distinzione inerente la riconducibilità dell’ “attuazione” richiesta ad una “esecuzione” della sentenza (o provvedimento equiparato), ovvero a più ampi ambiti di conformazione della successiva azione amministrativa, in dipendenza del giudicato medesimo.

A tale quadro, va aggiunto il ricorso, ex art. 112, comma 5, proposto al fine di “ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza”: anche questo non presenta caratteristiche che consentano di ricondurlo, in senso sostanziale, al novero delle azioni di ottemperanza. Ciò emerge anzitutto dalla stessa terminologia usata dal legislatore, il quale – lungi dall’affermare che è l’ “azione di ottemperanza” ad essere utilizzabile in questi casi – afferma che è “il ricorso” introduttivo del giudizio di ottemperanza (cioè l’atto processuale) ad essere a tali fini utilizzabile, ma risulta anche chiaro dalla circostanza che, a differenza dell’azione di ottemperanza, che è naturalmente esperita dalla parte già vittoriosa nel giudizio di cognizione o in altra procedura a questa equiparabile, in questo caso il ricorso appare proponibile dalla parte soccombente (e segnatamente dalla Pubblica Amministrazione soccombente nel precedente giudizio).

In conclusione, l’esame della disciplina processuale dell’ottemperanza, di cui agli artt. 112 ss. cpa (ai quali occorre doverosamente aggiungere l’art. 31, co. 4), porta ad affermare la attuale polisemicità del “giudizio” e dell’ “azione di ottemperanza”, dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talaltre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore è rappresentato dall’esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione è rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall’art. 24 Cost. Di conseguenza il giudice dell’ottemperanza, come identificato per il tramite dell’art. 113 cpa, deve essere attualmente considerato come il giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto.

3. E’ in questo quadro normativo che occorre, dunque, procedere preliminarmente all’esame dell’ammissibilità della riunione dei due appelli in esame, operata dal collegio remittente.

Ebbene, ritiene questa adunanza plenaria che tale riunione sia possibile, tenuto conto dell’esigenza di simultaneus processus che caratterizza il tipo di doglianze prospettate dai ricorrenti.

E’ noto che, in via generale, la riunione dei ricorsi, per ragioni di connessione (art. 70 cpa), può essere disposta in riferimento a cause che attengono al medesimo tipo di giudizio e sempre che i ricorsi pendano nel medesimo “grado”. Tanto si ricava, sempre in via generale, oltre che dalla lettura delle disposizioni del codice di procedura civile (cui il codice del processo amministrativo effettua rinvio: art. 39, comma 1, cpa), anche dalle norme dello stesso Codice del processo amministrativo. Infatti, l’art. 32, nel disciplinare l’ipotesi di “pluralità delle domande e conversione delle azioni”, prevede che “è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse”.

Nondimeno, l’adunanza ritiene che i due giudizi in questione, pur nella evidente differenza di tipologia, debbano essere trattati in modo unitario.

Ed infatti, proprio perché ciò che viene richiesto al giudice, sia pure per il tramite dell’instaurazione di due distinti giudizi, è innanzi tutto la concreta e precisa configurazione della patologia dell’atto adottato (precisamente: se esso debba essere considerato nullo, in quanto elusivo o violativo di giudicato, ovvero illegittimo per vizi propri e per la prima volta rilevabili), il giudice stesso non può che essere chiamato ad un esame complessivo della vicenda.

L’instaurazione di due distinti giudizi – che è conseguenza di una incertezza derivante dallo stesso ordinamento processuale – non elimina la sostanziale unicità di una domanda che presuppone implicitamente la richiesta al giudice, insieme all’esame della natura della patologia dell’atto, la corretta qualificazione della tipologia dell’azione. Il che, come è evidente, non può che avvenire se non attraverso un esame congiunto e comparativo delle due domande, ancorchè le stesse introducano – per effetto del sistema processuale vigente – due giudizi tipologicamente distinti, l’uno di cognizione l’altro di ottemperanza.

Fermi, dunque, i principi generali in tema di riunione sopra individuati, in questo caso – provvisto di una sua evidente specificità – la riunione dei ricorsi appare coerente con il principio di effettività (completezza) della tutela giurisdizionale, rendendo possibile la valutazione complessiva del giudice di una pretesa di parte sostanzialmente unitaria.

In attuazione di quanto esposto, occorre quindi ritenere corretto che nel caso di specie si sia proceduto alla riunione dei due appelli originati, rispettivamente, dal giudizio di ottemperanza e dal giudizio di cognizione.

4. Quanto ora affermato sulla correttezza della riunione dei due appelli sollecita a questa adunanza plenaria una ulteriore riflessione.

Ed infatti, le medesime ragioni – che il Collegio ha qui evidenziato per così dire ex post, a giustificazione della riunione disposta dal giudice remittente – rendono possibile, sia pure nei termini e limiti di seguito esposti, sostenere l’ammissibilità di un solo ricorso, in luogo dei due che la parte è spesso, per ovvie ragioni di “cautela processuale”, necessitata ad esperire avverso i provvedimenti emanati dall’amministrazione successivamente al giudicato di annullamento di proprio precedente provvedimento.

In via generale può ammettersi che, al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità.

Naturalmente questi in presenza di una tale opzione processuale è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori.

Nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda.

Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione.

Ciò appare consentito dall’art. 32, co. 2, primo periodo, cpa, in base al quale “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”, e la conversione dell’azione è ben possibile – ai sensi del secondo periodo del medesimo comma – “sussistendone i presupposti”.

Ciò peraltro presuppone che tale azione sia proposta non già entro il termine proprio dell’actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, co. 1, cui rinvia l’art. 31, co. 4, cpa), bensì entro il termine di decadenza previsto dall’art. 41 cpa: il rispetto del termine decadenziale per la corretta instaurazione del contraddittorio è reso necessario, oltre che dalla disciplina del giudizio impugnatorio, anche dall’espresso richiamo alla necessità di sussistenza dei “presupposti” (tra i quali occorre certamente comprendere il rispetto del termine decadenziale), effettuato dall’art. 32, co. 2, cpa.

Giova osservare, infine, che la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli articoli 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, co. 4, lett. b), cpa, è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall’amministrazione per l’adeguamento dell’attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l’accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque – come si è già evidenziato – della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti.

5. Ciò premesso e venendo al caso in esame, è ben noto come sia jus receptum l’assunto che il giudicato amministrativo si presenti in modo poliforme, a seconda delle situazioni giuridiche coinvolte e delle censure dedotte.

Infatti, il ricorrente può far valere mere censure formali nei confronti dell’azione amministrativa, ovvero vizi più pregnanti, che afferiscono alla sussistenza dei presupposti per ottenere il bene della vita; la sua domanda poi, può tendere ad opporsi ad un’azione della p.a, (in questo caso di frequente vengono prospettate censure formali, che comunque consentono di sterilizzare l’iniziativa della p.a.) , ovvero può prospettare una pretesa (e in questo caso contemplerà usualmente censure di carattere sostanziale, tendenti a dimostrare la fondatezza della pretesa stessa).

E dunque è altrettanto pacifico che la sentenza del giudice amministrativo si atteggia in modo differente a seconda che abbia ad oggetto una situazione oppositiva o una vera e propria pretesa nonchè a seconda del vizio accolto.

E’ in questo quadro variegato che va posta e risolta la questione dell’annoverabilità nell’ambito del giudicato non solo del “dedotto” (ossia di ciò che espressamente è stato oggetto di contestazione ed esame), ma anche del “deducibile” (id est: ciò che, pur non espressamente trattato, si pone come presupposto/corollario indefettibile del thema decidendum).

Va premesso peraltro che la questione si può porre solo nei riguardi dell’attività oggetto di esame giudiziale, in quanto tale anteriore a quest’ultimo: infatti, l’esigenza di certezza, propria del giudicato, ossia di un assetto consolidato degli interessi coinvolti, non può proiettare l’effetto vincolante nei riguardi di tutte le situazioni sopravvenute di riedizione di un potere, ove questo, pur prendendo atto della decisione del giudice, coinvolga situazioni nuove e non contemplate in precedenza. La questione si pone invece ove la riedizione del potere (come nel caso in esame) si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di esame da parte del giudice. In tal caso l’adunanza plenaria ritiene che non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice. E’ ben consapevole l’adunanza delle tesi da tempo avanzate che, facendo leva sul principio di effettività della giustizia amministrativa, prospettano la necessità di pervenire all’affermazione del divieto di ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole, ma non ritiene di poter aderire a tale indirizzo che appare contrastante con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione e non imposto dalle pur rilevanti pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo, come attestato dalla disciplina della materia in Paesi dell’Unione europea a noi più vicini (si pensi alla Francia ed alla Germania) nei confronti dei quali possiamo vantare un sistema di esecuzione del giudicato amministrativo – l’ottemperanza appunto – sicuramente più avanzato. Ma va subito aggiunto che la riedizione del potere deve essere assoggettata a precisi limiti e vincoli.

5.1. Anzitutto, poiché il cpa abilita all’utilizzo di mezzi di accertamento relativi alla esistenza dei presupposti della pretesa e non alle mere modalità di esercizio dell’azione amministrativa, consegue che sempre di più l’azione davanti al giudice amministrativo sia qualificabile come avente ad oggetto direttamente il fatto, senza doversi limitare all’esame tramite il prisma dell’atto (cfr., in questo senso, C.d.S., adunanza plenaria, 23 marzo 2011, n. 3). In questo modo, oltretutto, si recupera un lontano indirizzo giurisprudenziale, poi abbandonato in ossequio al modello giuridico idealistico che per lunghi anni ha prevalso nel nostro ordinamento, secondo il quale si riteneva possibile un immediato e diretto accesso al fatto nei casi in cui la pretesa al bene della vita non dovesse essere filtrata da una valutazione discrezionale, rimessa alla esclusiva competenza della p.a.: cfr. C.d.S., IV, 13 giugno 1902, De Paulis contro Provincia di Aquila, con nota adesiva della migliore dottrina dell’epoca). Da ciò discende che l’accertamento definitivo del giudice relativo alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente non potrà non essere vincolante nei confronti dell’azione amministrativa (di recente C.d.S., VI, 19 giugno 2012, n. 3569 ha affermato che l’ampiezza dell’accertamento sostanziale contenuto nella sentenza passata in giudicato condiziona gli spazi di applicabilità anche della normativa sopravvenuta): tale assetto appare, oltretutto, coerente con l’impostazione soggettiva dell’azione giudiziale amministrativa in precedenza richiamata e in linea con l’orientamento interpretativo della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, secondo cui l’amministrazione, in sede di esecuzione di una decisione esecutiva del giudice amministrativo, non può rimettere in discussione quanto accertato in sede giurisdizionale (in questo senso, cfr. CEDU, 18 novembre 2004, Zazanis c. Grecia) .

5.2. Ma anche là dove non siano i fatti ad essere messi in discussione bensì la loro valutazione (come nel caso in esame, in cui i dati sull’attività didattica erano incontestati ed è cambiata invece la loro valutazione), non va dimenticato che alla stregua del principio ribadito anche dall’art. 112, comma primo, del codice, su tutte le parti incombe l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice; e ciò vale specialmente per la pubblica amministrazione, in un’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum, in esecuzione dei principi costituzionali scanditi dall’art. 97 Cost. e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (ove il diritto alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e qualificante complemento della tutela offerta dall’ordinamento in sede giurisdizionale).

Tale richiamo non deve apparire come un formale appello a principi inveterati ma di scarsa rilevanza effettuale, poiché l’esigenza di dare esecuzione secondo buona fede alla decisione giurisdizionale amministrativa è alla base di qualsiasi ricostruzione interpretativa della materia: la pubblica amministrazione, infatti, ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi.

Ed invero, occorre che la p.a. attivi una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale anche e soprattutto alla luce del fatto che nell’attuale contesto ordinamentale la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa. E se è vero che la sua soddisfazione non può prescindere dall’ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti ivi compresi quelli pubblici, è anche vero che ciò non può e non deve costituire un alibi per sottrarsi al doveroso rispetto del giudicato.

Consegue da tutto ciò che la nuova operazione valutativa deve dimostrarsi il frutto della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente e non sia, invece, l’espressione di una gestione – a dir poco – ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede.

Ed è inutile dire che la relativa argomentazione deve essere tanto più esplicita e pregnante nel caso in cui il riesame sia effettuato dagli stessi soggetti del primo giudizio.

6. Occorre ora fare applicazione dei principi testé enunciati al caso di specie: il prof. Lop., ricorrente vittorioso in sede cognitoria (C.d.S., VI, 11 marzo 2008 n. 1039), ha proposto azione di ottemperanza con cui ha dedotto la nullità degli atti in cui si è sostanziato, con la rinnovata valutazione dei candidati, il riesercizio della funzione amministrativa. Egli, infatti, ha denunciato la violazione, elusione del giudicato formatosi, ritenendo che la commissione esaminatrice abbia in sostanza disatteso la statuizione del giudice amministrativo, avendo operato la nuova valutazione sulla base di criteri completamente diversi da quelli che erano stati utilizzati in precedenza nella procedura valutativa in esame. In concreto, il ricorrente vittorioso ha quindi dedotto che la mancata soddisfazione della propria pretesa fosse imputabile proprio ad una non corretta applicazione del decisum giurisdizionale ed, anzi, ad un vero e proprio stravolgimento della stessa, attuato mediante l’utilizzo di nuovi criteri esulanti dall’alveo procedimentale portato all’esame del giudice. Ciò in evidente violazione, altresì, del principio di buona fede, avendo in pratica la p.a. frustrato la pretesa del ricorrente mediante l’utilizzo di un corredo motivazionale nuovo, che tendeva a confermare il precedente risultato mediante l’utilizzo di un percorso logico differente da quello in precedenza utilizzato. Ebbene, tale situazione, in base a quanto sopra affermato, appare sicuramente annoverabile nell’ambito delle controversie devolute alla cognizione del giudice dell’ottemperanza, poiché evidente è il fatto che la pretesa illegittimità dell’azione amministrativa trova fondamento e parametro di valutazione proprio nella mancata coerenza con la decisione giurisdizionale. In altre parole, l’azione amministrativa successiva alla decisione viene prospettata come disallineata rispetto al contenuto del giudicato formatosi nel caso di specie e ciò, ovviamente, non in base alla mera qualificazione fornita dal ricorrente, ma sulla scorta dell’analisi intrinseca della natura dei vizi dedotti. La domanda proposta dal ricorrente in sede di ottemperanza mirava dunque ad evidenziare che l’accertamento giurisdizionale aveva avuto ad oggetto determinati presupposti della pretesa sostanziale dedotta in sede cognitoria, in relazione ai quali si doveva ritenere esteso l’effetto del giudicato, con conseguente esistenza in proposito di un vero e proprio vincolo per la riedizione dell’azione amministrativa. E tale vincolo sarebbe stato infranto dalla susseguente attività amministrativa della commissione esaminatrice, che avrebbe in pratica eluso il decisum mediante un artificio logico consistente nell’adozione di un differente percorso logico motivazionale.

Il ricorso per ottemperanza proposto dal prof. Lop., pertanto, non avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile ed ha quindi errato il giudice di primo grado nel qualificarlo come tale.

7. Diversa questione, invece, è quella della fondatezza o meno del ricorso medesimo, alla luce dei principi fin qui enunciati, ai quali deve attenersi l’azione dell’amministrazione in sede di riedizione del potere dopo la pronuncia del giudice. Questa valutazione viene peraltro rimessa all’esame della Sezione, ai sensi dell’art. 99, comma 4, cpa. (Omissis).

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria – 10 aprile 2012 nr. 2

L’ordinanza di assegnazione del credito resa ai sensi dell’art. 553 cod. proc. civ. nell’ambito di un processo di espropriazione presso terzi, emessa nei confronti di una pubblica amministrazione o soggetto ad essa equiparato ai sensi del cod. proc. amm., avendo portata decisoria (dell’esistenza e ammontare del credito e della sua spettanza al creditore esecutante) e attitudine al giudicato, una volta divenuta definitiva, per decorso dei termini di impugnazione, è suscettibile di esecuzione mediante giudizio di ottemperanza (art. 112, comma 3, lett. c), art. 7, comma 2, cod. proc. amm.).

Diritto – 1. Il prevalente orientamento sinora espresso dal Consiglio di Stato è nel senso dell’ammissibilità del rimedio del giudizio di ottemperanza per conseguire l’esecuzione di una ordinanza di assegnazione del credito, emessa a carico di una pubblica amministrazione [Cons. St., sez. IV, 1° aprile 1992, n. 352; Id., sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7401; Id., sez. IV, 6 novembre 2008, n. 5485; Id., sez. V, 12 ottobre 2009, n. 6241; Id., sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7463]; tale orientamento è seguito anche da una parte della giurisprudenza dei Tar [Tar Campania – Napoli, sez. V, 20 gennaio 2005 n. 247].

Tale orientamento risulta contrastato sia dal precedente del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana [14 giugno 1999 n. 262], sia da decisioni di Tar [Tar Campania – Napoli, sez. V, 10 ottobre 2008 n. 14692, non appellata; Id., 13 novembre 2009 n. 7373, riformata da Cons. St., sez. V, n. 7463/2010; Tar Lazio – Roma, sez. II, 8 luglio 2009, n. 6667, non appellata; Tar Sicilia – Palermo, sez. I, 5 luglio 2006, n. 1575, non appellata; Tar Sicilia – Catania, sez. II, 30 giugno 2009, n. 1202, non appellata].

2. Il giudizio di ottemperanza, ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. c), cod. proc. amm., ha per oggetto le sentenze passate in giudicato e gli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrativa di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato.

Si richiede pertanto un provvedimento giurisdizionale del giudice ordinario con il carattere della decisorietà e passato in giudicato, rivolto ad una pubblica amministrazione o soggetta ad essa equiparato dall’ordinamento.

3. Si tratta allora anzitutto di stabilire se costituisca o meno provvedimento decisorio avente attitudine al giudicato l’ordinanza di assegnazione di un credito, emessa ai sensi dell’art. 553 cod. proc. civ. dal giudice civile dell’esecuzione nell’ambito di un processo di espropriazione presso terzi ai sensi dell’art. 543 e ss. cod. proc. civ., e in cui la pubblica amministrazione abbia la veste del terzo debitore del debitore.

Occorre poi stabilire, ove si riconosca a detta ordinanza carattere decisorio e attitudine al giudicato, se la stessa possa essere considerata fonte di un obbligo di conformazione in capo ad una pubblica amministrazione, suscettibile di ottemperanza.

4. Nel corso del processo di espropriazione presso terzi, il terzo – debitore del debitore pignorato – può:

a) comparire all’udienza stabilita e fare la dichiarazione circa l’esistenza e l’ammontare del proprio debito (art. 547 cod. proc. civ.);

b) non comparire all’udienza stabilita ovvero comparire e rifiutare di fare la dichiarazione, o rendere dichiarazione contestata.

Nel primo caso il giudice dell’esecuzione provvede a emettere l’ordinanza di assegnazione del credito al creditore esecutante (art. 553 cod. proc. civ.).

Peraltro, secondo consolidata giurisprudenza, in sede di assegnazione ex art. 553 cod. proc. civ. di crediti pignorati, il giudice dell’esecuzione deve controllare, anche d’ufficio e al di fuori di una specifica contestazione insorta tra le parti, se il credito preteso dal creditore pignorante corrisponda alle indicazioni del titolo esecutivo e può esercitare d’ufficio poteri di valutazione e, implicitamente, di riduzione di quanto domandato [Cass. civ., sez. III, 8 aprile 2003 n. 5510; Id., sez. lav., 16 febbraio 2000 n. 1728; Id., sez. III, 10 settembre 1996 n. 8215]

Nel secondo caso, si apre un giudizio di cognizione per l’accertamento del credito, a conclusione del quale, se il credito è accertato, il processo esecutivo prosegue e viene emessa l’ordinanza di assegnazione del credito (artt. 549, 549,553 cod. proc. civ.).

Pertanto l’ordinanza di assegnazione del credito postula sempre e comunque l’accertamento dell’esistenza e dell’ammontare del credito, vuoi sulla base della dichiarazione, non contestata, del terzo debitore, vuoi sulla base di un giudizio di cognizione incidente nel processo di esecuzione presso terzi. E infatti, l’art. 553 cod. proc. civ. dispone che il giudice ordina l’assegnazione del credito “se il terzo si dichiara o è dichiarato debitore”.

L’ordinanza di assegnazione del credito pignorato rappresenta l’atto finale e conclusivo del procedimento di espropriazione verso terzi, che determina il trasferimento del credito pignorato dal debitore esecutato al creditore del medesimo [Cass. civ., sez. I, 31 marzo 2011, n. 7508; Id., sez. III, 29 ottobre 2003 n. 16232].

5. Quanto ai rimedi avverso tale ordinanza, la stessa non è revocabile né modificabile da parte del giudice dell’esecuzione, e deve essere impugnata con il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi quando si tratta di far valere vizi che si riferiscono ai singoli atti esecutivi o ad essa stessa, mentre può essere impugnata con l’appello, quando la sua pronuncia abbia assunto natura decisoria, per aver inciso sulle posizioni sostanziali del creditore o del debitore; il suddetto provvedimento non è invece mai soggetto al ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., che, se proposto, deve essere dichiarato inammissibile [Cass. civ., sez. III, 9 marzo 2011 n. 5529; Id., sez. III, 22 giugno 2007 n. 14574; Cass. civ., sez. III, 22 febbraio 2008 n. 4578].

Con l’ordinanza di assegnazione del credito pignorato, pertanto, si conclude la procedura di espropriazione presso terzi [Cass. civ., sez. III, 29 novembre 2005 n. 26036].

6. Tale ordinanza ha una portata di accertamento e pertanto decisoria, in quanto da un lato dà atto dell’esistenza e della misura del credito (vuoi sulla base della dichiarazione del terzo, vuoi sulla base dell’esito di un giudizio di cognizione incidente nel processo di esecuzione) e dall’altro lato trasferisce tale credito dal debitore pignorato al creditore esecutante.

L’ordinanza è suscettibile di divenire definitiva se non impugnata con i rimedi per essa previsti, e tale definitività è equiparabile al giudicato, atteso che l’ordinanza inoppugnata non può essere ulteriormente contestata.

7. Si apre a questo punto lo scenario dei rimedi nel caso in cui l’ordinanza di assegnazione del credito resti ineseguita, perché il terzo debitore non provveda al pagamento in favore del creditore esecutante.

Sotto tale profilo, l’ordinanza con la quale il giudice dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 553 cod. proc. civ., assegna in pagamento al creditore procedente la somma di cui il terzo pignorato si è dichiarato debitore nei confronti del debitore espropriato costituisce titolo esecutivo nei confronti del terzo ed a favore dell’assegnatario ed ha tale efficacia anche per le spese conseguenti e necessarie per la sua concreta attuazione [Cass. civ., sez. III, 18 marzo 2003 n. 3976].

In quanto titolo esecutivo, e trattandosi di un giudicato con portata decisoria, i possibili rimedi sono sia un nuovo giudizio esecutivo civile sia il giudizio di ottemperanza.

8. Sotto tale profilo, va confutato l’assunto, contenuto nella sentenza del Tar oggetto del presente appello, secondo cui il giudizio di ottemperanza sarebbe inammissibile perché verrebbe a inserirsi nell’ambito di un giudizio civile di esecuzione ancora in corso.

L’assunto non può essere condiviso, in quanto il giudizio di espropriazione presso terzi si chiude in via definitiva con l’ordinanza di assegnazione del credito, e non costituisce una fase della procedura esecutiva presso terzi anche il complesso delle operazioni, logicamente successive, di pagamento del debito [Cass. civ., sez. III, 24 febbraio 2011, n. 4505].

9. Acclarato che l’ordinanza di assegnazione del credito ha natura decisoria e attitudine al giudicato, si tratta di verificare, secondo quanto premesso, se essa possa essere ritenuta fonte di un obbligo di conformazione della pubblica amministrazione.

9.1. Un argomento addotto contro l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza muove dalla considerazione che esso è previsto per ottenere l’esecuzione di un giudicato del giudice ordinario (o di altro giudice diverso dall’amministrativo), purché il provvedimento giurisdizionale definisca un giudizio di cognizione in cui è parte una pubblica amministrazione. E ciò in coerenza con la funzione e la tradizionale configurazione del giudizio, nato per ottenere l’adempimento (conformazione) da parte dell’amministrazione alla sentenza emessa dal giudice ordinario nei suoi confronti, e solo successivamente esteso alle sentenze del giudice amministrativo [Tar Campania – Napoli, sez. V, 10 ottobre 2008, n. 14692; Id., sez. V, 13 novembre 2009, n. 7373; Tar Lazio – Roma, sez. II, 8 luglio 2009, n. 6667].

Pertanto, in relazione ai giudicati del giudice ordinario, il giudizio di ottemperanza è ammissibile se la pubblica amministrazione sia in via diretta l’autore della “lesione di un diritto civile o politico”.

Nel caso invece dell’ordinanza di assegnazione di un credito vantato verso una p.a., la lite originaria sarebbe tra un creditore e un debitore privato, di cui il debitore privato a sua volta creditore della pubblica amministrazione.

9.2.Tale argomento non può essere condiviso, ove si consideri che il giudizio di ottemperanza va ammesso in relazione a qualunque giudicato del giudice ordinario in cui sia parte una pubblica amministrazione, anche per crediti privatistici.

Ora, nel caso del processo di espropriazione verso terzi, con l’ordinanza di assegnazione, un credito vantato da un privato verso una pubblica amministrazione, viene accertato come esistente e trasferito da un creditore privato ad altro creditore privato.

Vi è pertanto il presupposto di un dovere di conformazione della pubblica amministrazione ad un ordine del giudice civile che riconosce l’esistenza di un debito della stessa.

9.3. Ulteriore obiezione alla soluzione affermativa è che laddove si ammettesse il giudizio di ottemperanza in relazione all’ordinanza di assegnazione somme, non si avrebbe un “cumulo di procedure” (del tutto ammissibile, con i limiti sopra riportati), né procedure di esecuzione/ottemperanza “parallele”, bensì un giudizio di ottemperanza come esecuzione dell’esecuzione, cioè come giudizio di esecuzione ulteriore di un’altra procedura esecutiva che, in quanto definita, non ha più bisogno di alcun altro provvedimento giurisdizionale [Tar Campania – Napoli, sez. V, 10 ottobre 2008, n. 14692; Id., sez. V, 13 novembre 2009, n. 7373; Tar Lazio – Roma, sez. II, 8 luglio 2009, n. 6667].

9.4. Se è vero che l’ordinanza di assegnazione del credito conclude la procedura esecutiva, non è tuttavia dimostrato che tale procedura, in quanto definita, non abbia più bisogno di altro provvedimento giurisdizionale, atteso che le esigenze di pienezza e effettività della tutela postulano, al contrario, la individuazione di rimedi efficaci quando la pubblica amministrazione, nonostante l’ordine di esecuzione del credito, resti ancora inerte.

10. In conclusione, l’orientamento negativo è supportato da argomenti che non convincono, in quanto da un lato non risulta dimostrata la asserita portata non decisoria e la inettitudine al giudicato dell’ordinanza di assegnazione del credito, e dall’altro lato, come è stato dimostrato, l’ordinanza di assegnazione del credito comporta l’accertamento di un debito della pubblica amministrazione e la condanna al relativo pagamento, e dunque implica un obbligo di conformazione.

Pertanto va confermato l’orientamento affermativo, con formulazione del seguente principio di diritto: l’ordinanza di assegnazione del credito resa ai sensi dell’art. 553 cod. proc. civ. nell’ambito di un processo di espropriazione presso terzi, emessa nei confronti di una pubblica amministrazione o soggetto ad essa equiparato ai sensi del cod. proc. amm., avendo portata decisoria (dell’esistenza e ammontare del credito e della sua spettanza al creditore esecutante) e attitudine al giudicato, una volta divenuta definitiva, per decorso dei termini di impugnazione, è suscettibile di esecuzione mediante giudizio di ottemperanza (art. 112, comma 3, lett. c), art. 7, comma 2, cod. proc. amm.).

11. Ne consegue che nel caso di specie il giudizio di ottemperanza è ammissibile.

Per la prosecuzione del giudizio di ottemperanza e l’adozione delle congrue misure del caso, la causa viene restituita al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm.

12. L’esistenza del contrasto di giurisprudenza giustifica la compensazione delle spese della presente fase di giudizio.

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria nr. 18 del 5 giugno 2012

La decisione su ricorso straordinario, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza.

Diritto – 1. La questione dell’ammissibilità, ai sensi dell’art. 112 co.2, cod. proc. amm., del ricorso per ottemperanza dei decreti di accoglimento di ricorsi straordinari al Capo dello Stato, adottati a seguito del parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, è già stata delibata e risolta in senso positivo sia dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (SS.UU. n. 2065 del 28/1/2011 e successive decisioni) sia dalla successiva giurisprudenza amministrativa (VI Sez. n. 3513 del 10/6/2011 ed altre). Nella citata decisione della Suprema Corte, in particolare, si è identificata e qualificata la natura giuridica del decreto del Presidente della Repubblica reso a seguito di ricorso straordinario al Capo dello Stato, su parere vincolante del Consiglio di Stato, quale provvedimento esecutivo del giudice amministrativo (ex art. 112, comma 2 lett.b) cod. proc. amm., prevedendo che il ricorso per ottemperanza si propone, ex art.113 co.1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il “giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta”.

Da tale indirizzo questa Adunanza non ritiene di discostarsi.

2. Il ricorso per ottemperanza è infondato. Con il decreto del Presidente della Repubblica, reso in sede di ricorso straordinario su parere della I Sezione del Consiglio di Stato n. 1426/05, della cui esecuzione si tratta, si è stabilito che al ricorrente spettasse il trattamento economico corrispondente allo svolgimento di mansioni superiori, con interessi e rivalutazione monetaria sulla differenza fra trattamento retributivo goduto e quello corrispondente alle funzioni svolte, nei limiti di legge previsti, calcolati sugli importi nominali di ogni rateo e sino all’adempimento tardivo, in base ai tassi in vigore alle rispettive scadenze. Ciò fino al 31/12/1994, in corretta applicazione dell’art. 16, 6^ co. della legge 30 dicembre 1991, n. 412 e dell’art. 22, comma 36, della legge 23 dicembre 1994, n. 724. Per le rate maturate dal 1/1/1995 in poi si è stabilito, invece, che spettassero solo gli interessi e non anche la rivalutazione, non essendo più cumulabili i due importi, atteso che la rivalutazione può essere attribuita solo a titolo di maggior danno, eccezionalmente ritenuto in re ipsa, unicamente se (e nella misura in cui) risulti superiore all’interesse legale (Cfr. Ad.plen. n.3/1998; IV Sez., dec. n. 366/2001; VI Sez., dec. n. 3927/01).

Il ricorrente ha dedotto l’inesattezza del calcolo degli accessori operato dall’Amministrazione che, a suo avviso, avrebbe dovuto essere operato al lordo sugli importi nominali di ogni rateo e fino all’adempimento tardivo e non sull’importo netto per come operato dall’Amministrazione.

La questione rimessa all’Adunanza Plenaria dalla III Sezione riguarda appunto la base di calcolo da prendere in considerazione per la valutazione di interessi e rivalutazione monetaria di somme arretrate dovute a titolo retributivo: se, in particolare, la base debba essere la somma dovuta a titolo principale al netto e non al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali.

Ritiene la Sezione rimettente che vi sia contrasto giurisprudenziale fra l’orientamento del giudice amministrativo e quello del giudice ordinario, che nella fattispecie ha riconosciuto al ricorrente, per la parte di emolumenti rientranti nella sua giurisdizione, il calcolo sulle somme lorde.

Sulla questione si è specificamente pronunciata l’Adunanza Plenaria n. 3 del 1999, ritenendo che il calcolo di rivalutazione monetaria ed interessi sulle somme dovute ai pubblici dipendenti deve essere effettuato sull’ammontare netto del credito del pubblico impiegato e non sulle somme lorde poste a base del prelievo fiscale.

Anche la giurisprudenza delle Sezioni semplici e del CGA è univocamente orientata in tal senso (VI n. 1349/00; n. 1206/04; 3144/06; n. 9016/10; V n. 4772/08; CGA n. 944/10; n. 219/119).

Alla base dell’orientamento vi è la considerazione che la quota del capitale destinata a ritenute fiscali è una somma di cui i dipendenti non potrebbero mai disporre e che dunque è improduttiva, nei loro confronti, di interessi e rivalutazione (VI n. 1206/04; V n. 4772/08; VI n. 9016/10; VI n. 1349/00).

In senso difforme si è espresso il TAR Catania n. 637/07 (secondo cui la rivalutazione va operata sulla somma al lordo delle ritenute di legge, mentre gli interessi vanno calcolati sulle somme al netto delle ritenute).

Ritiene questa Adunanza Plenaria che il punto di partenza fondamentale per una puntuale disamina della questione sia costituito dall’ AP. 3 del 1998 con la quale sono stati definiti i criteri di computo di interessi e rivalutazione monetaria a seguito della entrata in vigore della legge n. 412 del 1991 e della legge n. 724 del 1994 (art. 22, comma 36), che hanno introdotto, prima per i crediti previdenziali e poi per i crediti di altra natura, il divieto di cumulo di interessi e rivalutazione monetaria (dal 1/1/995).

Con tale decisione, in sintesi, si è enunciato il principio di diritto alla stregua del quale gli interessi legali e la rivalutazione debbono essere calcolati separatamente sull’importo nominale del credito retributivo, escludendo sia il computo degli interessi e della rivalutazione monetaria sulla somma dovuta quale rivalutazione, sia il riconoscimento di ulteriori interessi e rivalutazione monetaria sulla somma dovuta a titolo di interessi.

La decisione, con una motivazione molto puntuale, ancorata alla disamina della successione normativa e giurisprudenziale, anche costituzionale, in materia, ha sancito che la nuova regola del divieto del cumulo comporta necessariamente che la rivalutazione non sia più compenetrata con il credito retributivo, non partecipi della stessa natura di questo quale sua componente inscindibile, ma sia distinta da questa e si atteggia solo come tecnica liquidatoria del danno da ritardo, con l’ulteriore conseguenza che il credito di lavoro non ha un contenuto diverso da quello dei comuni crediti pecuniari, diversi essendo solo gli effetti dell’inadempimento.

Rivalutazione e interessi sono quindi solo un effetto del ritardo e non possono essere inglobati ab origine nel credito; in particolare la rivalutazione nel credito di lavoro assolve, rispetto alla prestazione dovuta, ad una funzione accessoria, parallela a quella degli interessi, con i quali concorre alla funzione globalmente riparatoria.

Deriva da ciò che entrambi detti elementi accessori debbono essere computati separatamente sulla somma capitale.

Tali conclusioni, raggiunte per i crediti successivi al 1/1/95, valgono anche per i crediti maturati entro il 31/12/94 (che soggiacciono alla regola di diritto vivente del cumulo fra interessi e rivalutazione): in tal modo se rimane vero che la rivalutazione si aggiunge agli interessi, e non è solo corrisposta nella misura eccedente il tasso legale degli interessi, è altrettanto vero che i due accessori devono essere computati separatamente (entrambi con decorrenza dal giorno della maturazione del diritto)sulla somma capitale e solo su questa.

I principi fissati nell’Adunanza Plenaria n. 3 del 1998 in materia di calcolo separato di interessi e rivalutazione sull’importo nominale del credito retributivo sono stati recentemente confermati (in sede di ottemperanza a decisione n. 865/2010 della V Sezione) con la sentenza n. 18 del 2011 dell’Adunanza Plenaria.

Il superamento della tesi della compenetrazione della rivalutazione con il credito contributivo a favore della tesi della tecnica liquidatoria imperniata sul successivo calcolo separato di interessi e rivalutazione sul valore nominale del credito, unitamente alla considerazione che l’art. 429 cod.proc.civ. non ha trasformato il debito creditorio in debito di valore, ancorchè indicizzabile secondo una particolare disciplina, porta a ribadire l’indirizzo che afferma che tale calcolo vada effettuato al netto delle ritenute di legge, potendosi ritenere produttivo di interessi e soggetto ai meccanismi di attualizzazione del credito solo il denaro che viene posto a disposizione del creditore e che effettivamente ne incrementi il patrimonio e non quello corrispondente alle ritenute alla fonte, operate dal sostituto d’imposta attraverso rapporto di delegazione ex lege, che non sarebbe mai entrato nella disponibilità del dipendente (Cfr. Ad.Plen. n. 3 del 1999).

Ne deriva l’infondatezza del ricorso per ottemperanza che deve, quindi, essere respinto. Nulla è dovuto per le spese.

Corte di Cassazione – sez. Unite civili – sentenza 28 gennaio 2011 n. 2065

L’evoluzione del sistema porta a configurare la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza.

Considerato in diritto 1. Il ricorso si articola in due motivi. 1.1. Con il primo motivo di ricorso si sostiene il difetto assoluto di giurisdizione, dal quale sarebbe affetta la decisione impugnata. La carenza assoluta di potestas judicandi si radica, secondo i ricorrenti, nel fatto che l’atto del quale è stata chiesta e ottenuta l’ottemperanza, cioè il decreto del Presidente della Regione Siciliana emesso su ricorso straordinario, ha natura amministrativa, e non giurisdizionale, ed è quindi sottratto alla speciale forma di cognizione, quale il giudizio di ottemperanza, attribuita al giudice amministrativo.

1.2, Con il secondo motivo si domanda “se il C.G.A. ha emesso la sentenza impugnata…in violazione della propria giurisdizione, atteso che l’oggetto del giudizio, riguardante istanza di riconoscimento di diverso inquadramento di dipendente di pubblica amministrazione, rispetto a quello rivestito, è sottratto alla propria giurisdizione e rientra tra le materie ricondotte alla giurisdizione del Tribunale sez. Lavoro ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. 165/2001”.

2. Il primo motivo non può essere accolto, se pure la decisione impugnata deve essere corretta e integrata nella sua motivazione.

2.1. Secondo l’art. 23, quarto comma, del r.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455, recante l’approvazione dello Statuto della Regione Siciliana, convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, gli atti amministrativi di quella Regione sono soggetti al ricorso straordinario al Presidente della Regione.

La norma statutaria ha trovato attuazione, da ultimo, mediante il d.lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (art. 9, commi 3, 4, 5 e 6).

Il ricorso è ammesso in relazione ad atti regionali, che provengano, cioè, da organi dell’amministrazione regionale e siano espressivi della potestà amministrativa riservata alla Regione.

La disciplina del procedimento decisorio è modellata su quella per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, salvo la diversa posizione del Presidente della Regione che è capo responsabile del governo regionale.

In particolare, il ricorso va depositato presso l’assessorato regionale competente; il parere, obbligatorio, è reso dalle sezioni riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana; la decisione sul ricorso viene adottata dal Presidente della Regione mediante decreto.

2.2. L’analogia del procedimento sottende una identità di natura e di funzione rispetto al ricorso straordinario al Capo dello Stato, più volte sottolineata da queste Sezioni unite in relazione alle problematiche connesse alla impugnabilità ex art. 111 Cost. (cfr. Cass., sez. un., n. 3660 del 2003; id., n. 15652 del 2002). Ciò ha comportato, sul piano sistematico, ma anche su quello delle concrete ricadute in termini di tutela giurisdizionale, la rilevanza delle medesime incertezze e dei medesimi dubbi che hanno investito il ricorso straordinario al Capo dello Stato, disciplinato dal d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (art. 8-15), in attuazione della delega di cui all’art. 6 della legge 28 ottobre 1970, n. 775 (modificativa della precedente legge 18 marzo 1968, n. 249).

2.3. A quest’ultimo istituto è stato tradizionalmente attribuito, in relazione al provvedimento che conclude il relativo procedimento, un connotato di antinomia, tra forma – di atto amministrativo – e sostanza – di atto di decisione -, insito nelle stesse definizioni comunemente utilizzate per la sua collocazione sistematica (provvedimento decisorio; atto dichiarativo di un giudizio).

Come la dottrina non ha mancato di rilevare, la “ambivalenza” del ricorso straordinario deriva, storicamente, dalla diversa funzione che esso ha via via svolto, quella originaria di strumento di “tutela ritenuta”, e comunque di tutela amministrativa, e quella di rimedio giustiziale tendente alla giurisdizionalità, anticipatorio della giurisdizione amministrativa e quindi concorrente con essa, in termini di alternatività (art. 8 del d.P.R. 1199/1971; art. 20, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), a seguito della creazione e del consolidamento della funzione giurisdizionale del giudice amministrativo.

2.4. La funzione propriamente decisoria del provvedimento emesso sul ricorso straordinario è venuta in rilievo, specificamente, in relazione alla eventualità dell’inadempimento della pubblica amministrazione, che interessa nella controversia in esame, siccome per la esecuzione coattiva di decisioni di giustizia l’ordinamento ha previsto strumenti e modalità diverse. Il giudizio di ottemperanza, di cui all’art. 27, n. 4, del r.d. n. 1054 del 1924, integrava lo strumento esecutivo per assicurare l’effettività e la satisfattività della giurisdizione amministrativa, connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, come tale costituzionalmente necessario alla completa attuazione del diritto di difesa (cfr. Corte cost. n. 419 e 435 del 1995).

2.5. Essendo stata collegata, in via esclusiva, alla giurisdizione, l’esperibilità del giudizio d’ottemperanza è stata esclusa dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al decreto su ricorso straordinario, del quale si è sottolineata la natura di atto amministrativo, con la conseguenza che l’eventuale comportamento inerte della pubblica amministrazione renderebbe ammissibile solo il giudizio nei riguardi del silenzio-inadempimento (giudizio suscettibile, secondo la giurisprudenza amministrativa, di concludersi con l’ordine alla p.a. di dare esecuzione al decreto presidenziale; la relativa decisione ordinatoria di adempimento sarebbe, a sua volta, suscettibile di esecuzione coattiva mediante giudizio di ottemperanza, salva in ogni caso la esperibilità dell’azione risarcitoria autonoma per i danni causati dal comportamento omissivo della p.a.).

2.6. Già con la sentenza n. 3141 del 1953 le Sezioni unite, cassando per difetto di giurisdizione la decisione del Consiglio di Stato che aveva affermato l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione a decreti di accoglimento di ricorsi straordinari, rimasti inadempiuti, hanno ritenuto, a conferma dell'”insegnamento tradizionale”, ostativa alla esperibilità di quel giudizio la natura amministrativa del provvedimento e, pur senza escludere l’obbligo della p.a. di uniformarsi ad esso, ne hanno inferito che un tale obbligo non abbia il carattere assoluto e vincolante proprio del giudicato, connaturato con le caratteristiche proprie dell’attività giurisdizionale, discendendo invece dalla posizione di preminenza o di supremazia che spetta al Capo dello Stato, sì che la sua efficacia è circoscritta nell’ambito della stessa sfera dell’amministrazione, senza avere rilevanza esterna e senza dare luogo a quella forma tipica di coercizione in via eteronoma che è costituita dall’esecuzione in via giurisdizionale.

2.7. La questione si è nuovamente proposta a seguito della sentenza della Corte di Giustizia 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e 79/96, che ha dato ingresso alle questioni di interpretazione di norme comunitarie, sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato, riconoscendo natura di giudice nazionale a detto organo anche in tale sede; ma le Sezioni unite, con sentenza n. 15978 del 2001, hanno ribadito il precedente orientamento escludendo che i decreti con i quali sono decisi i ricorsi straordinari abbiano natura giurisdizionale e possano essere assimilati alle sentenze passate in giudicato, le uniche passibili di esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza. In particolare, tale conclusione è stata motivata con le seguenti considerazioni: a) il procedimento promosso con il ricorso straordinario ha per protagonista un’autorità amministrativa, che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, potendo anche risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto, così venendo a mancare i requisiti indefettibili dei procedimenti giurisdizionali, cioè il loro celebrarsi dinanzi ad un giudice terzo e imparziale, oltre che soggetto esclusivamente al diritto vigente (art. 111, comma 2, e 101, comma 2, Cost.); b) il meccanismo dell’alternatività, che regola il rapporto fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, non comporta la natura giurisdizionale del primo rimedio, poiché la portata del principio di alternatività è notevolmente attenuata dalla preferenza espressa dal Legislatore per il rimedio giurisdizionale, con la previsione che i controinteressati possano far venire meno la procedibilità del ricorso straordinario notificando al ricorrente e all’autorità che ha emanato l’atto impugnato la richiesta di trasporlo in sede giurisdizionale (art. 10, comma 1, del d.P.R. 1199/1971); c) non significativa è la previsione della revocabilità del decreto (art. 15 del medesimo d.P.R.), poiché la revocazione è comunemente ammessa anche per i ricorsi amministrativi ordinari, mentre, in particolare, la revocazione per l’ipotesi prevista dall’art. 395, n. 5, c.p.c. (richiamato dal predetto art. 15) deve intendersi come riferita al contrasto con una precedente decisione di ricorso straordinario, dal momento che, invece, la sentenza passata in giudicato prevale comunque sulla difforme decisione del ricorso straordinario. Per quanto riguarda la citata sentenza della Corte di Giustizia, le Sezioni unite hanno osservato che la nozione di giurisdizione nazionale, in quanto prevista dall’art. 234 del Trattato CE e modellata in via interpretativa ai soli fini della ricevibilità dei rinvii pregiudiziali, interpretativi e di validità, non rileva quando si tratta di interpretare disposizioni di diritto processuale nazionale al differente fine di ammettere, o meno, il giudizio di ottemperanza nei confronti di decisioni su ricorsi straordinari rimaste ineseguite dalla p.a.; questa non necessaria coincidenza fra le due nozioni di giurisdizione è un aspetto erroneamente non considerato nelle ordinanze di sezioni consultive del Consiglio di Stato che hanno ritenuto di poter fondare sulla richiamata sentenza della Corte di Giustizia la legittimazione del Consiglio di Stato, in sede di parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, a sollevare questioni di legittimità costituzionale.

2.8. Questa ultima considerazione è stata confermata dalla Corte costituzionale, che, con la sentenza n. 254 del 2004, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge n. 87 del 1994 (nella parte in cui non prevede che il termine per la domanda di riliquidazione dell’indennità di fine rapporto dei dipendenti pubblici decorre dalla comunicazione dell’onere di presentare domanda), sollevata dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato: ciò sul presupposto che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale, la cui natura amministrativa era evidenziata dal fatto che l’art. 14, primo comma, del d.P.R. 1199/1971 prevede che, ove il ministro competente intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la questione alla deliberazione del Consiglio dei Ministri (provvedimento, quest’ultimo, evidentemente non giurisdizionale, per la natura dell’organo da cui promana), mentre non rileva il riconoscimento di tale natura (giurisdizionale) da parte della Corte di Giustizia, perché operato ad altri fini e sulla base di norme diverse da quelle che vengono in rilievo nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

2.9. Successivamente alla sentenza delle Sezioni unite del 2001 e all’ordinanza della Corte costituzionale del 2004, la materia in esame è stata oggetto di vari interventi del Legislatore, che incidono in modo profondo sulle principali considerazioni poste a fondamento di quelle decisioni.

2.10. A parte l’art. 245, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che – con riguardo ai decreti di accoglimento di ricorsi straordinari aventi ad oggetto atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici ed atti dell’Autorità di vigilanza sugli stessi – ha previsto l’applicazione degli strumenti di esecuzione di cui agli art. 33 e 37 della legge 1034/1971, interventi normativi di portata più generale, ai fini che qui interessano, sono principalmente quelli attuati dall’art. 69 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (recante disposizioni per lo sviluppo economico, la competitività nonché in materia di processo civile). Il primo comma introduce, sotto forma di periodo aggiunto al testo dell’art. 13, primo comma, alinea, del d.P.R. 1199/1971, una norma che espressamente prevede che la sezione del Consiglio di Stato, chiamata ad esprimere il parere sul ricorso straordinario, ne sospende l’espressione ed attiva l’incidente di costituzionalità “ai sensi e per gli effetti di cui agli art. 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87” se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata; il secondo comma dispone l’aggiunta al primo periodo del primo comma dell’art. 14 del medesimo d.P.R. delle parole “conforme al parere del Consiglio di Stato” e la soppressione del secondo periodo del primo comma, secondo periodo, dello stesso articolo, nonché l’abrogazione del secondo comma, così eliminando la possibilità –originariamente prevista– che il Ministero, nel formulare la proposta di decreto presidenziale, si discosti dal parere espresso dal Consiglio di Stato, previa sottoposizione della sua proposta al Consiglio dei Ministri.

2.11. Nell’esaminare tali sopravvenute disposizioni con riguardo agli effetti che possono conseguirne nella questione in esame, queste Sezioni unite osservano che le modifiche apportate dall’art. 69 della legge n. 69 del 2009 sono tali da eliminare alcune determinanti differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale, quali erano state rimarcate nella richiamata sentenza n. 15978 del 2001, particolarmente in ordine alla qualificazione e ai poteri dell’organo decidente. Mette conto osservare, infatti, che l’art. 23 della legge 87/1953 di disciplina del giudizio incidentale di legittimità costituzionale richiede che la questione di legittimità sia sollevata, a pena di inammissibilità, da un’autorità giurisdizionale nell’ambito di un giudizio, sì che la nuova norma pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla “giurisdizionalità” (secondo l’accezione propria anche dell’ordinamento interno, e non solo ai fini della richiesta di interpretazione preventiva della Corte di Giustizia); peraltro, la eliminazione del potere della p.a. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio: che questo sia vincolante, se non trasforma il decreto presidenziale in un atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela, sotto il profilo della effettività, che una tutela esecutiva, piena e diretta, non è assicurata dal meccanismo, altrimenti utilizzabile, del ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-inadempimento della p.a., ovvero avverso il comportamento violativo, o elusivo, del dictum del decreto presidenziale, sì che l’obbligatorio ricorso a tale complesso meccanismo si risolve in una disciplina che rende eccessivamente difficile l’esercizio della tutela e finisce per non garantire un rimedio adeguato contro l’inadempimento della p.a..

2.11.1. Il significativo mutamento, nei termini così precisati, trova conferma nella nuova disciplina del giudizio d’ottemperanza prevista dal nuovo “codice del processo amministrativo”, contenuto nell’allegato 1) del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, emanato in attuazione della delega per il riordino del processo amministrativo disposta dall’art. 44 della stessa legge n. 69 del 2009. L’art. 112, nel dettare le “disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza”, dispone, al comma 2, che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato (lett. a) e, altresì, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lett. b), oltre che delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario (lett. c), nonché delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza (lett. d) e dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili (lett. e). In maniera corrispondente, il successivo art. 113, nell’individuare il giudice dell’ottemperanza, dispone che il ricorso si propone, nel caso di cui all’art. 112, comma 2, lettere a) e b), al giudice che ha emesso il “provvedimento” della cui ottemperanza si tratta (essendo competente il tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione del tutto conforme) (comma 1), mentre nei casi di cui all’art. 112, comma 2, lettere c), d) ed e), il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza (comma 2), secondo un sistema fondato sulla netta distinzione fra l’ottemperanza di sentenze e altri provvedimenti del giudice amministrativo (art. 112, comma 2, lett. a) e 6)), per i quali è prevista la competenza del giudice amministrativo che ha emesso la sentenza o il provvedimento, e quella di sentenze passate in giudicato, o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice ordinario o di altri giudici, nonché di lodi arbitrali divenuti inoppugnabili (art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e)), per i quali è competente il tribunale amministrativo regionale secondo il criterio di collegamento previsto dall’art. 113, comma 2. Nel sistema così delineato la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca nella ipotesi prevista alla lettera b) dell’art. 112, comma 2, e il ricorso per l’ottemperanza si propone, ai sensi dell’art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica “il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta”.

2.11.2. Il senso di una disciplina tesa a garantire la effettività di tutela anche al ricorso straordinario viene rivelato dall’esame dei lavori parlamentari che hanno condotto al definitivo testo della norma: per cogliere la incisività di quest’ultimo, occorre sottolineare che il testo originario è stato oggetto di successivi emendamenti in sede di commissioni parlamentari, in relazione alla necessità di dare attuazione ai principi enunciati dalla CEDU, nonché alle raccomandazioni comunitarie – intese a sollecitare gli Stati membri a prevedere senza eccezioni l’azione esecutiva per l’effettività delle tutele – che erano rimaste inevase dacché un precedente disegno di legge, che prevedeva l’ottemperanza per le decisioni su ricorsi straordinari, era decaduto per fine legislatura; infine, il parere della commissione del Senato circa la specifica necessità di inserire anche le decisioni straordinarie del Capo dello Stato è stato recepito nella relazione governativa, con la formulazione della norma nei termini sopra richiamati, sì che, in definitiva, deve concludersi che è conforme a tale intentio legis annoverare fra i “provvedimenti” del giudice amministrativo, passibili di ottemperanza, la decisione sul ricorso straordinario.

2.12. Come la dottrina ha puntualmente osservato, alla estensione del giudizio di ottemperanza a provvedimenti che non siano sentenze, o comunque provvedimenti non formalmente giurisdizionali, non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale, sì che è ben configurabile la previsione normativa di un tale giudizio per le decisioni, rimaste ineseguite, del Capo dello Stato, trattandosi di una scelta del Legislatore che – nel rispetto dei principi costituzionali – tende a rendere effettiva la tutela dei diritti mediante il giudizio di ottemperanza (che, appunto, svolge nell’ordinamento una funzione di “tutela”: cfr. Cass., sez. un., n. 30254 del 2008). Occorre ricordare, sul punto, che il ricorso straordinario non è espressamente previsto dalla Costituzione (né può ritenersene la costituzionalizzazione implicita: cfr. Corte cost. n. 298 del 1986), ma, non di meno, il Giudice delle leggi con diversi interventi, intesi anche a conformarne la disciplina, ne ha confermato la compatibilità con il dettato costituzionale, in relazione all’art. 113 Cost. (cfr. Corte cost. n. 1 del 1964; n. 78 del 1966; n. 31 del 1975; n. 298 del 1986; n. 56 del 2001; n. 301 del 2001), sottolineando anche come la disciplina posta dal d.P.R. 1199/1971 non solo aveva ribadito la natura del tutto atipica che il ricorso straordinario aveva assunto sin dall’epoca della monarchia costituzionale, adeguando la disciplina della alternatività al ricorso giurisdizionale al principio della “trasferibilità” in sede giurisdizionale, ma, in attuazione del criterio della economicità posto dalla legge di delegazione, ne aveva confermato il carattere di rimedio straordinario contro eventuali illegittimità di atti amministrativi definitivi, che i singoli interessati possono utilizzare con modica spesa, senza il bisogno di assistenza tecnico-legale e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (cfr. Corte cost. nn. 56 e 301/2001, cit.); infine, riconoscendo che le concrete modalità di coordinamento con il rimedio giurisdizionale potrebbero essere plurime e rispondere a finalità divergenti, lo stesso Giudice delle leggi ha rilevato come il Legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, può dettare una disciplina che può spingersi sino ad una completa rivisitazione del ricorso straordinario e dei suoi rapporti con il rimedio giurisdizionale (cfr. Corte cost. n. 432 del 2006). Con questi presupposti, la nuova regolamentazione normativa intesa alla “assimilazione” del rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo, non può non assicurare una tutela effettiva del tutto simile, poiché, come queste Sezioni unite hanno precisato in materia di “autodichia”, una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli della giurisdizione, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti e tale da condurre, in spregio al dettato dell’art. 2 Cost., comma 1, e art. 3 Cost., a creare una tutela debole (cfr. Cass., sez. un., n. 6529 del 2010).

2.13. Ma la verifica di tale coerenza deve essere condotta bensì scrutinando i risultati dell’esercizio del potere decisorio, quali previsti dalla complessiva regolamentazione, anche rammentando che i criteri costituzionali sono integrati dalle norme della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo (art. 6 e 13), come interpretate dalla Corte di Strasburgo, secondo il procedimento di ingresso nell’ordinamento nazionale precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007. Ebbene, secondo la giurisprudenza della CEDU, da un lato sono intangibili le decisioni finali di giustizia rese da un’autorità che non fa parte dell’ordine giudiziario, ma che siano equiparate a una decisione del giudice, e dall’altro in ogni ordinamento nazionale si deve ammettere l’azione di esecuzione in relazione a una decisione di giustizia, quale indefettibile seconda fase della lite definita (cfr. CEDU, 16 dicembre 2006, Murevic c. Croazia; 15 febbraio 2004, Romoslrov c. Ucraina).

2.14. I profili di novità tratti dalla legislazione, che sono stati anche oggetto di discussione all’odierna udienza pubblica, sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza.

2.14.1. Come queste Sezioni unite hanno precisato con la sentenza n. 30254 del 2008, nel campo della giurisdizione di merito proprio il caso dei ricorsi per l’ottemperanza dimostra che una questione di giurisdizione si presenta anche quando non è in discussione che la giurisdizione spetti al giudice cui ci si è rivolti, perché è solo quel giudice che secondo l’ordinamento la può esercitare, ma si deve invece stabilire se ricorrono – in base alla norma che attribuisce giurisdizione -le condizioni perché il giudice abbia il dovere di esercitarla: così, in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario, il configurarsi come giudicato può essere discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c..

2.14.2. Ponendosi, dunque, una questione di giurisdizione, torna applicabile il consolidato principio secondo cui “l’art. 5 c.p.c., nella parte in cui dispone che la giurisdizione si determina in base alla legge del tempo della proposizione della domanda e resta insensibile a successivi mutamenti del quadro normativo, persegue in realtà l’obiettivo di conservare la giurisdizione del giudice correttamente adito in base a detta legge del tempo, sottraendola a successive diverse scelte legislative, senza peraltro incidere sul più generale principio dell’immediata operatività, in materia processuale, della legge sopravvenuta (pure con riguardo alla giurisdizione), quando valga invece a radicare la giurisdizione presso il giudice dinanzi al quale sia stato comunque già promosso il giudizio” (cfr. Cass., sez. un., n. 3877 del 2004; id., n. 20322 del 2006).

2.15. L’evoluzione del sistema, che porta dunque a configurare la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza, deve trovare applicazione, in guisa di corollario, per la analoga decisione resa dal Presidente della Regione Siciliana ai sensi della sopra richiamata normativa regionale, modellata – come s’è visto – sulla disciplina dettata per il ricorso straordinario al Capo dello Stato (dovendosi dunque riconoscere carattere vincolante anche al parere espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa e dovendosi ammettere il potere di tale organismo di sollevare questioni di legittimità costituzionale rilevanti ai fini dell’espressione del parere; al riguardo, la dottrina parla di abrogazione tacita indiretta delle disposizioni del d.lgs. n. 373 del 2003 che contrastino con le previsioni introdotte dell’art. 69 della legge n. 69 del 2009).

3. Da ciò discende l’applicazione, nella controversia in esame, della regula juris secondo cui il giudizio di ottemperanza è ben ammissibile in relazione al decreto del Presidente della Regione, che abbia accolto il ricorso straordinario. In base a tale regola il motivo è dunque rigettato.

4. Con riguardo al secondo motivo, deve preliminarmente esaminarsi la questione relativa alla sua ammissibilità, concernente la ritualità del quesito di diritto formulato, essendo già stato affermato (cfr., ex plurimis, Cass., sez. un., n. 7433 del 2009) che l’art. 366 bis c.p.c. introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006, il quale prescrive che ogni motivo di ricorso si concluda con la formulazione di un esplicito quesito di diritto, si applica anche al ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione contro le decisioni dei giudici speciali. Nella specie, soggetta ratione temporis a tale disciplina, il quesito sopra riportato non corrisponde alle prescrizioni di legge, in quanto la sua formulazione, con riguardo alla questione di giurisdizione, prescinde del tutto dalla fattispecie concreta posta all’esame della Corte, non facendosi menzione della specifica questione di inquadramento dedotta in giudizio, né della ratio della decisione impugnata, né dei vizi di giurisdizione che, in relazione alla fattispecie, fondano l’impugnazione ai sensi dell’art. 362, n. 1, c.p.c.; né, peraltro, tali indicazioni potrebbero essere integrate dalle argomentazioni sviluppate nel motivo, stante la autonomia del quesito di diritto (cfr. Cass., sez. un., n. 2658 del 2008; n. 27347 del 2008).

5. In conclusione, il ricorso è respinto.

6. I profili di novità della questione esaminata inducono il Collegio a compensare le spese del giudizio.